時建中，童肖安圖

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京100088）

自2015年開始，我國在藥品行業(yè)部分放開管制，藥品價格開始受市場機制主導(dǎo)①自2015年6月1日起，除麻醉藥品和第一類精神藥品外，我國取消了藥品政府定價。參見《國家發(fā)展改革委、國家衛(wèi)生計生委、人力資源社會保障部、工業(yè)和信息化部、財政部、商務(wù)部、食品藥品監(jiān)管總局關(guān)于印發(fā)推進(jìn)藥品價格改革意見的通知》，發(fā)改價格〔2015〕904號，2015年5月4日發(fā)布。。此后，過于集中的市場結(jié)構(gòu)及生產(chǎn)商相較下游的市場優(yōu)勢，致使原料藥市場中壟斷行為頻發(fā)。原料藥壟斷問題是導(dǎo)致我國藥價居高不下的重要原因之一，是事關(guān)國計民生的重大問題。如今，原料藥壟斷問題引起了官方的高度重視：國務(wù)院辦公廳發(fā)專文要求加大對原料藥壟斷等違法行為的執(zhí)法力度②參見《關(guān)于進(jìn)一步做好短缺藥品保供穩(wěn)價工作的意見》，國辦發(fā)〔2019〕47號，2019年10月11日發(fā)布。；原料藥領(lǐng)域已是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的重點關(guān)注領(lǐng)域，各級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)《反壟斷法》及相關(guān)配套規(guī)定對多個案件進(jìn)行了處罰，處罰力度也為國內(nèi)罕見③2020年4月14日，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布處罰決定書，對3家濫用市場支配地位實施壟斷的原料藥企業(yè)作出行政處罰，共計罰款3.255億元。該案中國內(nèi)反壟斷執(zhí)法部門作出了罕見的頂格處罰，所沒收違法所得也創(chuàng)下國內(nèi)反壟斷史的紀(jì)錄。參見《頂格處罰！3家藥企壟斷致相關(guān)原料藥價3年漲了54倍，被罰3億》，http://www.sohu.com/a/388028134_161795，2020年11月1日訪問。。盡管如此，原料藥市場上仍有不少企業(yè)“頂風(fēng)作案”，壟斷行為屢禁不止，原料藥壟斷問題已成為市場痼疾。

可見，妥善處理我國原料藥壟斷案件已成為反壟斷執(zhí)法的迫切需求。但是，我國相關(guān)規(guī)定尚不完備，專門針對原料藥市場的規(guī)定更是寥寥無幾。為此，國家市場監(jiān)督管理總局于2020年10月13日發(fā)布了《關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）④國家市場監(jiān)督管理總局：《市場監(jiān)管總局關(guān)于〈關(guān)于原料藥領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）〉公開征求意見的公告》，http://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202010/t20201013_322278.html，2020年11月1日訪問。。然而，現(xiàn)有制度和《征求意見稿》仍無法解決反壟斷執(zhí)法的所有現(xiàn)實需求，尤其是面對原料藥市場中最具反競爭風(fēng)險的“獨家經(jīng)銷”模式時⑤“獨家經(jīng)銷”模式是指供貨商利用協(xié)議把某種商品在一定時間與區(qū)域內(nèi)的經(jīng)營權(quán)單獨給予某特定經(jīng)銷商的一種商業(yè)模式。該模式見諸各種商品市場，也是現(xiàn)在普遍的藥品銷售模式。在原料藥市場壟斷行為的相關(guān)報道與文獻(xiàn)中，獨家經(jīng)銷也被稱為獨家包銷、買斷包銷、獨家代理、總經(jīng)銷、總代理等等，對該模式危害性與特殊性的報道參見王林，李晨赫，陳美凝：《斷供、包銷、壟斷，原料藥發(fā)了哪門子燒？》，《？》，《中國青年報》2018年12月24日第09版。，該模式復(fù)雜的法律關(guān)系導(dǎo)致執(zhí)法機構(gòu)難以認(rèn)定責(zé)任主體，法律的威懾作用無從發(fā)揮⑥下文將詳細(xì)統(tǒng)計分析反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處的原料藥市場中利用“獨家經(jīng)銷”模式實施壟斷行為的案例。。為此，必須從我國原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的執(zhí)法現(xiàn)狀入手，厘清原料藥壟斷的“獨家經(jīng)銷”模式，提煉執(zhí)法中責(zé)任主體認(rèn)定的關(guān)鍵痛點，指出現(xiàn)有執(zhí)法路徑的重要疏漏。在此基礎(chǔ)上，為原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的責(zé)任主體認(rèn)定搭建更合適的分析框架，提出有助于框架運行的配套措施，從而推動原料藥壟斷問題的解決，構(gòu)建更加公平的競爭環(huán)境。

一、執(zhí)法中壟斷行為責(zé)任主體認(rèn)定思路的缺陷

據(jù)筆者統(tǒng)計，截至2020年10月，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處原料藥壟斷案11 起，其中涉及“獨家經(jīng)銷”模式的案件共有6 起①本文將在下文詳細(xì)統(tǒng)計分析6 起原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件。此外，執(zhí)法機構(gòu)還查處了5 起原料藥非“獨家經(jīng)銷”壟斷案件。分別為“別嘌醇原料藥案”“艾司唑侖原料藥案”“冰醋酸原料藥案”“撲爾敏原料藥案”“鹽酸溴己新原料藥案”。參見渝工商經(jīng)處字〔2015〕15 號；國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕5、6、7 號；國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2018〕17 號；國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2018〕21 號；浙江省市場監(jiān)督管理局行政處罰決定書浙市監(jiān)案〔2020〕14 號。，具體情況參見表1。從表中可見，不同案件之間最直觀的差異，就是對責(zé)任主體及壟斷行為的認(rèn)定不同。責(zé)任主體的選擇存在經(jīng)銷商與生產(chǎn)商之區(qū)別，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商面對的市場狀況與采取的具體行為顯然不同，執(zhí)法機構(gòu)也因此認(rèn)定了不同的壟斷行為?！蔼毤医?jīng)銷”模式下的類似壟斷案件，卻存在不同的認(rèn)定路徑。這種直觀上的“同案不同判”，究竟是由于執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定模式不統(tǒng)一，或是案件的特殊性所致，勢必要回到案件本身尋找答案。

表1 原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件匯總

2011年的“復(fù)方利血平原料藥案”是我國原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷第一案，當(dāng)時執(zhí)法機制尚不成熟，國家發(fā)改委并未公布案件的處罰決定書，具體案情只能從相關(guān)報道窺見一二。據(jù)報道，被處罰的兩家經(jīng)銷商與國內(nèi)僅有的兩家復(fù)方利血平原料藥生產(chǎn)企業(yè)達(dá)成協(xié)議，分別獨家代理兩家企業(yè)生產(chǎn)的原料藥的國內(nèi)銷售，且協(xié)定未獲經(jīng)銷商授權(quán)不得向第三方發(fā)貨，此后原料藥價格大幅提高。另外，兩家經(jīng)銷商之間存在緊密聯(lián)系，使得它們成為一致行動人。然而，報道詳細(xì)披露了案件事實，卻對該案的法律認(rèn)定語焉不詳，只能從“經(jīng)營者……不得濫用壟斷地位”②黃佩，趙琳琳：《發(fā)改委首次出手重罰壟斷兩藥企被罰700 萬》，http://xwzx.ndrc.gov.cn/mtfy/dfmt/201112/t20111207_449508.html，2020年11月1日訪問。等只言片語中推測國家發(fā)改委似乎認(rèn)定經(jīng)銷商實施了濫用行為。

此后五年國內(nèi)并未再查處原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件，直到2016年國家工商總局公布了“苯酚原料藥案”的處罰決定書，詳細(xì)披露了案件的事實情況與法律認(rèn)定。該案中生產(chǎn)商與經(jīng)銷商簽訂了獨家代理協(xié)議，此后生產(chǎn)商拒絕向其他廠商供應(yīng)原料藥，且原料藥價格大幅提高。至此，該案案情與“復(fù)方利血平原料藥案”相差無幾。但執(zhí)法機構(gòu)進(jìn)一步查明，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商的協(xié)議中“提高苯酚原料藥總代理銷售價格和提出反向價格返利條件違背了一般獨家代理銷售規(guī)律”①參見重慶市工商行政管理局行政處罰決定書渝工商經(jīng)處字〔2015〕15 號。，這說明雙方當(dāng)事人清楚協(xié)議簽訂后將產(chǎn)生壟斷利潤。生產(chǎn)商還對經(jīng)銷商的銷售情況進(jìn)行監(jiān)督，并要求分取下游銷售利潤。據(jù)此，執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為生產(chǎn)商的拒絕交易行為是為了獲取壟斷利潤，是一種濫用行為。該案中執(zhí)法機構(gòu)的論證過程似乎無懈可擊，但將上述兩案進(jìn)行對比則不免令人產(chǎn)生疑惑：兩案中經(jīng)銷商的角色、行為與造成的競爭損害高度一致，后案中經(jīng)銷商卻逃脫了懲罰。從后案的案情出發(fā)，或許可辯稱該案中生產(chǎn)商起到了主導(dǎo)作用，不應(yīng)逃過處罰，然而，這只是處罰生產(chǎn)商的理由，并不是不處罰經(jīng)銷商的理由。從兩案的處罰結(jié)果看，不同執(zhí)法機構(gòu)之間明顯出現(xiàn)了“同案不同判”。

從同是工商系統(tǒng)所查處的“水楊酸甲酯原料藥案”中，似乎可以一窺工商系統(tǒng)的執(zhí)法思路。“水楊酸甲酯原料藥案”處罰決定書的公布距“苯酚原料藥案”處罰決定書公布僅過一月，該案案情與前兩案最大的區(qū)別在于該案的經(jīng)銷商為了避免引起關(guān)注，借用多個公司名義與生產(chǎn)商及下游廠商聯(lián)系，逃避調(diào)查的故意非常明顯。且經(jīng)銷商在與下游進(jìn)行正常交易之外，還大幅提高了原料藥價格、附加了不合理的交易條件。據(jù)此，執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為經(jīng)銷商實施的是交易時附加其他不合理交易條件的濫用行為。對比“苯酚原料藥案”與“水楊酸甲酯原料藥案”，兩案中涉案主體的角色相去甚遠(yuǎn)?！氨椒釉纤幇浮敝猩a(chǎn)商與經(jīng)銷商均是壟斷行為的“同謀”，其中生產(chǎn)商居主導(dǎo)地位；“水楊酸甲酯原料藥案”中的生產(chǎn)商則是被動“卷入”由經(jīng)銷商主導(dǎo)的壟斷行為，主觀上似乎沒有獲取壟斷利潤的故意。從工商系統(tǒng)對這兩案的態(tài)度對比，可見其思路是處罰生產(chǎn)商與經(jīng)銷商中占據(jù)協(xié)議主導(dǎo)地位的一方。但該思路帶來了新問題：其一，判斷占據(jù)協(xié)議主導(dǎo)地位一方的標(biāo)準(zhǔn)為何？其二，協(xié)議中居于次要地位的一方是否可不受處罰？

上述案件之后國內(nèi)被查處的原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件還有三起，分別是國家發(fā)改委查處的“異煙肼原料藥案”、反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“三合一”整合后的“苯巴比妥原料藥案”及“葡萄糖酸鈣原料藥案”。相比此前由工商系統(tǒng)查處并公布處罰決定書的案件，這三起案件的決定書中披露信息較少，難以了解案情細(xì)節(jié)，責(zé)任主體的認(rèn)定思路也不得而知，只能從“葡萄糖酸鈣原料藥案”中經(jīng)銷商使用了多個公司的名義這一事實，推測該案選擇處罰經(jīng)銷商的理由可能與“水楊酸甲酯原料藥案”類似?？偠灾?，雖然從反壟斷執(zhí)法出發(fā)，這三起案件在法律適用上有突破意義（如涉及共同市場支配地位、經(jīng)營者承諾制度等），但是并沒有突破原料藥“獨家經(jīng)銷”的傳統(tǒng)認(rèn)定模式，也未能解答前文提出的兩個問題。反之，“苯巴比妥原料藥案”中的一個細(xì)節(jié)使得這兩個問題更加復(fù)雜：“苯巴比妥原料藥案”中的經(jīng)銷商商丘市新先鋒藥業(yè)有限公司同樣是此前“苯酚原料藥案”中的經(jīng)銷商，這兩案中被查處（調(diào)查）的卻均為生產(chǎn)商一方。該細(xì)節(jié)從側(cè)面證明原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中生產(chǎn)商與經(jīng)銷商往往存在“合作”的意圖與具體行為，這令人不禁懷疑認(rèn)定責(zé)任主體時在生產(chǎn)商與經(jīng)銷商中“二選一”的合理性。

綜上所述，在我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)查處的原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中，執(zhí)法機構(gòu)一般會在生產(chǎn)商與經(jīng)銷商中選擇其認(rèn)為占據(jù)協(xié)議主導(dǎo)地位的一方進(jìn)行處罰。然而，在壟斷行為中生產(chǎn)商與經(jīng)銷商并不是主動與被動的關(guān)系，兩者合意達(dá)成的“獨家經(jīng)銷”協(xié)議是壟斷行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)，并且很有可能兩方均主動促成了壟斷行為的實施。因此，面對以原料藥“獨家經(jīng)銷”模式為基礎(chǔ)實施的壟斷行為，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的現(xiàn)行思路顯然并不恰當(dāng)。

二、缺陷的根源：原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷的特殊背景

（一）原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷的市場背景

原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為的出現(xiàn)，與原料藥市場極為特殊的市場背景相關(guān)。原料藥市場是受政府嚴(yán)格管制的市場，生產(chǎn)商進(jìn)入市場需要獲得各類認(rèn)證②對原料藥生產(chǎn)企業(yè)最為重要、也最為關(guān)鍵的是以下4 個認(rèn)證：一是環(huán)保測評；二是安全生產(chǎn)認(rèn)證；三是消防驗收評定；四是藥品生產(chǎn)相關(guān)認(rèn)證，如藥品注冊、藥品生產(chǎn)許可和藥品GMP 認(rèn)證等。關(guān)于原料藥市場進(jìn)入門檻的詳細(xì)分析可參見重慶市工商行政管理局行政處罰決定書渝工商經(jīng)處字〔2016〕15 號。。多種原料藥的生產(chǎn)商相當(dāng)有限，生產(chǎn)特殊管理藥品與罕見病藥品的原料藥生產(chǎn)商數(shù)量尤為稀少。據(jù)國家發(fā)改委工作人員介紹，在我國約1 500 種化學(xué)原料藥中，有50 種原料藥只存在一家認(rèn)證生產(chǎn)商，有44 種原料藥只存在兩家認(rèn)證生產(chǎn)商，有40 種原料藥只存在三家認(rèn)證生產(chǎn)商①《國家市場監(jiān)管總局對原料藥開展反壟斷調(diào)查》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2018年第9期，第8頁。。而且，由于環(huán)保壓力大、盈利空間小，許多認(rèn)證廠商實際并不投入生產(chǎn)，生產(chǎn)商數(shù)量因而進(jìn)一步減少。這導(dǎo)致多種原料藥的生產(chǎn)市場形成了“寡頭壟斷”甚至“完全壟斷”的市場結(jié)構(gòu)。另外，原料藥市場與下游的藥品生產(chǎn)商之間可謂“僧多粥少”，據(jù)新聞報道，每家原料藥生產(chǎn)商最少對應(yīng)8 家藥品生產(chǎn)商，最多對應(yīng)169 家藥品生產(chǎn)商，藥品市場上的廠商數(shù)量遠(yuǎn)多于原料藥市場②刁萃：《44.39 萬罰單：小石子激起原料藥反壟斷大漣漪》，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2017年第8期，第64頁。。上下游市場的競爭狀況，決定了原料藥生產(chǎn)商相比下游的藥品生產(chǎn)商具有更強大的市場力量，實施壟斷行為風(fēng)險低收益大，大大增加了其實施壟斷行為的激勵，使原料藥市場成為了壟斷行為的“沃土”。

這種市場背景下，在商品市場上司空見慣的“獨家經(jīng)銷”模式成為了壟斷行為的助推器：在集中度較高的特定原料藥市場中，并不生產(chǎn)原料藥的企業(yè)與市場份額較大的幾家生產(chǎn)商達(dá)成排他性的全國經(jīng)銷協(xié)議，結(jié)合提供補償使部分生產(chǎn)商放棄生產(chǎn)該原料藥等手段，成為該原料藥的全國總經(jīng)銷商，實現(xiàn)對該原料藥市場的基本控制。在實踐中，一些經(jīng)銷商為了規(guī)避反壟斷法的制裁，不會直接將原料藥銷售給下游的藥品生產(chǎn)商，而是利用自己控制的多個中間商向下游銷售，掩蓋原料藥經(jīng)銷由其控制的事實，但這種行為本質(zhì)上與“獨家經(jīng)銷”并無區(qū)別。另外，由于原料藥市場利潤較低，特定原料藥給生產(chǎn)商帶來的收益有限，生產(chǎn)商不愿意投入太多銷售成本。接受“獨家經(jīng)銷”模式的原料藥生產(chǎn)商既不用顧慮銷售，又能夠保證收益，因此生產(chǎn)商不僅自愿接受該模式，甚至?xí)榱死嬷鲃映蔀榻?jīng)銷商的同謀③李駿，蘇宇：《武漢新興精英醫(yī)藥有限公司濫用市場支配地位案分析》，《中國工商報》2017年4月20日第006 版。。同時，“獨家經(jīng)銷”模式加劇了上下游市場力量的不對等，形成了明顯的“寒蟬效應(yīng)”，使下游的藥品生產(chǎn)商更難以與上游的原料藥生產(chǎn)商進(jìn)行抗衡，只能被迫接受或選擇停產(chǎn)④余明輝：《原料藥“總代理式壟斷”亟須釋法遏止》，《中國質(zhì)量報》2018年8月9日第004 版。。

綜上，原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為發(fā)軔于原料藥市場中生產(chǎn)商強大的市場力量，經(jīng)銷商通過“獨家經(jīng)銷”模式的介入進(jìn)一步放大了這種市場力量。當(dāng)然，通過“獨家經(jīng)銷”取得市場力量的方式本身并不必然違法，但該模式可能削減原料藥市場中的競爭者，提高市場集中度，在一定程度上消除市場競爭，最終導(dǎo)致原料藥市場中實施壟斷行為的激勵提升，壟斷行為層出不窮、屢禁不止。

（二）原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為的法律結(jié)構(gòu)

原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為層出不窮，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商兩者的作用缺一不可。但是兩者在反壟斷法法律關(guān)系中的位置并不相同。從相關(guān)市場角度出發(fā)，經(jīng)銷商介入前，生產(chǎn)商在原料藥市場中同時負(fù)責(zé)生產(chǎn)與銷售，此時多個生產(chǎn)商之間互為競爭關(guān)系，無需將原料藥市場分割為生產(chǎn)市場與經(jīng)銷市場。而“獨家經(jīng)銷”經(jīng)銷商介入后，生產(chǎn)商將其在經(jīng)銷市場中的市場份額全部轉(zhuǎn)移給了經(jīng)銷商，實質(zhì)上退出了經(jīng)銷市場，“獨家經(jīng)銷”生產(chǎn)商與經(jīng)銷商并不在同一相關(guān)市場內(nèi)?？梢?，“獨家經(jīng)銷”模式下經(jīng)銷商與生產(chǎn)商之間屬于交易相對人，分屬兩個市場，不存在直接競爭關(guān)系。從壟斷行為角度出發(fā)，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間形成了一系列相似的縱向關(guān)系，且生產(chǎn)商之間以經(jīng)銷商為樞紐產(chǎn)生了直接或間接的橫向聯(lián)系。雖然“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中也有僅存在縱向關(guān)系的例子（事實上該案反而是特殊情況）⑤在“苯酚原料藥案”中，由于上游生產(chǎn)商的市場份額為100%，因此該案中不存在生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系。參見重慶市工商行政管理局行政處罰決定書渝工商經(jīng)處字〔2015〕15 號。，但出現(xiàn)更多的是橫縱向的復(fù)合關(guān)系?？v向關(guān)系除了“獨家經(jīng)銷”天然存在的交易關(guān)系，還存在縱向非價格限制因素⑥如在“葡萄糖酸鈣原料藥案”中，成都倍特達(dá)作為其中一家生產(chǎn)商，在壟斷行為實施期間，基本不對外銷售注射用葡萄糖酸鈣原料藥。參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2020〕8 號。；橫向關(guān)系則是明顯的一致行為，當(dāng)然也不排除存在意思聯(lián)絡(luò)構(gòu)成橫向共謀的可能⑦如在“異煙肼原料藥案”中，兩家生產(chǎn)商均在2014年第與同一經(jīng)銷商簽訂獨家經(jīng)銷協(xié)議，并均在此后無正當(dāng)理由，拒絕向下游制劑企業(yè)銷售異煙肼原料藥，兩家生產(chǎn)商的行為明顯具有一致性。參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1 號；國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕2 號。。“獨家經(jīng)銷”中壟斷行為的結(jié)構(gòu)如圖1 所示（圖中生產(chǎn)商之間用虛線連接，是因為生產(chǎn)商之間并不必然產(chǎn)生直接聯(lián)系），這種復(fù)合關(guān)系結(jié)構(gòu)突破了將壟斷行為劃分為橫向行為與縱向行為的傳統(tǒng)類型化標(biāo)準(zhǔn)，使“獨家經(jīng)銷”壟斷行為成為了所謂“跨界行為”⑧侯利陽：《壟斷行為類型化中的跨界行為》，《中外法學(xué)》2016年第4期，第1043-1044頁。。

圖1 “獨家經(jīng)銷”模式的結(jié)構(gòu)

為了防止“獨家經(jīng)銷”壟斷行為逃脫法律制裁，面對“跨界行為”繼續(xù)適用傳統(tǒng)的壟斷行為類型化標(biāo)準(zhǔn)，對執(zhí)法機構(gòu)而言不失為權(quán)宜之計。但傳統(tǒng)的類型化標(biāo)準(zhǔn)面對“跨界行為”難免力有未逮，在實踐中難以用一個壟斷行為將所有生產(chǎn)商和經(jīng)銷商全部囊括，從而產(chǎn)生了責(zé)任主體的選擇問題，最終導(dǎo)致了前文所述的認(rèn)定思路缺陷。

三、缺陷的實質(zhì)：傳統(tǒng)認(rèn)定框架下原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體的兩難選擇

（一）原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為的傳統(tǒng)認(rèn)定框架

如前文所述，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)產(chǎn)生認(rèn)定思路缺陷的根源是“獨家經(jīng)銷”壟斷行為的結(jié)構(gòu)特殊性。在該結(jié)構(gòu)中，生產(chǎn)商之間存在聯(lián)系，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間也存在聯(lián)系，“獨家經(jīng)銷”壟斷行為不再是單純的橫向或縱向行為，而是存在橫向與縱向復(fù)合形態(tài)的“跨界行為”。面對該“跨界行為”，傳統(tǒng)思路是將復(fù)合關(guān)系解構(gòu)為多個簡單的橫縱向關(guān)系加以分析。

從“獨家經(jīng)銷”的典型結(jié)構(gòu)出發(fā)，可將“獨家經(jīng)銷”拆分成生產(chǎn)商和經(jīng)銷商分別身處的上下游市場，而連接兩個市場的是生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的多個縱向關(guān)系。從反競爭效果不明顯的縱向關(guān)系入手分析，由于生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間不存在競爭關(guān)系，且“獨家經(jīng)銷”協(xié)議作為縱向非價格限制的一種類型，本身反競爭效果并不明顯，反而存在諸如推動銷售、節(jié)約成本等合理的商業(yè)目的，因此需要關(guān)注的是生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間縱向關(guān)系對上下游兩個市場的競爭影響①關(guān)于縱向非價格限制的競爭效應(yīng)，參見江山：《論縱向非價格限制的反壟斷規(guī)制》，《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報）2020年第1期，第131-143頁。。如此一來，縱向關(guān)系便成為了上下游兩個市場中壟斷行為的手段或載體，并不需要單獨對其進(jìn)行認(rèn)定。這也是在面對其他藥品壟斷案件時，執(zhí)法機構(gòu)處理類似縱向關(guān)系的態(tài)度②如在“別嘌醇片案”中，重慶青陽、江蘇世貿(mào)天階和上海信誼公司作為別嘌醇片的生產(chǎn)企業(yè)，實施了橫向壟斷協(xié)議，并且上海信誼公司還聯(lián)合其獨家經(jīng)銷商推動了漲價，分割了經(jīng)銷市場。該案中同時涉及了橫向關(guān)系及縱向關(guān)系，執(zhí)法機構(gòu)最后對該案以橫向壟斷協(xié)議行為處理。參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕4 號。。

在明確縱向關(guān)系的作用后，需要分析上下游市場中的壟斷行為?！蔼毤医?jīng)銷”之所以能夠維持并產(chǎn)生反競爭效果，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商都起到了不同程度作用，因此，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商都可能成為責(zé)任主體，應(yīng)當(dāng)對生產(chǎn)商與經(jīng)銷商所在市場分別進(jìn)行分析③參見表1 的統(tǒng)計，對于“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中的責(zé)任主體，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)既處理過經(jīng)銷商，也處理過生產(chǎn)商，這表明反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為生產(chǎn)商與經(jīng)銷商均可以成為責(zé)任主體。。就經(jīng)銷商所在的下游市場而言，只存在一個責(zé)任主體④如在“復(fù)方利血平原料藥案”和“葡萄糖酸鈣原料藥案”中，雖然經(jīng)銷商在形式上存在多個主體，但實際上收到了共同控制，可以視為同一主體。參見魏倩：《山東兩公司壟斷"復(fù)方利血平"原料藥遭發(fā)改委重罰》，http://finance.people.com.cn/GB/16243945.html，2020年11月1日訪問；國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2020〕8 號。，僅有可能出現(xiàn)經(jīng)銷商濫用市場支配地位行為。就生產(chǎn)商所在的上游市場而言，原料藥生產(chǎn)市場的市場結(jié)構(gòu)往往屬于完全壟斷或寡頭壟斷結(jié)構(gòu)。在完全壟斷市場中，顯然只會出現(xiàn)生產(chǎn)商的濫用市場支配地位行為。而在寡頭壟斷市場中，濫用共同市場支配地位制度與橫向協(xié)同行為制度存在交叉重合，適用上往往處于競合狀態(tài)⑤侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構(gòu)》，《法學(xué)》2018年第1期，第142-143頁。。生產(chǎn)商之間可能同時構(gòu)成上述兩種壟斷行為。關(guān)于共同市場支配地位與協(xié)同行為的認(rèn)定，結(jié)合《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6 條①《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》第6 條：“認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（一）經(jīng)營者的市場行為是否具有一致性；（二）經(jīng)營者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（三）經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋；（四）相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況、市場變化等情況?！?、《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13 條②《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》第13 條：“認(rèn)定兩個以上的經(jīng)營者具有市場支配地位，除考慮本規(guī)定第6 條至第12 條規(guī)定的因素外，還應(yīng)當(dāng)考慮市場結(jié)構(gòu)、相關(guān)市場透明度、相關(guān)商品同質(zhì)化程度、經(jīng)營者行為一致性等因素?！?，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心區(qū)別在于是否存在“附加因素”（意思聯(lián)絡(luò)+無合理解釋）。在原料藥“獨家經(jīng)銷”模式中，生產(chǎn)商之間確實可能利用經(jīng)銷商為樞紐產(chǎn)生信息交流，從而滿足“附加因素”的要求?？梢?，理論上生產(chǎn)商之間完全有可能構(gòu)成協(xié)同行為，而實踐中據(jù)“水楊酸甲酯原料藥案”的執(zhí)法人員所述，沒有適用協(xié)同行為制度是基于證據(jù)因素的考慮，證明“附加因素”的難度較大，因此個案中并未選擇認(rèn)定協(xié)同行為的存在。當(dāng)然，認(rèn)定生產(chǎn)商之間構(gòu)成共同市場支配地位在理論上也并非錯誤。

綜上，理論上“獨家經(jīng)銷”壟斷行為存在四種認(rèn)定可能性。將經(jīng)銷商認(rèn)定為責(zé)任主體，只存在單個經(jīng)銷商，則可能構(gòu)成經(jīng)銷商濫用市場支配地位行為。將生產(chǎn)商認(rèn)定為責(zé)任主體，則：（1）只存在單個生產(chǎn)商，則可能構(gòu)成生產(chǎn)商的濫用市場支配地位行為；（2）存在多個生產(chǎn)商，且生產(chǎn)商的市場份額符合《反壟斷法》第19條的規(guī)定，則可能構(gòu)成生產(chǎn)商之間濫用共同市場支配地位行為；（3）存在多個生產(chǎn)商，且生產(chǎn)商之間存在協(xié)議、決定或其他協(xié)同行為，則可能構(gòu)成生產(chǎn)商之間的橫向壟斷協(xié)議。上述四種認(rèn)定可能性中，“生產(chǎn)商之間的橫向壟斷協(xié)議”雖然在與“獨家經(jīng)銷”壟斷案件極為相似的一起案件中得到體現(xiàn)③“冰醋酸原料藥案”中生產(chǎn)商達(dá)成并實施了“固定或者變更商品價格”壟斷協(xié)議。其中存在雖然不是經(jīng)銷商但是分別與上述三家生產(chǎn)商進(jìn)行溝通交流交換信息，提出共同提高價格的公司（江西錦漢）。三家生產(chǎn)商均表示了合作意愿，這與“獨家經(jīng)銷”模式極為類似。參見國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2018〕17 號。，但在現(xiàn)有的“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中尚未得到適用。另外三種則已經(jīng)在現(xiàn)有的“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中得到明確體現(xiàn)④參見本文表1 的統(tǒng)計，“苯酚原料藥案”中的壟斷行為是單個生產(chǎn)商的濫用市場支配地位行為；“水楊酸甲酯原料藥案”與“葡萄糖酸鈣原料藥案”中的壟斷行為是經(jīng)銷商的濫用市場支配地位行為；“異煙肼原料藥案”中的壟斷行為是多個生產(chǎn)商的濫用共同市場支配地位行為。。

（二）原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體的選擇

前文所述生產(chǎn)商所在的寡頭壟斷市場中的橫向關(guān)系認(rèn)定問題，并非原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的獨有問題。在符合傳統(tǒng)分析框架的原料藥壟斷案件中，也有出現(xiàn)多種壟斷行為認(rèn)定結(jié)果的可能性⑤“獨家經(jīng)銷”模式案件以及與“獨家經(jīng)銷”模式極為相似的“冰醋酸原料藥案”以外，反壟斷執(zhí)法部門查處了“別嘌醇原料藥案”“艾司唑侖原料藥案”“撲爾敏原料藥案”等其他商業(yè)模式下的原料藥壟斷案件?！皠e嘌醇原料藥案”中壟斷斷行為被認(rèn)定為濫用市場支配地位行為；“艾司唑侖原料藥案”中壟斷行為被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議；“撲爾敏原料藥案”中壟斷行為被認(rèn)定為濫用共同市場支配地位行為。參見渝工商經(jīng)處字〔2015〕15 號；國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕5、6、7 號；國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書國市監(jiān)處〔2018〕21 號。。傳統(tǒng)框架下的原料藥壟斷案件，對生產(chǎn)商之間橫向關(guān)系認(rèn)定的不同是單純因為受到證據(jù)因素的影響，該問題盡管是一個十分值得探究的理論問題，但在實踐中，無論是適用共同市場支配地位或協(xié)同行為，覆蓋的責(zé)任主體實際上并無區(qū)別，對該案件的實體處罰結(jié)果不會產(chǎn)生本質(zhì)影響⑥對于協(xié)同行為與濫用共同市場支配地位之間的理論辨析，參見張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎(chǔ)與規(guī)則構(gòu)造》，《中國法學(xué)》2020年第2期，第108-128頁。。對于共同市場支配地位與協(xié)同行為之間的選擇，由于證明“附加因素”難度較大，執(zhí)法機構(gòu)一般不會正面解決該問題，而是往往選擇避免將生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系認(rèn)定為協(xié)同行為，前文所述“水楊酸甲酯原料藥案”中執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度就是明證?？梢?，在執(zhí)法機構(gòu)看來，橫向關(guān)系的認(rèn)定問題在實務(wù)中并不關(guān)鍵。事實上也的確如此，在“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中，無論將生產(chǎn)商之間橫向關(guān)系如何認(rèn)定，都沒有觸及到最關(guān)鍵的壟斷行為責(zé)任主體認(rèn)定問題。

因此，雖然從傳統(tǒng)認(rèn)定框架出發(fā)，“獨家經(jīng)銷”壟斷行為存在四種認(rèn)定可能性，但事實上，從責(zé)任主體認(rèn)定的視角出發(fā)，可以將這四種認(rèn)定可能性劃為兩類。將責(zé)任主體認(rèn)定為生產(chǎn)商的案件中，定義生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系更多體現(xiàn)為一個證據(jù)問題；而將責(zé)任主體認(rèn)定為經(jīng)銷商的案件中，可能根本不需要對生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系進(jìn)行定義。在后一種情況中，不對橫向關(guān)系進(jìn)行定義，并不代表生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系不構(gòu)成壟斷行為，而是基于傳統(tǒng)壟斷行為類型化框架的局限，執(zhí)法機構(gòu)需要在生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間進(jìn)行責(zé)任主體的“二選一”，只能選擇不認(rèn)定生產(chǎn)商之間的壟斷行為。

綜上，在傳統(tǒng)框架下無論將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定為何種行為，均無法解決“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的責(zé)任主體問題。無論生產(chǎn)商或經(jīng)銷商，都可能成為造成反競爭效果的重要參與者、促進(jìn)者、獲益者，因此它們都可能成為責(zé)任主體。但是由于兩者不存在競爭關(guān)系，因此難以根據(jù)橫向壟斷協(xié)議或共同濫用支配地位的規(guī)定對兩者共同進(jìn)行處罰；又由于兩者所在的市場層級不同，也難以根據(jù)濫用市場支配地位的規(guī)定對兩者共同進(jìn)行處罰。這導(dǎo)致了執(zhí)法機構(gòu)只能在生產(chǎn)商、經(jīng)銷商之間“二選一”，面對責(zé)任主體問題陷入兩難境地，市場主體因此逃脫懲罰。在實踐中就有經(jīng)銷商多次介入“獨家經(jīng)銷”壟斷案件，卻逃脫處罰的例子①如前文所述，商丘市新先鋒藥業(yè)有限公司曾在“苯巴比妥原料藥案”與“苯酚原料藥案”均作為經(jīng)銷商出現(xiàn)，但兩案中該公司均未被處罰。另據(jù)報道，“異煙肼原料藥案”中的經(jīng)銷商隆舜和公司就是2011年曾在“復(fù)方利血平原料藥案”中作為經(jīng)銷商被處罰的濰坊順通醫(yī)藥有限公司，但在“異煙肼原料藥案”中該公司同樣作為銷售卻逃脫了處罰。參見張冠超，徐曉陽：《壟斷原料藥6年被查兩次起底“壟斷門”主角濰坊隆舜和》，《山東商報》2017年2月14日第A11 版。?？梢?，受限于傳統(tǒng)類型化框架的束縛，執(zhí)法機構(gòu)的法律規(guī)制思路在處理“獨家經(jīng)銷”壟斷問題時面臨著嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

四、“一案多罰”：傳統(tǒng)框架下原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體認(rèn)定思路的改進(jìn)

傳統(tǒng)的壟斷行為類型化認(rèn)定框架并不能完美適應(yīng)“獨家經(jīng)銷”中的復(fù)合關(guān)系，但這并不代表在傳統(tǒng)框架下不能對上文所述的責(zé)任主體認(rèn)定問題進(jìn)行優(yōu)化。為此首先需要解答傳統(tǒng)框架下如何涵蓋所有責(zé)任主體這一基礎(chǔ)性問題，并在此之上找到適合涵蓋所有責(zé)任主體的壟斷行為。

（一）責(zé)任主體“二選一”問題的解決

依據(jù)傳統(tǒng)認(rèn)定框架形成的四種“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定可能性，顯然均不能適應(yīng)并涵蓋“獨家經(jīng)銷”中的復(fù)合關(guān)系。為了解決責(zé)任主體的“二選一”問題，必須重新考察在傳統(tǒng)框架下是否有通過單一壟斷行為涵蓋該復(fù)合關(guān)系的其他可能。若存在可能性，則可通過一個壟斷行為對該復(fù)合關(guān)系進(jìn)行整體規(guī)制；若不存在可能性，在現(xiàn)有制度下只能利用多個壟斷行為保證規(guī)制的全面性。

在壟斷協(xié)議制度的框架下，由于生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間不具有競爭關(guān)系，因此一個橫向壟斷協(xié)議不能同時涵蓋生產(chǎn)商與經(jīng)銷商；又由于生產(chǎn)商與其他生產(chǎn)商之間并不是交易相對人，因此一個縱向壟斷協(xié)議不能同時涵蓋所有生產(chǎn)商。而在濫用市場支配地位制度的框架下，若想將存在多個主體的壟斷行為認(rèn)定為一個壟斷行為，則只能將生產(chǎn)商與銷售商認(rèn)定為濫用共同市場支配地位。但該認(rèn)定方式顯然不能有效處理“獨家經(jīng)銷”中的復(fù)合關(guān)系：其一，在“獨家經(jīng)銷”壟斷行為中，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商并不處于同一相關(guān)市場內(nèi)，顯然不具有共同市場支配地位。其二，在“獨家經(jīng)銷”協(xié)議簽訂后，生產(chǎn)商已經(jīng)將其在經(jīng)銷市場上的市場力量轉(zhuǎn)移給經(jīng)銷商，許多濫用行為已無法實施，基本只能實施拒絕交易行為②在處罰生產(chǎn)商的“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中，只有“異煙肼原料藥案”還認(rèn)定生產(chǎn)商除了拒絕交易行為實施了壟斷性高價行為，但該案中執(zhí)法機構(gòu)查明生產(chǎn)商始終僅向經(jīng)銷商及經(jīng)銷商指定的企業(yè)供貨，可見此時其壟斷性高價行為的性質(zhì)反而成為了在經(jīng)銷市場中利用經(jīng)銷商市場力量的“搭便車”行為。參見國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1 號；國家發(fā)展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕2 號。；而經(jīng)銷商由于獲得強大的市場力量，可以實施多種壟斷行為，在個案中就包括了搭售行為、附加不合理交易條件行為、壟斷性高價行為等③參見本文表1 的統(tǒng)計。。可見即使籠統(tǒng)地將生產(chǎn)商與經(jīng)銷商認(rèn)定在一個市場之內(nèi)，由于他們實施的具體濫用行為并不相同，仍然無法通過一個濫用行為涵蓋“獨家經(jīng)銷”中的復(fù)合關(guān)系。

既然在現(xiàn)有的壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位的制度框架下，均不適合將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定為一個壟斷行為，那么更優(yōu)解自然是將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為區(qū)分為多個壟斷行為分別認(rèn)定處罰。具體的方法包含橫向劃分與縱向劃分兩個方案：縱向方案即將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為區(qū)分為多個生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間的縱向壟斷協(xié)議；橫向方案即將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為區(qū)分為上下游兩個市場，分別對兩個市場中的壟斷行為進(jìn)行認(rèn)定。就第一種方案而言，如前文所指出，這類縱向非價格限制協(xié)議的反競爭效果并不明顯，且該協(xié)議實質(zhì)上是作為上下游兩個市場中壟斷行為的手段或載體，因此認(rèn)定難度較大。就第二種方案而言，上游生產(chǎn)商之間無論構(gòu)成橫向壟斷協(xié)議或濫用市場支配地位，其本身的反競爭效果相當(dāng)明顯；而下游經(jīng)銷商市場力量強大，其濫用市場支配地位的反競爭效果也同樣明顯。兩種方案相較，第二種方案在實踐中明顯更容易操作。因此，面對原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中的責(zé)任主體“二選一”問題，傳統(tǒng)框架下的最優(yōu)解是對生產(chǎn)商在原料藥生產(chǎn)市場中的壟斷行為與經(jīng)銷商在原料藥經(jīng)銷市場中的壟斷行為分別進(jìn)行認(rèn)定與處罰，使得執(zhí)法機構(gòu)無需面臨“二選一”難題。

（二）具體壟斷行為的選擇

實踐中若想通過上文所述的方案解決責(zé)任主體“二選一”問題，還需要在上下游市場分別找到適合涵蓋所有責(zé)任主體的壟斷行為。對原料藥經(jīng)銷市場而言，由于僅存在一個經(jīng)銷商作為責(zé)任主體，則可以直接認(rèn)定經(jīng)銷商存在濫用行為；對原料藥生產(chǎn)市場而言，由于可能存在多個生產(chǎn)商作為責(zé)任主體，則需要回答生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系認(rèn)定問題。

如前文所述，生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系既有可能被認(rèn)定為協(xié)同行為，也有可能被認(rèn)定為濫用共同市場支配地位，因此需要討論意思聯(lián)絡(luò)與無合理解釋這兩個“附加因素”能否得到滿足。從意思聯(lián)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，隨著主體規(guī)避法律制裁的技巧提高，生產(chǎn)商之間的意思聯(lián)絡(luò)已經(jīng)逐漸發(fā)展為“去書面化”的、較為隱蔽的意思聯(lián)絡(luò)或信息交流。特別是在“獨家經(jīng)銷”模式中，生產(chǎn)商之間無需直接溝通，而是可利用經(jīng)銷商來交換相互的信息與承諾。面對這種利用第三人進(jìn)行間接溝通的模式，很難發(fā)現(xiàn)生產(chǎn)商之間意思聯(lián)絡(luò)或信息交流的具體細(xì)節(jié)，無法通過直接證據(jù)證明意思聯(lián)絡(luò)的存在，只能利用間接證據(jù)進(jìn)行推定。從無合理解釋標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，一般認(rèn)為所謂的“合理解釋”即生產(chǎn)商之間行為一致是否符合市場的正常條件或正常情況下生產(chǎn)商自身的利益，也即在經(jīng)濟上是否具有合理性①對于將“合理解釋”理解為經(jīng)濟合理性的討論，參見劉繼峰：《俄羅斯反壟斷法“協(xié)同行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新及借鑒》，《法商研究》2011年第3期，第118頁；另見許光耀：《“經(jīng)濟學(xué)證據(jù)”與協(xié)同行為的考察因素》，《競爭政策研究》2015年第1期，第94-96頁。。但經(jīng)濟合理性這一概念本身即具有模糊性，并非直接證據(jù)，而是需要通過經(jīng)濟證據(jù)間接證明生產(chǎn)商不存在合理解釋。綜上，協(xié)同行為中“附加因素”的證明，一般需要通過間接證據(jù)證明，這也正是證明協(xié)同行為的難點所在。即便是在反托拉斯法制度高度發(fā)達(dá)的美國，一個價格卡特爾的秘密共謀（即中國法上的協(xié)同行為）被當(dāng)局查處的可能性也不過估計13%～17%之間②伍特·威爾思《歐洲共同體競爭法中的罰款處罰》，李國海譯，見漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第5 卷，北京：中國方正出版社1999年版，第278頁。。學(xué)界對間接證據(jù)的內(nèi)涵亦多有討論，但同樣難以得出明確的證明標(biāo)準(zhǔn)③對于“附加因素”中意思聯(lián)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的討論，參見孫瑜晨：《反壟斷中價格協(xié)同行為的認(rèn)定及其規(guī)制邏輯》，《北京理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第5期，第129-130頁；對于“附加因素”中無合理解釋標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)涵的討論，參見許光耀：《“經(jīng)濟學(xué)證據(jù)”與協(xié)同行為的考察因素》，《競爭政策研究》2015年第1期，第96頁。。因此，實踐中執(zhí)法機構(gòu)不正面回答這一問題的思路顯然是正確的。在解決了責(zé)任主體“二選一”問題之后，無論將生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系認(rèn)定為協(xié)同行為或共同市場支配地位，對案件中的法律責(zé)任承擔(dān)都不會產(chǎn)生本質(zhì)影響，糾結(jié)于生產(chǎn)商之間橫向關(guān)系的應(yīng)然答案，并不具有重大實踐意義。在實務(wù)操作中不妨繞過“附加因素”的間接證據(jù)，只根據(jù)直接證據(jù)確定生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系。若存在直接證據(jù)，可將橫向關(guān)系認(rèn)定為協(xié)同行為；若不存在直接證據(jù)，原則上可將橫向關(guān)系認(rèn)定為共同市場支配地位。

綜上所述，通過在一個案件中分別處罰生產(chǎn)商與經(jīng)銷商的“一案多罰”改進(jìn)方案，有助于緩解反壟斷執(zhí)法中呈現(xiàn)出的困境。但基于傳統(tǒng)類型化框架與“獨家經(jīng)銷”復(fù)合關(guān)系的根本性沖突，該改進(jìn)方案仍不可避免地出現(xiàn)一些遺憾：其一，在該方案下仍然沒有明確厘清生產(chǎn)商之間的橫向關(guān)系究竟為何，在理論上存在瑕疵；其二，在該方案下執(zhí)法機構(gòu)需要對通過認(rèn)定多個壟斷行為來解決一個“獨家經(jīng)銷”壟斷案件，造成了執(zhí)法資源的浪費。為了更好地解決“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中的法律規(guī)制困境，應(yīng)當(dāng)尋求一個能夠突破傳統(tǒng)類型化框架的新型框架。

五、“軸輻協(xié)議”：新型框架下原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體認(rèn)定的最優(yōu)解

（一）軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)與責(zé)任主體認(rèn)定

盡管在傳統(tǒng)的壟斷行為類型化框架下，無論是壟斷協(xié)議制度或是濫用市場支配地位制度均不能有效處理“獨家經(jīng)銷”這一復(fù)合關(guān)系，但隨著理論的發(fā)展，為了解決壟斷協(xié)議中的“跨界行為”，學(xué)界與國外實務(wù)界已經(jīng)提出了相應(yīng)的解決方案，即所謂“軸輻協(xié)議”理論。

軸輻協(xié)議（hub-and-spoke conspiracy），是一種橫向關(guān)系和縱向關(guān)系結(jié)合的特殊協(xié)議。該類協(xié)議中，存在一個軸心（hub）和多個輻條（spokes），軸心和輻條沒有直接競爭關(guān)系，一般來說，軸心是輻條的共同交易相對人。輻條之間存在競爭關(guān)系，通過軸心為樞紐存在一定信息交換，軸心與輻條之間屬于縱向關(guān)系，輻條之間屬于橫向關(guān)系?？v向關(guān)系之間往往存在協(xié)議或直接證據(jù)證明，橫向關(guān)系則較為隱蔽①劉繼峰：《“中心輻射型”卡特爾認(rèn)定中的問題》，《價格理論與實踐》2016年第6期，第33頁。。原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為就是一種典型的軸輻協(xié)議模式。該模式中，經(jīng)銷商通過調(diào)整生產(chǎn)商的競爭行為，提高市場力量，產(chǎn)生負(fù)面的競爭效應(yīng)，獲取壟斷利潤。生產(chǎn)商同樣可以獲得利潤，還能排擠不加入軸輻協(xié)議的競爭者。此外，生產(chǎn)商之間不需要直接溝通，溝通完全通過生產(chǎn)商與經(jīng)銷商之間進(jìn)行，生產(chǎn)商之間的任何信息交換都只是間接的。這種模式被OECD 稱為“強大的零售商促進(jìn)供應(yīng)商層面的共謀”，是軸輻協(xié)議的四種基本模式之一②OECD 在報告中指出，軸輻協(xié)議的四種基本模式包括供應(yīng)商回應(yīng)零售商的需求、供應(yīng)商面臨其想轉(zhuǎn)嫁的增加成本、供應(yīng)商合謀、強大的零售商促進(jìn)供應(yīng)商層面的共謀等四種基本模式。See OECD,“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”,2019,p.16.?？梢?，“獨家經(jīng)銷”壟斷行為是軸輻協(xié)議理論在實踐中的直接體現(xiàn)。

軸輻協(xié)議是一種將橫縱關(guān)系混為一體的復(fù)合關(guān)系，判斷該協(xié)議的法律性質(zhì)直接影響到其反壟斷法律適用與責(zé)任承擔(dān)。軸輻協(xié)議的最早案例一般被認(rèn)為是美國的“州際巡回放映公司案”③See Interstate Circuit v.U.S.,306 U.S.208(1939).，但法院尚未提出“軸輻”等相關(guān)概念④See Interstate Circuit v.U.S.,306 U.S.208(1939).。最先明確“軸輻協(xié)議”概念的案件是美國的“玩具反斗城案”⑤See Toys“R”Us,Inc.v.F.T.C.,211 F.3d 928(7th Cir.2000).，該案中美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會⑥See Matter of Toys“R”Us,Inc.,126 F.T.C.415(1998).與第七巡回法院⑦See Toys“R”Us,Inc.v.F.T.C.,211 F.3d 928(7th Cir.2000).都將軸輻協(xié)議認(rèn)定為橫向協(xié)議來處理。此后美國法沿用了將軸輻協(xié)議認(rèn)定為橫向協(xié)議的處理模式。在歐洲，英國⑧See Tesco v.OFT,Case No:1188/1/1/11,[2012]CAT 31.和愛沙尼亞⑨See OECD,“2017 Annual report of Estonia to the OECD”,2017,pp 8-10.的執(zhí)法機構(gòu)處理了涉及軸輻協(xié)議的案件，歐盟委員會則尚未處理涉及軸輻協(xié)議的案件，但一般認(rèn)為這類案件應(yīng)遵循《歐盟運行條約》第101 條的相關(guān)規(guī)則與判例⑩See OECD,“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”,2019,p.21.。OECD發(fā)布的報告則認(rèn)為軸輻協(xié)議是一種通過縱向安排實施的橫向協(xié)議，且多有直接將軸輻協(xié)議稱為軸輻式卡特爾（hub-and-spoke cartels）的情形?See OECD,“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”,2019,p.1-5.。可見，比較法上的主流意見是將軸輻協(xié)議視為橫向協(xié)議，縱向關(guān)系只是達(dá)成橫向協(xié)議的手段。我國學(xué)界對軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)則爭議較大，盡管都承認(rèn)橫向協(xié)議的存在，對縱向關(guān)系的理解卻有所不同。其中諸多學(xué)說均認(rèn)為若不妥善考慮縱向壟斷行為的認(rèn)定，則難以認(rèn)定整個軸輻協(xié)議?我國學(xué)界對軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)存在“特殊的橫向協(xié)議”說、“縱橫交錯”說、“新型壟斷協(xié)議”說等多種學(xué)說。“縱橫交錯”說、“新型壟斷協(xié)議”說等學(xué)說均考慮了軸輻協(xié)議在縱向上的壟斷行為。參見劉繼峰：《“中心輻射型”卡特爾認(rèn)定中的問題》，《價格理論與實踐》2016年第6期，第35頁；吳韜、何晴：《美國“蘋果電子書價格壟斷案”爭點釋疑》，《法學(xué)》2017年第12期，第168-169頁；張晨穎：《壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起》，《法商研究》2018年第2期，第112-113頁；侯利陽：《軸輻協(xié)議的違法性辨析》，《中外法學(xué)》2019年第6期，第1614-1615頁。。之所以軸輻協(xié)議的性質(zhì)在比較法上爭議不大，在我國學(xué)界卻爭議頗多，根源上還是由于實踐中責(zé)任主體認(rèn)定問題的影響。

從國內(nèi)視角出發(fā)，除了原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷行為之外，涉及軸輻協(xié)議的案例還包括“婁底市保險行業(yè)價格壟斷案”?該案相關(guān)信息可見報道，處罰決定未公布。參見丁文杰：《湖南查處首起壟斷案件7 單位被處罰金219 萬元》，http://www.gov.cn/jrzg/2012-12/28/content_2301393.htm，2020年11月1日訪問。和“密碼器壟斷協(xié)議案”?參見安徽省工商行政管理局行政處罰決定書皖工商公處字〔2016〕1、2、3 號。等?！皧涞资斜ｋU行業(yè)價格壟斷案”中，湖南瑞特保險經(jīng)紀(jì)公司是價格聯(lián)盟的重要成員，但是其與價格聯(lián)盟中的11 家財產(chǎn)保險公司不存在競爭關(guān)系，因此無法被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議中的責(zé)任主體。與之類似地，“密碼器壟斷協(xié)議案”中，執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定三家經(jīng)營者達(dá)成并實施橫向壟斷協(xié)議，促成了協(xié)議的中國人民銀行合肥中心支行（以下稱“合肥支行”）違反《反壟斷法》第8 條構(gòu)成了行政性壟斷。同時執(zhí)法機構(gòu)又認(rèn)定經(jīng)營者的行為是獨立的經(jīng)濟性壟斷，并非合肥支行的強制所致。該案中無法將合肥支行認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議的責(zé)任主體，只能通過行政性壟斷的兜底條款對其進(jìn)行處罰，顯然是無奈的權(quán)宜之計。可見，與“獨家經(jīng)銷”壟斷案件類似，面對涉及軸輻協(xié)議的案件，執(zhí)法機構(gòu)都必須對軸心與輻條進(jìn)行責(zé)任主體的“二選一”，這對我國《反壟斷法》采取的壟斷行為類型化框架提出了巨大挑戰(zhàn)。為了因應(yīng)挑戰(zhàn)，學(xué)界不得不提出新理論解釋軸輻協(xié)議。

從比較法視角出發(fā)，責(zé)任主體“二選一”問題實際上并不存在。在美國，按照判例法，“蘋果電子書案”?See United States v.Apple Inc.,952 F.Supp.2d638(S.D.N.Y.2013).中明確指出，如果軸心是軸輻協(xié)議的知情者并促成了該共謀，則顯然也成為了該橫向協(xié)議的當(dāng)事人，也應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任①See United States v.Apple Inc.,952 F.Supp.2d638(S.D.N.Y.2013).。在歐洲，英國的案例中軸心與輻條均受到了相應(yīng)處罰，同時法院強調(diào)案件處理必須遵循《歐盟運行條約》第101 條背后關(guān)于“卡特爾促進(jìn)人（cartel facilitator）”的相關(guān)判例法，其中卡特爾促進(jìn)人均需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任②See Case AC-Treuhand v. Commission C194/14 P EU:C:2015:717; 9 Case C-74/14 Eturas EU:C:2016:42; Case T-180/15, Icap and Others v Commission.。因此，在比較法上，與著眼于實然視角的國內(nèi)不同，對責(zé)任主體的討論基本著眼于應(yīng)然上如何證明軸心的法律責(zé)任③See OECD,“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”,2019,p.26.。

綜上，我國《反壟斷法》繼承了自比較法中確立的對壟斷協(xié)議進(jìn)行橫縱向區(qū)分的類型化框架，并對兩者進(jìn)行了明確劃分，但兩者其實并非涇渭分明。因此，盡管理論上未盡完美，但是不論美國還是歐盟，實踐中都可以通過橫向協(xié)議相關(guān)規(guī)定解決軸輻協(xié)議的責(zé)任主體認(rèn)定問題，將軸心與輻條共同作為責(zé)任主體；而我國則在實踐中遇到了對軸心與輻條進(jìn)行責(zé)任主體“二選一”的挑戰(zhàn)。可見，基于我國語境，規(guī)制軸輻協(xié)議的最大難題，理論上表現(xiàn)為軸輻協(xié)議與傳統(tǒng)類型化框架的沖突，實踐中則呈現(xiàn)為無法涵蓋所有責(zé)任主體的問題。原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的執(zhí)法困境，正是壟斷行為傳統(tǒng)類型化框架與軸輻協(xié)議等跨界行為之間沖突的具象化表現(xiàn)。

（二）軸輻協(xié)議制度的構(gòu)建

妥善解決以原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷為代表的軸輻協(xié)議責(zé)任主體認(rèn)定問題，在理論上需要對壟斷協(xié)議的傳統(tǒng)類型化框架進(jìn)行分析重構(gòu)。但該問題過于復(fù)雜，不妨?xí)呵覕R置這一理論難題。而比較法的經(jīng)驗證明，實踐中無需對現(xiàn)有理論進(jìn)行顛覆，也可以解決該問題。為此，首先要解決如何將軸心與輻條共同作為責(zé)任主體的問題，然后建構(gòu)軸輻協(xié)議的具體認(rèn)定模式。

首先是責(zé)任主體問題的解決，在軸輻協(xié)議中，如果軸心對軸輻協(xié)議的達(dá)成與實施起著重要的促進(jìn)作用，則軸心與輻條理應(yīng)作為軸輻協(xié)議的共同責(zé)任主體。但是，該思路面對我國《反壟斷法》存在實施障礙。若將軸輻協(xié)議認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)適用《反壟斷法》第13 條，但該條文中的主體要件是“具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者”，軸輻協(xié)議中的軸心顯然不滿足這一要件，不應(yīng)被認(rèn)定為橫向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者。如此則軸心無法作為經(jīng)營者適用《反壟斷法》第46 條的責(zé)任條款。這也正是我國的執(zhí)法機構(gòu)處理的軸輻協(xié)議案件中沒有對作為軸心的主體加以處罰的原因。如何解決軸輻協(xié)議的責(zé)任主體問題，學(xué)界存在多種意見，如在《反壟斷法》中設(shè)置相應(yīng)兜底條款④丁茂中：《論規(guī)范壟斷協(xié)議行為的立法完善》，《政治與法律》2020年第3期，第144-145頁。、利用部門規(guī)章指引或相關(guān)指南作出規(guī)定⑤郭傳凱：《美國中心輻射型壟斷協(xié)議認(rèn)定經(jīng)驗之借鑒》，《法學(xué)論壇》2016年第5期，第160頁。、通過擴大解釋擴張責(zé)任主體范圍等⑥焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020年第2期，第34-36頁。。回到“獨家經(jīng)銷”壟斷案件中，這些意見當(dāng)然都有助于解決“獨家經(jīng)銷”壟斷案件的責(zé)任主體問題。為了從根源上解決原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體問題，勢必要通過修訂相關(guān)規(guī)則使現(xiàn)有制度與軸輻協(xié)議理論互不沖突。在不對傳統(tǒng)類型化框架進(jìn)行重構(gòu)的語境下，最合理的做法是效仿《反壟斷法》第15 條的行業(yè)協(xié)會條款，在壟斷協(xié)議一章條文的基礎(chǔ)上新設(shè)一個兜底條款，禁止軸心促成輻條達(dá)成壟斷協(xié)議，條款應(yīng)表述為“禁止經(jīng)營者組織、幫助其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議”。同時，在對應(yīng)的壟斷協(xié)議法律責(zé)任條文中，增設(shè)軸心應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的條款，表述為“組織、幫助經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議的，適用（壟斷協(xié)議法律責(zé)任條文）規(guī)定”。但是面對迫在眉睫的現(xiàn)實需求，顯然不能等待《反壟斷法》的修訂再將該問題完全解決，必須先求得一個權(quán)宜之計。當(dāng)下，利用相關(guān)部門規(guī)章或指南作出具體規(guī)定，將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定為橫向協(xié)議，并通過擴大解釋將經(jīng)銷商也認(rèn)定為該類橫向協(xié)議的當(dāng)事人之一，顯然是現(xiàn)階段的更優(yōu)解?！墩髑笠庖姼濉分袑υ搯栴}并沒有特別規(guī)定，因此可以增加相應(yīng)條款，厘清問題，對“獨家經(jīng)銷”的責(zé)任主體作出說明。

然后是軸輻協(xié)議認(rèn)定模式的建構(gòu)，對軸輻協(xié)議進(jìn)行認(rèn)定時，縱向關(guān)系較為明確，橫向關(guān)系則較為隱蔽，因此軸輻協(xié)議的認(rèn)定重點與難點都在于證明橫向共謀的存在。與普通的橫向協(xié)議不同，軸輻協(xié)議中競爭者之間幾乎沒有任何直接聯(lián)系，因此需要依靠間接證據(jù)來推定存在橫向共謀。在傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議制度中，這種橫向關(guān)系即所謂協(xié)同行為。但由于軸輻協(xié)議結(jié)構(gòu)的特殊性，在軸輻協(xié)議中必須建立具有針對性的標(biāo)準(zhǔn)來證明意思聯(lián)絡(luò)與無合理解釋這些協(xié)同行為“附加因素”的存在。軸輻協(xié)議中“附加因素”的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界多有討論，篇幅所限，本文不再贅述，而是從比較法上的實踐經(jīng)驗出發(fā)，討論現(xiàn)行的實然認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。美國“州際巡回放映公司案”“玩具反斗城案”與“蘋果電子書案”中，法院提出并細(xì)化了證明軸輻協(xié)議類案件中非法共謀（即我國語境下的協(xié)同行為）存在的附加因素。總結(jié)上述案例，美國法中附加因素主要包括：單獨實施會違反商業(yè)利益的行為、實施行為的前提是競爭者的類似行為、與過去的商業(yè)行為顯著背離。在歐洲，對歐盟競爭法具有指導(dǎo)意義的軸輻協(xié)議案件主要來自英國①See OECD,“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”,2019,p.20.。根據(jù)“玩具案”（the Toys case）和“足球球服套裝案”（the Replica Football Kit case）中的相關(guān)經(jīng)驗，英國上訴法院在二審中提出了認(rèn)定軸輻協(xié)議的附加因素：（1）競爭者A 向軸心B 披露未來意向；（2）B 將信息傳遞給競爭者C；（3）C 使用這些信息來決定自己在市場上的行為；（4）A 將相關(guān)信息具體傳達(dá)給B，目的是將其傳遞給相關(guān)競爭者；（5）C 必須知道B 為什么以及在什么情況下獲得A 的信息②See Case Nos 2005/1071,1074 and 1623Argos Limited and Littlewoods Limited v.Office of Fair Trading and JJB Sports Plc v.Office of Fair Trading(2006)EVCA Civ 1318,para 141.。綜上，結(jié)合美國與歐洲的上述觀點，可以將下列情形作為認(rèn)定軸輻協(xié)議中輻條之間存在“協(xié)同行為”的間接證據(jù)：（1）多個輻條與軸心達(dá)成類似的縱向安排；（2）只有輻條均接受縱向安排時，該安排才能對每個輻條有利；（3）輻條接受縱向安排的前提是其他輻條也會這么做③焦海濤：《反壟斷法上軸輻協(xié)議的法律性質(zhì)》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2020年第2期，第33頁。。一旦上述證據(jù)得到證明，便可認(rèn)定生產(chǎn)商之間存在意思聯(lián)絡(luò)。再結(jié)合較為明確的縱向關(guān)系的認(rèn)定，便可以構(gòu)建起軸輻協(xié)議的認(rèn)定模式。

六、結(jié)論：“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體問題解決路徑的選擇

若想從理論上解決原料藥“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體問題，勢必要在我國反壟斷法語境下引入軸輻協(xié)議理論。從整體制度上出發(fā)，可以通過相關(guān)法規(guī)進(jìn)行擴大解釋或明文規(guī)定，將軸輻協(xié)議納入反壟斷法的規(guī)制框架中。同時，可以在《征求意見稿》中增設(shè)專門的軸輻協(xié)議條款，明確原料藥經(jīng)銷商也應(yīng)成為責(zé)任主體，并設(shè)置將“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定為軸輻協(xié)議的具體標(biāo)準(zhǔn)。條款應(yīng)表述為“具有競爭關(guān)系的生產(chǎn)商可能借助與經(jīng)銷商之間的縱向關(guān)系，或者由經(jīng)銷商組織、協(xié)調(diào)，達(dá)成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議”。認(rèn)定軸輻協(xié)議，需同時滿足下列條件：（1）多個生產(chǎn)商與同一個經(jīng)銷商達(dá)成相似的“獨家經(jīng)銷”協(xié)議；（2）其他生產(chǎn)商也接受“獨家經(jīng)銷”協(xié)議時，協(xié)議才對每個生產(chǎn)商有利；（3）生產(chǎn)商相信其他生產(chǎn)商將采取一致行動?！?/p>

但是從制度落實的角度出發(fā)，上述條文固然能通過引入軸輻協(xié)議制度解決“獨家經(jīng)銷”壟斷責(zé)任主體問題，然而現(xiàn)階段軸輻協(xié)議理論本身也存在諸多分歧與漏洞，且立法需要一定周期。若執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)為暫時難以通過上述方法解決軸輻協(xié)議中的責(zé)任主體問題，或出于證據(jù)因素實在難以將個案中的“獨家經(jīng)銷”壟斷行為認(rèn)定為軸輻協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)將前文所述傳統(tǒng)框架下的分析模式作為兜底，分別對生產(chǎn)商在原料藥生產(chǎn)市場中的濫用共同市場支配地位行為和經(jīng)銷商在原料藥經(jīng)銷市場中的濫用市場支配地位行為進(jìn)行認(rèn)定。

綜上，面對原料藥“獨家經(jīng)銷”模式中的壟斷責(zé)任主體問題，上述兩種規(guī)制路徑在當(dāng)下均有其用武之地。在明確將軸輻協(xié)議理論及其配套制度引入反壟斷法的具體實踐之前，傳統(tǒng)框架下改進(jìn)后的規(guī)制路徑能夠有效解決執(zhí)法機構(gòu)的燃眉之急，彌補其面對“獨家經(jīng)銷”壟斷案件暴露出的問題；而在進(jìn)一步完善軸輻協(xié)議相關(guān)理論與制度后，軸輻協(xié)議這一框架顯然能夠更完美地處理“獨家經(jīng)銷”壟斷案件及與之類似的軸輻協(xié)議案件。因此，長遠(yuǎn)來看，引入軸輻協(xié)議分析框架解決以“獨家經(jīng)銷”壟斷案件為代表的各類軸輻協(xié)議案件是反壟斷法發(fā)展的必然選擇。