網(wǎng)絡直播中數(shù)字音樂使用的侵權內(nèi)容及對策分析

李 晴

（青海民族大學法學院,青海 西寧 810007）

1 網(wǎng)絡直播及其衍生物的新發(fā)展研究

網(wǎng)絡直播，即直播使用主體使用互聯(lián)網(wǎng)技術與各類多媒體通信技術，在網(wǎng)絡平臺搭建的集視頻、音頻、文檔共享、信息交互等于一體的網(wǎng)絡交友方式上進行直播與互動的新興的互動娛樂方式。實時互動的傳播形式，輕松化、多元化和沉浸式體驗化的直播內(nèi)容[1]讓網(wǎng)絡直播漸漸融入人們生活，成為主流的文化娛樂消費形式，吸引了大批的網(wǎng)絡用戶參與。隨著網(wǎng)絡直播發(fā)展的深入，促進了“網(wǎng)紅經(jīng)濟”的興起。現(xiàn)如今，在信息網(wǎng)絡大數(shù)據(jù)時代，網(wǎng)絡可以利用對用戶信息內(nèi)容的分析，通過不同的算法，來精準預測用戶需求從而實現(xiàn)對視頻內(nèi)容的精準推送。與此同時，商家和企業(yè)看到了商機，開始利用網(wǎng)絡直播來實現(xiàn)經(jīng)濟效益，“流量變現(xiàn)”時代隨之到來。商家利用網(wǎng)絡主播的影響力和曝光度，實現(xiàn)明星效應——主播帶貨，因此，某明星一場直播帶貨利潤有上百萬就不足為奇了。最開始，主播是在短視頻平臺上發(fā)布自己的視頻來博取關注，若視頻內(nèi)容質(zhì)量較高就可被定義為“高質(zhì)量視頻”，被平臺和大數(shù)據(jù)推送的次數(shù)就會增加。那么，主播怎么才能創(chuàng)作出高質(zhì)量視頻呢？畫面質(zhì)感自不待言，最重要的是背景音樂的烘托，在此基礎上就引出了背景音樂使用的侵權問題。一名主播使用背景音樂時是否獲得授權？授權范圍如何？以及侵犯的是著作權法所規(guī)定的哪一項權利？下文將會對網(wǎng)絡直播中所侵犯的權利進行系統(tǒng)分析。

2 網(wǎng)絡直播中使用數(shù)字音樂侵權內(nèi)容研究

2.1 對表演權的侵權風險

表演權，即公開表演作品，以及用各類手段公開播送作品的權利。表演包括現(xiàn)場表演和機械表演，現(xiàn)場表演指的是演出者運用演技，向現(xiàn)場觀眾表現(xiàn)作品的行為[2]。機械表演是指運用唱片、光盤等載體形式，向公眾傳播被記錄下來的表演的行為。隨著科技與自媒體的不斷發(fā)展，目前的機械表演主要是指通過信息網(wǎng)絡傳播并為人所能接受并觀看的方式進行表演的形式，最為典型的是網(wǎng)絡主播在直播間中的表演。對于公開表演作品的行為，應當取得著作權人的同意，并向其支付報酬。但是基于網(wǎng)絡直播的特點，網(wǎng)絡主播在直播間中的表演有時可能會侵犯表演權是毫無疑問的，但是對于侵權行為的收集與把控存在一定難度。如果不能掌握大量侵權證據(jù)，在程序法中將會處于不利地位。首先，取證較為困難，由于網(wǎng)絡直播具有瞬時性和即時性，導致主播在實施侵權行為時不易察覺，再加上直播間里主播及其他用戶眾多，侵權行為具有很強的隱蔽性，若某一個侵權行為被曝光，往往屬于該主播熱度較大粉絲較多的情形，而其他人的侵權就會被自動忽略。

其二，平臺沒有制定良性的行業(yè)規(guī)范。對于侵權行為的發(fā)生，筆者調(diào)查了抖音、快手、花椒直播甚至淘寶直播等直播平臺現(xiàn)狀，大部分平臺并沒有很好地制定著作權保護機制，主播對于自己的直播內(nèi)容未設置必須保存功能，也就是說，大部分主播在直播完畢后就將直播內(nèi)容清空，侵權畫面隨之煙消云散。關于侵犯數(shù)字音樂著作權的規(guī)范行為多由音著協(xié)及其集體管理組織提起訴訟，平臺缺乏應有的行業(yè)自律。而音著協(xié)及其集體管理組織的時間精力有限，所轄范圍有限，短視頻平臺數(shù)量眾多，從事直播行業(yè)的人更是趨之若鶩，就會使得數(shù)字音樂侵權的維權難上加難。

其三，著作權法中規(guī)定的侵犯表演權，必須有非法獲得報酬的行為，由于大部分觀眾都是免費觀看直播的，在觀看直播時并沒有任何人向觀眾收費，那么主播未經(jīng)許可利用數(shù)字音樂進行表演或演奏是不是就不構成侵權了呢？楊延超將主播在直播間使用他人作品進行表演的行為認定為商業(yè)演出，并指出，由于平臺及主播在直播過程中會收到觀眾“打賞”以及進行廣告植入、直播帶貨等產(chǎn)生巨大收益，因此屬于盈利性的演出[3]。筆者看來，首先假設使用數(shù)字音樂而產(chǎn)生的侵權行為所獲得的盈利是從平臺直播中所獲得的流量變現(xiàn)所得，數(shù)字媒體時代，并不意味著免費觀看就屬于法律豁免事由，獲取報酬的評價標準不在于觀眾是否支付了報酬而在于表演者是否實際獲得了報酬。即使主播并未從流量變現(xiàn)中獲益，那么在直播過程中還有一筆其他收入——“打賞”。觀眾送的法拉利、火箭等禮物從表面看來是使用虛擬貨幣進行購買并“打賞”給主播，但是，平臺的規(guī)則設定使得這些所謂的禮物都被賦予了真金白銀的意義。因此，僅從“打賞”角度來說，也屬于利用侵權行為獲取了報酬。

2.2 是否侵犯改編權

對于是否侵犯改編權這一問題的探討關乎于對數(shù)字音樂的使用是否構成合理使用，是否具有獨創(chuàng)性。在網(wǎng)絡直播中，有些主播會對自己的直播內(nèi)容大加改編和創(chuàng)作來吸引觀眾，有的生活主播只想跟觀眾交流互動，其中自己對某些問題所提出的不同看法，或引發(fā)了觀眾的共鳴或激發(fā)了觀眾的興趣，這些是否可以成為主播的“避風港”認為是對作品形成了合理使用，而就具有獨創(chuàng)性了呢？

對于合理使用問題，我國著作權法中對合理使用的規(guī)定可以精簡為以下兩點：“為個人欣賞學習”和“為介紹說明某一問題時部分引用”。首先第二點排除了在直播間中播放整首音樂整段曲子的可能性，意味著，若要在法條里尋找所謂的“Bug”就不得完整引用整個音樂，并且在引用時要附上一些自己的見解、自己的說明等自己的創(chuàng)作內(nèi)容，此類做法可以合理使用為抗辯。

其次，對于獨創(chuàng)性標準問題，有以下幾個標準：（1）是獨立創(chuàng)作完成的不能剽竊；（2）表達作者獨立的思想觀點，因作品思想觀點的表達方式不同，形成的著作權也不同，因此僅是對人和事物以及大自然的簡單描繪則不能被著作權保護。而對于此項觀點，有學者認為，只要主播的勞動性智力成果具有較大的創(chuàng)造性，且形成個人獨特的風格、固定的模式，有較大的創(chuàng)造性空間，即可構成作品。彭桂兵教授則認為若相關直播節(jié)目獨創(chuàng)性較高就可被認定為作品，若獨創(chuàng)性較低，則只能受鄰接權的保護。以自然景色為例，某博主對風景的攝制并加工是否具有獨創(chuàng)性，是否應當獲得著作權的保護呢？有人認為，對景色的攝制與加工僅是對畫面的簡單復制，是對風景畫面的記錄與寫實，且大自然中的景色具有客觀性，不因人的意志所轉(zhuǎn)移，因而不具有獨創(chuàng)性，不應獲得著作權的保護。而筆者認為，雖然對大自然的描繪人人可為，但是一千個人心中有一千個哈姆雷特，從靜態(tài)來說，每個人拍攝時所用手法及濾鏡千差萬別，從動態(tài)角度來看，每個人所用的運鏡方式及剪輯方式也大相徑庭，所以不是對大自然的簡單描繪。再者說，在拍攝這片景色時每個人的心境不同，有的歡喜有的悲傷，有的為了慶賀有的為了懷念，因而所用的表現(xiàn)手法不同，再加上若用獨特的方式加以解讀，那么就會形成獨一無二的作品，真正引人注目的作品是有想法的作品，所以并不能一概而論，應當為著作權所保護。

2.3 是否侵犯信息網(wǎng)絡傳播權

眾所周知，傳統(tǒng)網(wǎng)絡直播例如體育賽事直播、綜藝直播等，新型網(wǎng)絡直播就是主播開設直播間通過演唱歌曲、分享生活、解惑答疑、與觀眾進行互動等形式進行的，新型網(wǎng)絡直播是否屬于交互式傳播呢？我國現(xiàn)行著作權法所規(guī)定的信息網(wǎng)絡傳播權即為《伯爾尼公約》中的向公眾提供權[4]。而在WCT中可以找到我國關于信息網(wǎng)絡傳播權的緣起[5]。信息網(wǎng)絡的基本含義是，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲取作品觀看欣賞的權利。由于目前主播在直播間中設置回放功能，因此侵犯了作者的信息網(wǎng)絡傳播權。但是對于此問題，學界也有不同看法。有的學者認為，需要將作品作為一個整體，傳播到互聯(lián)網(wǎng)上，供觀眾欣賞、觀看和下載時才侵犯了信息網(wǎng)絡傳播權，而有的學者認為，我國著作權法并未對作品的整體或部分進行限制，也并未規(guī)定需要整體侵權才能受到法律重視，因此，對作品內(nèi)容的部分上傳并供用戶觀看、欣賞和下載就構成了侵權。還有學者認為，真正的信息網(wǎng)絡傳播權是完全自由的，即用戶可以在任意時間、任意地點進行選擇，對觀看的內(nèi)容也可以進行任意選擇。此項建議，筆者認為是完全為了互聯(lián)網(wǎng)上的主播直播所設定，因為主播直播，所謂作品一經(jīng)形成，即形成該權利，主播未經(jīng)許可向任何人提供的回看、轉(zhuǎn)載、復制、截取行為，只要其上附加了數(shù)字音樂的侵權行為就構成侵權。主播侵犯信息網(wǎng)絡傳播權毋庸置疑，對于平臺來講，更加顯而易見，根據(jù)WCT中規(guī)定，平臺只有在接到通知時也不予以刪除才構成侵權，而在實踐中，對于知識產(chǎn)權的侵權行為被廣泛適用了“不告不理”的規(guī)則，即只要無人舉報，只要社會影響不重大，平臺就可以免于承擔侵權責任，這不僅屬于法律規(guī)定中不完善的部分，還給了最大的營利者以可乘之機，有了法律的空子，無授權使用他人作品時就更加肆無忌憚。

3 我國現(xiàn)行著作權法對網(wǎng)絡直播中侵權行為的規(guī)制的問題分析

3.1 對于合理使用問題

我國著作權法第22條所規(guī)定的合理使用，實際上屬于對侵權行為的豁免規(guī)定，但是未做針對性的細化，對于機械表演中的傳播方式未隨互聯(lián)網(wǎng)的制度變遷而改變。關于為相當一部分人所信奉的讀書無用論的解讀，也許可以從著作權法中找到答案，比如個別網(wǎng)紅意外走紅并暴富的個例被很多人當作教條，認為高學歷不如做主播，意圖走捷徑，其實就是因為對著作權的保護和盈利的不加規(guī)制失去了平衡。若是能對網(wǎng)絡上的著作權使用加以規(guī)制，規(guī)定收費行為，那么就會使得整個行業(yè)得到凈化。具體來講，例如在直播中，存在粉絲多的主播與粉絲少的主播之分，若籠而統(tǒng)之地將二者均劃定在合理使用的范圍之內(nèi)，就會使得“打賞”問題存在分而治之的矛盾，若將主播的行為劃定為免費表演，但是對于流量大、粉絲基數(shù)廣、粉絲財力雄厚的主播來說就會使其個人收益大增，實則其收入中有相當大一部分屬于應當征收著作權的許可使用費的。而對于粉絲基數(shù)小的主播來說，其流量小、粉絲少、幾乎沒有粉絲對其進行“打賞”就沒有獲得收益，因而就屬于正常意義上的合理使用?，F(xiàn)行著作權法應當對合理使用問題針對用戶的不同加以區(qū)分，有效規(guī)制直播行業(yè)中的暴利行為。

3.2 對于平臺的法律規(guī)制欠缺

平臺是網(wǎng)絡直播侵權的紐帶和橋梁，也是最直接的獲益者和最大受益者。而目前對于侵犯著作權的規(guī)制只有音著協(xié)等著作權集體管理組織，該組織是不具有行政管理全能的非法人組織，其決策不具有強制執(zhí)行力，因此，社會威望較小。音著協(xié)往往以訴訟的方式向侵犯著作權的個人和單位提起訴訟，而訴訟的時間成本效率較低，除非是較為轟動的案件，否則，不受重視。因此，為了避免侵權行為的經(jīng)常發(fā)生，應當從源頭著手，責令互聯(lián)網(wǎng)平臺制定行業(yè)自律規(guī)范。而若要對著作權著手進行收費，那么執(zhí)行起來也會相當困難，因為對于網(wǎng)絡直播平臺來講，對著作權“不保護、不規(guī)范、不制止”才是他們最想看到的局面，若要實行收費制度，就會使得直播平臺的利潤大大減少，因為從主播的“流量變現(xiàn)”和“打賞”中抽成的一部分還要用來支付音樂作品著作權許可使用費，這將會是一筆巨大的開銷。筆者了解到，音著協(xié)已開通現(xiàn)場表演許可使用制度的網(wǎng)上辦理業(yè)務，可以實現(xiàn)音著協(xié)和直播網(wǎng)站相對接，更好地打擊侵犯著作權行為。而完善著作權收費制度也是實現(xiàn)共同富裕的關鍵一步。

4 網(wǎng)絡直播中保護數(shù)字音樂著作權的對策分析

4.1 平臺方與音著協(xié)組織

背景音樂收費制度為何要對著作權進行保護，究其內(nèi)在原因，著作權的本質(zhì)是保證作者個人利益和社會利益的平衡?，F(xiàn)代著作權法的理念就是作者利益和社會公眾利益的雙重保護[6-7]。個人利益就是保證作者對其作品享有專有的權利，在著作權上的總體表現(xiàn)就是著作人身權和財產(chǎn)權。對專有權的保護能夠讓作者獲得利益，從而激發(fā)作者的創(chuàng)作意愿與熱情，滿足社會成員的精神文化需求，使作者的社會利益得以實現(xiàn)。要使社會利益與個人利益達到平衡，又依賴于公共領域的界限，也就是著作權法對社會領域著作權的限制。因此，可以從以下3個方面進行規(guī)制，首先，直播平臺可與音著協(xié)成立集體管理組織。由于目前音著協(xié)及其管理組織只是單打獨斗地行使職權，未將其與直接侵權人相聯(lián)系，才導致維權取證困難、訴訟困難等一系列問題，若將音著協(xié)與直播平臺及主播相捆綁，就會讓音著協(xié)及其管理組織滲入到直播行業(yè)，加強對直播行業(yè)的督導和規(guī)范；其次，對于直播平臺來說，可以責令直播平臺植入版權代理組織實現(xiàn)收費及管理，可以采用互聯(lián)網(wǎng)技術在主播直播時安裝監(jiān)管系統(tǒng)，使得音著協(xié)及其管理組織能夠?qū)χ辈バ袨檫M行實時的監(jiān)管；再次，可以對直播中所要播放的音樂進行提前收費。用最高效便捷的方法對著作權進行了規(guī)制，當然也應當分而治之，要妥善區(qū)分獲得報酬的和合理使用的情形。

4.2 政府部門的監(jiān)管職責

隨著網(wǎng)絡傳播平臺的不斷涌現(xiàn)，數(shù)字音樂著作權保護問題越來越受到人們的關注，要轉(zhuǎn)變著作權保護問題現(xiàn)狀、完善著作權保護體系并非一個行業(yè)一個部門的事情，也不是短時間內(nèi)就能一蹴而就的，而是需要整個網(wǎng)絡直播系統(tǒng)的共同努力。對于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權的侵權現(xiàn)狀，政府應當統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署，確立一個有實際權力且管控精準的監(jiān)管部門，實現(xiàn)部門的職能的整合監(jiān)管。其次，還應當運用稅收調(diào)節(jié)等經(jīng)濟手段，可以將侵犯著作權或未經(jīng)許可使用他人作品的行為作為一個小稅種，加征“知識產(chǎn)權稅”。除此之外，政府也可發(fā)動群眾，對于侵權行為進行舉報并查證屬實的應當給予獎勵。政府要引導廣大人民群眾提高著作權意識，著作權意識的提高并非容易之事，首先是因為在長期收看免費直播、收聽免費音樂的環(huán)境下人們已經(jīng)逐漸習慣了對他人享有著作權的作品的任意使用，若再實施收費行為會導致一個不懂法的人產(chǎn)生抵觸心理。再者說，商家無利不起早，任何法律的空子都會成為縱容侵權的土壤，因此有關機關在執(zhí)法的時候要嚴格、嚴明、嚴肅執(zhí)法且不能徇私枉法。以市場價值激發(fā)創(chuàng)作者產(chǎn)出更加優(yōu)質(zhì)的作品內(nèi)容，可以將著作權保護與商家的利益相銜接，將著作權的內(nèi)容與運營商、渠道商、廣告商相結合，通過整個產(chǎn)業(yè)鏈供給鏈共同來維護、創(chuàng)造一個更加優(yōu)良的版權規(guī)范環(huán)境。