宋徐昕

（中國政法大學(xué),北京 100089）

2021年4月10日，阿里巴巴公司（以下簡稱“阿里”）由于“二選一”行為遭受了182億的罰款，引起社會關(guān)注，輿論一片嘩然。182億是目前我國反壟斷執(zhí)法中罰款數(shù)額的巔峰，昭示著在如今的互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟時代中，國家對涉及人民切身利益的平臺經(jīng)濟反壟斷的審慎監(jiān)管和嚴格執(zhí)法力度。該舉措得到了人民的肯定，但是“二選一”規(guī)制并不簡單，并不是如同輿論和部分學(xué)者所表示的那般容易?！岸x一”行為構(gòu)成《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）中濫用市場支配地位的限定交易要件而被法律所規(guī)制①。在限定交易司法實踐中，在相關(guān)市場的認定、平臺的市場支配地位認定、排斥競爭的效果程度以及正當理由抗辯等問題上依舊需要復(fù)雜的分析和充分的論證才能得到一個真正維護社會公共利益的解決路徑。

本文將以國家市場監(jiān)督管理總局對阿里所作出的182億行政處罰決定書②作為一個典型，試圖從反壟斷法學(xué)的視角來審視其“二選一”行為中的不法性，并還原該決定書的法律推理過程。

1 相關(guān)市場的認定

無論何種競爭行為，都是在一定市場范圍內(nèi)進行的，通過明晰相關(guān)市場的范圍才可以確定該競爭行為是否對競爭的市場范圍造成了排除競爭和限制競爭的效果。因此，規(guī)制壟斷行為的起點便是相關(guān)市場的認定。根據(jù)《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》（以下簡稱《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》）對相關(guān)市場認定的原則，需要界定相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場。

1.1 相關(guān)商品市場的認定

相關(guān)商品市場的認定其實便是判斷何種商品類型為考察對象的競爭范圍，一般包括考察對象的同質(zhì)商品或存在競爭關(guān)系的緊密替代品?！蛾P(guān)于相關(guān)市場界定的指南》指出，應(yīng)當以考察對象所提供商品的特性、用途和價格等因素為標準，把需求者認為具有緊密替代關(guān)系的類似商品挑選出來組成相關(guān)商品市場，這些類似商品與考察對象所提供的商品存在較強的競爭關(guān)系。

阿里作為一個平臺經(jīng)營者，平臺經(jīng)濟的業(yè)務(wù)收入來源復(fù)雜多樣，競爭狀況難以確定，為相關(guān)市場界定提出了難題。2021年2月7日出臺的《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《平臺壟斷指南》）專門對于平臺經(jīng)營者的相關(guān)商品市場界定指明了方法——替代性分析。根據(jù)平臺經(jīng)濟的特點對需求替代分析的考慮因素增添了平臺功能、商業(yè)模式等平臺經(jīng)營者產(chǎn)品所特有的因素；對供給替代分析的考慮因素增添了市場進入、鎖定效應(yīng)等平臺內(nèi)經(jīng)營者和用戶所特有的因素；同時對于涉及多邊市場的商品，可以分別界定相關(guān)商品市場；當網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)對平臺經(jīng)營者產(chǎn)生了充足的競爭約束時，可以根據(jù)平臺整體來界定相關(guān)商品市場。

在決定書中，把本案的相關(guān)商品市場界定為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，依據(jù)可以概述為以下內(nèi)容：（1）阿里所提供的商品為網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)，主要是撮合平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者交易、發(fā)布信息等業(yè)務(wù)，屬于雙邊市場，具有跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。（2）從經(jīng)營者需求替代上看，應(yīng)用模式、商業(yè)模式等因素區(qū)別于線下市場；從消費者需求替代上看，獲取商品難易程度、線下交易等因素區(qū)別于線下市場；從供給替代上看，盈利模式和轉(zhuǎn)移成本區(qū)別于線下市場。（3）網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)能夠構(gòu)成單獨的相關(guān)商品市場，原因在于B2C網(wǎng)絡(luò)零售、C2C網(wǎng)絡(luò)零售、新興網(wǎng)絡(luò)零售模式和不同品類商品平臺的商業(yè)模式并無本質(zhì)區(qū)別。

1.2 相關(guān)地域市場的認定

相關(guān)地域市場的認定，首先需要認識到競爭是存在客觀地域條件限制的，并不是說主觀上我們認為存在競爭關(guān)系的商品之間都存在著事實上的競爭關(guān)系。原因在于同類商品或替代商品若只在不同地域進行銷售，面對的客戶群體和競爭條件有所區(qū)別，在不同的地域由于客觀條件的限制不具有緊密替代性。

《平臺壟斷指南》指出，在確定相關(guān)地域市場時應(yīng)采取替代性分析，同時指出除了需要考慮傳統(tǒng)的產(chǎn)品特性、運輸成本和貿(mào)易壁壘等，還應(yīng)當囊括用戶選擇商品的實際區(qū)域、語言偏好和消費習(xí)慣、法律規(guī)定、不同地域競爭約束程度、線上線下融合等因素。根據(jù)平臺特點，相關(guān)地域市場一般界定為中國市場或者特定區(qū)域市場，根據(jù)個案情況也可以界定為全球市場。這項法規(guī)凸顯了國務(wù)院反壟斷委員會認為平臺經(jīng)營者所涉社會利益關(guān)系廣泛、規(guī)模宏大，在認定相關(guān)地域市場時應(yīng)當充分考慮到平臺經(jīng)濟的規(guī)模經(jīng)濟、線上線下融合等特點，產(chǎn)品服務(wù)一般覆蓋廣闊的區(qū)域，其相關(guān)地域市場通常為全國、特定區(qū)域市場乃至全球。

在決定書中對相關(guān)地域市場的認定是中國境內(nèi)，依據(jù)可以概述為以下內(nèi)容。（1）從經(jīng)營者需求替代分析，從境內(nèi)平臺內(nèi)經(jīng)營者的客戶群體和經(jīng)營模式來看，區(qū)別于境外市場；從消費者需求替代分析，境內(nèi)消費者由于語言偏好、支付結(jié)算和售后保障等方面原因，不會選擇境外零售平臺；從平臺服務(wù)供給替代分析，境外和境內(nèi)的法律法規(guī)、競爭約束程度等因素區(qū)別于境外市場。（2）由于互聯(lián)網(wǎng)市場本身具有的開放性和互通性的特點，在除開語言差異等因素外，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品服務(wù)傳播無須考慮運輸成本，可以為全國范圍的經(jīng)營者和消費者提供服務(wù)。

1.3 假定壟斷者測試分析的局限

在《關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》中還規(guī)定了利用假定壟斷者測試（SNNIP）來認定相關(guān)市場的方法，該方法可以準確地界定相關(guān)市場。SNNIP是通過相關(guān)產(chǎn)品和相關(guān)地域市場的緊密替代性所影響的價格變化來界定相關(guān)市場的。但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，各個企業(yè)的商業(yè)模式都相對趨同：首先在消費者市場構(gòu)建免費的平臺吸引消費者，隨后向平臺內(nèi)經(jīng)營者方收取服務(wù)費。SNNIP通過影響價格來確定相關(guān)市場的方式恐難以適用于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)服務(wù)，因為從免費到收費已經(jīng)不屬于“小的且重要的非臨時性漲價”，這樣的雙邊市場或多邊市場的特性導(dǎo)致SNNIP在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中的適用存在困難，該方法的適用還有待考究。

2 市場支配地位認定

2.1 認定支配地位的要素

《禁止濫用市場支配地位行為暫行規(guī)定》（以下簡稱《禁止濫用規(guī)定》）規(guī)定，市場支配地位是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品或者服務(wù)（以下統(tǒng)稱商品）價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的能力的市場地位。針對平臺經(jīng)濟的特殊性，《平臺壟斷指南》在《反壟斷法》第十八條規(guī)定基礎(chǔ)上給出了更加具體的指引。

（1）市場份額和相關(guān)市場競爭狀況。對于市場份額的計算，除傳統(tǒng)的計算市場份額的指標如銷售金額、銷售數(shù)量等，還明確了活躍用戶數(shù)、點擊量等指標同樣可以作為確定市場份額的考慮因素，鑒于互聯(lián)網(wǎng)平臺動態(tài)競爭的情形，還把市場份額持續(xù)時間考慮在內(nèi)；對于相關(guān)市場競爭狀況，則主要參考傳統(tǒng)的市場競爭要素，包括競爭者數(shù)量、市場份額和技術(shù)創(chuàng)新等，還添加了規(guī)模經(jīng)濟的要素。

（2）控制市場的能力。傳統(tǒng)的考慮要素有控制上下游市場或關(guān)聯(lián)市場的能力、控制銷售渠道或采購渠道的能力和影響價格的能力等，對于平臺經(jīng)營者，則應(yīng)考慮流量、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特別因素，以適應(yīng)新興商業(yè)模式。

（3）財力和技術(shù)條件，包括資產(chǎn)規(guī)模、技術(shù)創(chuàng)新和應(yīng)用能力等，增添了一項“掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力”，為大數(shù)據(jù)時代的到來而做出的相應(yīng)增補要素。

（4）其他經(jīng)營者對平臺經(jīng)營者在交易商上的依賴程度。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟條件下，若從一個互聯(lián)網(wǎng)商品轉(zhuǎn)移至另一商品，不可避免地需要付出一定的學(xué)習(xí)成本，數(shù)據(jù)遷移困難、預(yù)期風險等會使得用戶與原有互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)相互捆綁，產(chǎn)生用戶鎖定效應(yīng)。同樣，用戶黏性也是用戶頻繁與互聯(lián)網(wǎng)品牌打交道從而產(chǎn)生的依賴和再消費期望。因此，在考慮依賴程度時，除傳統(tǒng)的交易關(guān)系、交易量、交易持續(xù)時間外，鎖定效應(yīng)和用戶黏性也是需要參考的因素。

（5）進入相關(guān)市場的難易程度。對于平臺市場來說，平臺規(guī)模效應(yīng)、用戶多棲性③、數(shù)據(jù)獲取難易程度是平臺經(jīng)濟的特性，應(yīng)當予以考慮。

除根據(jù)以上要素來認定市場支配地位外，還可以根據(jù)《反壟斷法》第十九條只依靠市場份額的標準來推定市場支配地位。這是立法者考慮到具體執(zhí)行反壟斷工作時認定市場支配地位的程序和要素過于復(fù)雜，從而對最能體現(xiàn)市場地位的市場份額當達到一定程度便可以推定為具備市場支配地位，提高執(zhí)法和司法效率。

國家市場監(jiān)督管理總局認為阿里在相關(guān)市場具有支配地位，在充分考慮到阿里提供的網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)具有的雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)等特性，結(jié)合傳統(tǒng)和新興認定標準審慎嚴謹認定了其具備市場支配地位。理由可以簡述如下。

（1）阿里的市場份額、持續(xù)的經(jīng)營收入和交易額市場份額都超過了50%，已達成了推定構(gòu)成市場支配地位的條件。

（2）持續(xù)經(jīng)營期間，HHI指數(shù)（赫芬達爾-赫希曼指數(shù)）④和CR4指數(shù)（市場集中度指數(shù)）⑤都顯示相關(guān)市場高度集中，屬于寡占型市場。

（3）具備控制平臺內(nèi)經(jīng)營者服務(wù)價格、獲得流量和銷售渠道的能力。

（4）具有雄厚的資本和先進的技術(shù)條件。

（5）具有相對市場優(yōu)勢地位，平臺內(nèi)經(jīng)營者高度依賴阿里平臺。首先，阿里作為互聯(lián)網(wǎng)平臺具有規(guī)模經(jīng)濟效應(yīng)、跨邊網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和鎖定效應(yīng)，能夠為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供龐大的銷售渠道；其次，阿里具備很高的品牌認可度；最后，平臺內(nèi)經(jīng)營者的轉(zhuǎn)換平臺成本很高，用戶和數(shù)據(jù)難以遷移至其他競爭性平臺。

（6）網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場的進入難度很高，需要滿足大量的資金、配套設(shè)施的配置和品牌推廣等要求。同時，作為服務(wù)于雙邊市場的平臺，必須保證一定的消費用戶才能得以開展業(yè)務(wù)，但由于用戶鎖定效應(yīng)和消費習(xí)慣的緣故，潛在競爭者難以加入市場。

（7）阿里在關(guān)聯(lián)市場（物流、支付、云計算等領(lǐng)域）具有一定優(yōu)勢地位。

2.2 市場支配地位應(yīng)當是一個“中性詞”

市場支配地位本質(zhì)上應(yīng)當屬于一種新型的權(quán)力——經(jīng)濟權(quán)力，這種權(quán)力是需要受到國家監(jiān)督的特殊經(jīng)濟力量（支配力、壟斷力）。市場支配地位使得主體擁有控制市場的經(jīng)濟權(quán)力，那么濫用市場支配地位便是濫用經(jīng)濟權(quán)力[1]。這種權(quán)力來源于市場力量，即提高價格而仍然不失去客戶的能力。

市場支配地位應(yīng)當是一個“中性詞”。主體具有市場支配地位是經(jīng)濟發(fā)展中的一種階段性的現(xiàn)象，只是若這力量被濫用，則是難以依靠市場自身的力量短期進行克服和調(diào)節(jié)的，需要借助國家的力量來矯正克服市場經(jīng)濟的缺陷。社會公眾不必惶恐市場支配力量的形成，而要有效規(guī)范其運作，將其用于服務(wù)社會公眾，以帶來科技的進步和社會公眾福利的提升。尤其是在目前平臺經(jīng)濟發(fā)展的時期，可以看到平臺經(jīng)營者會在規(guī)模上進行擴張，但是規(guī)模經(jīng)濟也會帶來效率和福利的提升。

3 “二選一”行為排除和限制了市場競爭與正當理由抗辯

3.1 限定交易

限定交易又稱為排他性交易，是指經(jīng)營者要求交易相對人只能與自己（或自己指定的人）進行交易，而不得與其競爭者進行交易[2]。在經(jīng)濟學(xué)上來說，限定交易可能能夠帶來提高產(chǎn)品質(zhì)量和防止“搭便車”的好處，但同時也可能導(dǎo)致排斥競爭的惡果。在美國法院的限定交易裁判中，采取的是合理推定原則，但是同時法官們也采取了嚴厲的態(tài)度，原因在于限定交易行為容易導(dǎo)致“市場圈定”，約束競爭對手構(gòu)成壟斷[3]。

針對具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者，《平臺壟斷指南》明確規(guī)定了要求平臺內(nèi)經(jīng)營者進行“二選一”、獨家交易等行為屬于限定交易，并且對實施方式作了列舉規(guī)定，包括使用書面協(xié)議、口頭協(xié)議或獎懲方式來保證限定交易的實施。根據(jù)阿里案的處罰決定書，阿里作為平臺經(jīng)營者，為限制其他平臺發(fā)展，采取了各種方式來限定平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易，包括書面協(xié)議或口頭提出禁止在其他競爭平臺開設(shè)店鋪或參與促銷活動，利用平臺便利對不合作的平臺內(nèi)經(jīng)營者實施資源差別對待、搜索降權(quán)及取消其重大權(quán)益等獎懲措施來保證“二選一”實施。綜合上述證明事實，國家市場監(jiān)督管理總局認為阿里構(gòu)成限定交易行為。

3.2 “二選一”行為排除和限制了市場競爭

反壟斷法對市場進行干預(yù)的前提一定是該行為造成了“競爭損害”，并且該損害無法被正當理由所抗辯。那么接下來便考慮“二選一”是如何“損害”市場競爭的，并對限定交易的不法性和正當理由抗辯進行討論。

限定交易的不法性可以從以下三個方面進行說明。（1）限制了行為人所在相關(guān)市場的競爭并形成市場壁壘?！岸x一”就是經(jīng)營者為限制交易相對方與競爭對手進行交易，排擠競爭對手，相當于是將相關(guān)市場進行人為劃分。這樣做不僅可以鞏固其支配地位，使得現(xiàn)有的競爭對手無法獲得充足的合作對象，而且對于潛在的競爭者來說，將無法獲得替代性的流通和銷售途徑進入市場。（2）限制了上下游市場的競爭。對于被限制方來說，接受“二選一”便相當于在自身的自主經(jīng)營權(quán)上設(shè)置了一道枷鎖，放棄了合作機會。（3）社會總福利的減少。根據(jù)市場經(jīng)濟理論，作為“參賽員”的經(jīng)營者利用其優(yōu)勢地位對受制于他的上下游經(jīng)營者作為“裁判者”進行控制，無疑損害了相關(guān)市場和關(guān)聯(lián)市場的自由競爭，妨礙了市場資源的優(yōu)化配置。最后這些競爭損害都會傳遞到消費終端，消費者成為“二選一”的最后買單者，減損了社會總體福利水平[4]。

在認定“二選一”行為具有限制競爭效果時，對其的規(guī)制并不是絕對的，允許當事人提出抗辯理由?？罐q理由的來源主要是法律、經(jīng)濟和技術(shù)方面的內(nèi)容，對于專門針對限定交易方面的抗辯理由《禁止濫用規(guī)定》作出了列舉規(guī)定，包括產(chǎn)品安全要求、保護知識產(chǎn)權(quán)和保護特定投資等理由。對于平臺經(jīng)濟市場，《平臺壟斷指南》在上述理由的基礎(chǔ)之上，針對平臺特性還增添了保護交易相對人、消費者利益和商業(yè)秘密或數(shù)據(jù)安全以及合理的經(jīng)營模式等理由?？偠灾?，這些理由主要涉及保證產(chǎn)品質(zhì)量和安全，并且以解決專屬投資而被“套牢”和被其他競爭對手“搭便車”問題為起點而提出的。

4 結(jié)語

國家市場監(jiān)督管理總局認定阿里“二選一”行為的不法性與前文所述理由基本一致，與此同時，阿里提出了平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿抗辯和專屬投資抗辯。對于平臺所擁有的相對優(yōu)勢地位，難以認可平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿抗辯成立：調(diào)查顯示，平臺內(nèi)經(jīng)營者往往傾向于能夠多開銷售渠道，擴展業(yè)務(wù)；同時已有多家企業(yè)由于違反“二選一”條款而被阿里平臺予以相應(yīng)資源制裁。對于專屬投資抗辯，該觀點也很難站得住腳：由于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的無形化和技術(shù)化發(fā)展，平臺內(nèi)經(jīng)營者入駐平臺的成本可以說是微不足道，不存在被“套牢”的風險；平臺在日常的經(jīng)營和促銷時所進行的宣傳和投入應(yīng)屬于為自身平臺建設(shè)所付出的，而并非為了某個特定的平臺內(nèi)經(jīng)營者所付出，因此也不存在“搭便車”問題。

因此最后國家市場監(jiān)督管理總局認定阿里“二選一”行為排除、限制了市場競爭，且不存在正當理由，因此認定該行為構(gòu)成壟斷行為，應(yīng)當予以規(guī)制。

注釋：

①“二選一”行為可以認定為限定交易行為，但在符合其他行為的構(gòu)成要件時也同時構(gòu)成其他行為，并不是說“二選一”行為只能認定為限定交易行為。“二選一”也可能構(gòu)成不正當競爭行為和觸犯《中華人民共和國電子商務(wù)法》等。此處為了方便討論，便只限定為反壟斷行為中的限定交易行為。

②國市監(jiān)處〔2021〕28號行政處罰決定書。

③用戶多棲性指的是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟條件下，用戶可能會同時使用多家企業(yè)的產(chǎn)品和服務(wù)，出現(xiàn)用戶多棲現(xiàn)象。用戶多棲源自于產(chǎn)品差異化，是用戶為了互補多重產(chǎn)品差異化而提升效用的手段。

④HHI為一種測量產(chǎn)業(yè)集中度的綜合指數(shù)，指一個行業(yè)中各市場競爭主體所占行業(yè)總收入或總資產(chǎn)百分比的平方和，用來計量市場份額的變化，即市場中廠商規(guī)模的離散度。HHI≥3 000時為高寡占Ⅰ型，顯示為高市場集中度。

⑤CR4為行業(yè)集中度指數(shù)的一種形態(tài)，是指該行業(yè)的相關(guān)市場內(nèi)前4家最大的企業(yè)所占市場份額（產(chǎn)值、產(chǎn)量、銷售額、銷售量、職工人數(shù)、資產(chǎn)總額等）的總和。CR4≥85時為寡占Ⅰ型，顯示為高市場集中度。