張昊男

摘 要：行政公益訴訟制度重點指向了行政不作為，為檢察監(jiān)督指明了方向。訴前程序作為行政公益訴訟中的特色制度，內(nèi)在蘊(yùn)含著對行政不作為的認(rèn)定要件。對行政不作為認(rèn)定保持謙抑性是首要的，可以由行政不作為構(gòu)成要件中義務(wù)現(xiàn)實化、程序性要求來實現(xiàn)。此外，對訴前程序制度中部分法律用語進(jìn)行擴(kuò)張解釋，將行政不作為構(gòu)成要件如義務(wù)范圍、來源擴(kuò)大。對行政不作為各構(gòu)成要件運(yùn)用不同解釋方法，為檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定行政不作為確定路徑。

關(guān)鍵詞：行政不作為;訴前程序;擴(kuò)張解釋;謙抑性

中圖分類號：D922.1? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1673-291X（2021）03-0152-03

一、行政公益訴訟制度

公益訴訟制度最早可以追溯到古羅馬時期，行政公益訴訟則是公益訴訟在行政訴訟領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)。行政權(quán)相對于司法權(quán)來講具有外向擴(kuò)張性，這是由于社會不斷發(fā)展過程中各種新興事物的出現(xiàn)，基于行政管理的目的需要行政權(quán)具備外向擴(kuò)張性。因此，行政主體基于服務(wù)社會的口號，不斷地擴(kuò)張自身職能行使的邊界，這就導(dǎo)致部分行政主體傾向于行使權(quán)力而忽略了對責(zé)任的承擔(dān)。例如，實踐中部分行政機(jī)關(guān)之間職能分工不清，對于存在重疊的那部分監(jiān)管職責(zé)，部分行政執(zhí)法人員會選擇忽略甚至拒絕行使，體現(xiàn)了部分行政機(jī)關(guān)“應(yīng)為能為而不為”的惰性態(tài)度。“松花江水污染”“三鹿奶粉”等嚴(yán)重?fù)p害公益的事件更是集中反映了行政機(jī)關(guān)不作為的問題。行政公益訴訟制度的創(chuàng)設(shè)，重點指向了行政不作為，旨在為檢察機(jī)關(guān)提供訴訟路徑的手段祛除怠政懶政、遏制行政不作為[1]。更為關(guān)鍵的是，在行政公益訴訟制度中設(shè)置訴前程序，使得檢察機(jī)關(guān)在行使檢察監(jiān)督過程中不會過度干涉行政機(jī)關(guān)的決定。訴前程序要求檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟前先發(fā)出檢察建議，并根據(jù)行政機(jī)關(guān)在之后法定期限內(nèi)的作為情況選擇是否提起訴訟，由此保障了檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)首次管轄權(quán)的尊重。不論是監(jiān)督過程中還是提起訴訟過程中，檢察機(jī)關(guān)對于行政不作為的認(rèn)定都是至關(guān)重要的，決定著行政公益訴訟的走向。行政法是一個處于持續(xù)不斷變化的學(xué)科，對于行政不作為的概念研究也在不斷演變。這就對檢察機(jī)關(guān)審慎行使法律監(jiān)督權(quán)，認(rèn)定行政不作為提出了新的要求。

行政公益訴訟制度作為維護(hù)社會公共利益的最后一道防線，僅在沒有其他主體向法院起訴的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起向法院提起訴訟的責(zé)任。實踐中對行政不作為的認(rèn)定主要面臨以下三個挑戰(zhàn)：第一，當(dāng)前仍有行政機(jī)關(guān)之間職責(zé)邊界不明導(dǎo)致職責(zé)交叉的現(xiàn)象，如何確定行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé);第二，事后監(jiān)督遠(yuǎn)不如事前監(jiān)督更有利于對公共利益的保護(hù)，對于行政機(jī)關(guān)行使職責(zé)的時機(jī)是否僅僅限于公共利益遭受實質(zhì)侵害之后;第三，行政不作為本身就已經(jīng)涵蓋了程序上的逾期，訴前程序中兩個月的履職期限是否與前一期限相重疊。本文旨在從行政公益訴訟訴前程序制度出發(fā)來理解“行政不作為”的構(gòu)成要件和表現(xiàn)模式，從對構(gòu)成要件的解讀中回答以上問題。

二、行政公益訴前程序下行政不作為構(gòu)成要件實質(zhì)內(nèi)涵

行政不作為本身不是行為，被法律擬制為一種法律行為，要求行政機(jī)關(guān)負(fù)有作為的法定義務(wù)，具有作為可能性且在程序上逾期不作為的行為[2]。本文旨在從訴前程序制度條文出發(fā)理解行政不作為各構(gòu)成要件——行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)、作為可能性和程序上的逾期。如條文中列舉出的四種領(lǐng)域以及對“等”字的理解對應(yīng)著作為義務(wù)范圍的認(rèn)定;“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”則表達(dá)出作為義務(wù)現(xiàn)實化的要求;“兩個月內(nèi)依法履職”的期限設(shè)定明顯屬于程序性要求，等等。當(dāng)然，并非簡單地將法條拆解與各構(gòu)成要件一一對應(yīng)，即可認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的行政行為構(gòu)成行政不作為，還需對法條內(nèi)容進(jìn)行更深層次的解讀。

（一）作為義務(wù)

行政不作為的前提要件是“被期待的作為”，要求行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定作為義務(wù)，且該作為義務(wù)在某些特定條件下被現(xiàn)實化了，此時行政機(jī)關(guān)的不作為才值得被法律評價[3]。需要注意的是，履行不作為義務(wù)的行為僅能視為一種遵守客觀禁令的事實，負(fù)有不作為義務(wù)的行政機(jī)關(guān)不去為該行為，不會引起法律關(guān)系產(chǎn)生的變更和消滅，無須法律上的評價。

1.“等”字賦予行政機(jī)關(guān)的義務(wù)范圍。行政公益訴訟制度通過列舉式規(guī)定了行政公益訴訟中檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的范圍——生態(tài)資源、食藥安全、國有資產(chǎn)還要國有土地使用權(quán)，同時也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)范圍。此外，在列舉之后又規(guī)定了“等領(lǐng)域”，因此，對條文中“等”字進(jìn)行何種解釋決定了行政機(jī)關(guān)的義務(wù)范圍大小。本文認(rèn)為，此處應(yīng)對“等”字進(jìn)行等外解釋?；蛟S會有疑問，運(yùn)用等外解釋是否會擴(kuò)大法律規(guī)范的不確定性，使檢察機(jī)關(guān)的干涉范圍過廣？最高人民法院法在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》中提出，“法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以‘等‘其他等詞語進(jìn)行表述的，屬于不完全列舉的示例性規(guī)定。以‘等‘其他等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應(yīng)為與列舉事項類似的事項。”究其意，制度規(guī)范中規(guī)定的四種義務(wù)范圍僅屬于“示例性規(guī)定”， “等”字涵蓋了其他類似的事項。其二，從探究立法原意的角度來看，行政公益訴訟賦予檢察機(jī)關(guān)得以通過訴訟的手段履行其監(jiān)督職能，而行政權(quán)的外向擴(kuò)張性使得其權(quán)利義務(wù)范圍覆蓋社會生活的各個領(lǐng)域，簡單的列舉式無法完整地列舉出其職權(quán)領(lǐng)域。根據(jù)“用權(quán)受監(jiān)督”的法學(xué)原理，義務(wù)范圍與權(quán)力行使相對應(yīng)，縮小解釋反而會使得檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督“畏手畏腳”。從實踐案例中看，檢察機(jī)關(guān)不會過分拘泥于行政機(jī)關(guān)的義務(wù)領(lǐng)域是否屬于上述列舉之一，只要檢察機(jī)關(guān)在監(jiān)管過程中發(fā)現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)違反了法定的作為義務(wù)，且公益處于受侵害狀態(tài)，即會發(fā)出檢察建議。在公益訴訟人烏審旗人民檢察院訴烏審旗農(nóng)牧業(yè)局未全面依法履行職責(zé)一案中，被告“對草原環(huán)境負(fù)有監(jiān)管職責(zé)”+“未認(rèn)真履行職責(zé)、怠于履行職責(zé)”+“致使草原生態(tài)環(huán)境遭到嚴(yán)重破壞”，即符合行政公益訴訟的起訴條件。檢察機(jī)關(guān)只需從法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中尋求賦予行政機(jī)關(guān)職責(zé)的依據(jù)即可，不必要求該規(guī)范性文件具體規(guī)定的義務(wù)責(zé)任。由此說明在行政公益訴訟中，行政機(jī)關(guān)的義務(wù)領(lǐng)域并非且不該由法條列舉，而是由行政部門法所規(guī)定。法條之所以列舉出四種領(lǐng)域是屬于“重點強(qiáng)調(diào)”，這些領(lǐng)域范圍內(nèi)的公益遭受侵害是最容易也是最常見的。

2.作為義務(wù)的現(xiàn)實化——遭受侵害的公益。在認(rèn)定行政不作為時，特定的作為義務(wù)須具體化到現(xiàn)實中。換言之，具備一定條件的事實發(fā)生了，即作為義務(wù)現(xiàn)實化了。在訴前程序中對行政機(jī)關(guān)行為的認(rèn)定認(rèn)為，法定職責(zé)的不履行“致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的”，即侵害發(fā)生了也就是作為義務(wù)被現(xiàn)實化了。侵害既可能是由行政不作為導(dǎo)致的后果，也可能是引發(fā)作為義務(wù)來源的原因。當(dāng)社會公共利益遭受侵害時，行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)當(dāng)然的現(xiàn)實化了，其應(yīng)“刻不容緩”地行使其職責(zé)。這里要說明的是，并非只有現(xiàn)實化的侵害發(fā)生，具體條件才得以成立。筆者認(rèn)為，對于侵害應(yīng)作兩層面的理解，侵害有著具體的侵害和抽象的侵害之分，前者表示公益遭受現(xiàn)實地侵害，后者表示公益存在遭受侵害的危險可能性。無論哪一種情形的發(fā)生，該行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)均都已現(xiàn)實化。在實踐中，因不作為“無外在表現(xiàn)行為”的特性，公共利益往往在遭受現(xiàn)實地侵害后才得使檢察機(jī)關(guān)察覺。在公益起訴人襄陽市樊城區(qū)檢察院請求確認(rèn)樊城區(qū)環(huán)保局不履行法定職責(zé)行為違法及要求繼續(xù)履行法定職責(zé)一案。漲湖家禽養(yǎng)殖場建廠至起訴時，未依法辦理環(huán)境影響評價相關(guān)手續(xù)，更違反環(huán)境保護(hù)“三同時”制度，當(dāng)該廠投入運(yùn)營之時，便潛在地對周邊環(huán)境衛(wèi)生、居民健康產(chǎn)生了侵害的可能性，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的環(huán)保局的作為義務(wù)的條件即現(xiàn)實化了，而不是發(fā)生“未將養(yǎng)殖過程中產(chǎn)生的畜禽糞便無害化處理，直接向外排放，造成周邊環(huán)境污染”的侵害后果后，其作為義務(wù)才現(xiàn)實化。當(dāng)出現(xiàn)對公益的侵害可能性時，檢察機(jī)關(guān)就可以對負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，進(jìn)而依法向法院提起訴訟。

3.作為義務(wù)來源——對“職責(zé)”的理解。行政法中“職權(quán)”與“職責(zé)”多數(shù)情況下被混用，職責(zé)與義務(wù)相對應(yīng)，職權(quán)與權(quán)力相對應(yīng)?！缎姓V訟法》第25條第4款中，“負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)”“依法履行職責(zé)”均使用職責(zé)一詞。當(dāng)前法律規(guī)范中對行政機(jī)關(guān)的權(quán)力規(guī)定多，義務(wù)規(guī)定少。這里行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)不應(yīng)僅僅依據(jù)職責(zé)的規(guī)定產(chǎn)生，職權(quán)也是其義務(wù)來源之一。與公民的權(quán)力可行使可放棄不同，行政機(jī)關(guān)必須遵循“法已授權(quán)必須為”的原則。由此看來，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)兼具權(quán)利與義務(wù)兩面性，所以對 “職責(zé)”一詞的理解，應(yīng)當(dāng)包含“職權(quán)”。

從實踐案例中考察行政公益訴訟中行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)來源，主要存在以下情形：第一，法律、法規(guī)、規(guī)章等法律規(guī)范規(guī)定的作為義務(wù)。如《環(huán)境保護(hù)法》第10條規(guī)定，“國務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門，對全國環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理;縣級以上地方人民政府環(huán)境保護(hù)主管部門，對本行政區(qū)域環(huán)境保護(hù)工作實施統(tǒng)一監(jiān)督管理?！钡诙?，行政行為引起的作為義務(wù)。如行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對行政處罰、行政命令的執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督，采取相關(guān)措施督促違法行為人整改，確保違法行為得到及時糾正。第三，行政行為設(shè)定的義務(wù)。如在行政協(xié)議是行政機(jī)關(guān)基于行政管理謀求公共利益而與民事主體簽訂合同的行為，協(xié)議中針對行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)，若無法定原因不履行致使協(xié)議既定的利益目標(biāo)無法實現(xiàn)，亦可由檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟。此外，刑事案件的發(fā)生也是行政機(jī)關(guān)的義務(wù)來源之一，刑法所保障的法益包括公益和私益，當(dāng)涉及公益的案件發(fā)生往往也就意味著公共利益處于受損的狀態(tài)[4]。司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對違法行為人的懲處，行政機(jī)關(guān)則應(yīng)依法履職使公益從受損的狀態(tài)恢復(fù)，實踐中部分行政機(jī)關(guān)因案件涉及刑事司法方面而常怠于履職，對此種義務(wù)的不作為亦屬于行政公益訴訟受案范圍。同理，在民事公益訴訟中也會產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)的作為義務(wù)，在行政訴訟中法院判決生效的裁判文書為行政機(jī)關(guān)設(shè)定的作為義務(wù)。

（二）主觀意志——作為的可能性判斷

“無意志無意識的行，不能成為法律行為?！毙姓C(jī)關(guān)的行政行為必須在其主觀意志能力范圍內(nèi)，若由于不可抗力等因素造成作為可能性欠缺的，無法符合主觀意志構(gòu)成要件。從行政公益訴訟角度來看，不可抗力造成的公共利益的侵害自不能直接苛責(zé)于行政機(jī)關(guān)，但可以稱為行政機(jī)關(guān)的又一作為義務(wù)來源。值得討論的是，作為可能性是主觀判斷，當(dāng)行政機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的判斷沖突時，如何認(rèn)定行政機(jī)關(guān)的作為可能性。這決定了在檢察機(jī)關(guān)提起檢察建議之后行政機(jī)關(guān)依舊選擇不作為情形下是否提起訴訟的判斷。

在前郭縣檢察院訴前郭縣林草局不履行法定職責(zé)一案中，公益起訴人發(fā)現(xiàn)前郭縣查干花鎮(zhèn)查干花村村委會非法在草原挖土，建蓄水池，遂向前郭縣林草局發(fā)出檢察建議。前郭縣林草局回函認(rèn)為，“該村挖溝是為了村內(nèi)雨水排水問題，屬解決群眾民生問題所作的公益事項”，但其并未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)確實屬于違法行為，因此僅對其進(jìn)行了600元的行政處罰，行政機(jī)關(guān)雖對相關(guān)人員進(jìn)行了行政處罰，但該項決定并未實質(zhì)地履行檢察建議的要求。公益起訴人則認(rèn)為該局消極履職，徑行提起訴訟。本案中，一方是國家草原遭受破壞，公共利益遭受侵害。另一方是村民民生問題，因積水問題導(dǎo)致的安全隱患。從價值位階看，生命安全必然大于財產(chǎn)安全，焦點問題在于對判斷郭縣查干花鎮(zhèn)查干花村村委會的非法挖土行為是否屬于“解決民生問題的公益事項”，未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的行為確屬違法，但一味強(qiáng)調(diào)對環(huán)境的恢復(fù)，則可能置村民安危于不顧。因此，行政處罰的決定是有必要的，但對環(huán)境的破壞是不可逆的。此時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)“尊重”行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性判斷，反過來，行政機(jī)關(guān)須承擔(dān)舉證證明責(zé)任“說服”檢察機(jī)關(guān)，不應(yīng)僅止于書面文字的說明。在作為可能性的主觀判斷上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)相信行政機(jī)關(guān)的專業(yè)性以及經(jīng)驗判斷，可以要求行政機(jī)關(guān)通過承擔(dān)對客觀事實的舉證責(zé)任以證明其判斷的正確性，否則仍可視其未依法履職。

（三）程序的逾期——兩個月的履職期限

行政公益訴訟制度應(yīng)當(dāng)要求程序與實體的并重，追求程序價值與結(jié)果價值的統(tǒng)一。在認(rèn)定行政不作為時，必須基于行政程序性考察，即行政機(jī)關(guān)未啟動相應(yīng)的程序，才具備行政不作為的程序要素。據(jù)此，從行政程序的角度來判斷，只要行政機(jī)關(guān)已經(jīng)啟動相應(yīng)的程序，即具備行政作為的外在表現(xiàn)，縱使該行政行為的內(nèi)容是“不為”，也要認(rèn)定該行為屬行政作為而非行政不作為。訴前程序要求行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責(zé)，下面從案例中探尋如何判斷履職期限的內(nèi)涵。

在西安鐵路運(yùn)輸檢察院與周至縣財政局不履行法定職責(zé)一案中，案中西安鐵路運(yùn)輸檢察院要求“判令周至縣財政局依法履職”的訴訟請求并未被法院支持。該行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議之后做出的行政處罰決定完全符合法律的規(guī)定，但檢察機(jī)關(guān)以“被告周至縣財政局雖履行了部分職責(zé)，但還有絕大多數(shù)的資金未追回，國家利益仍在受侵害的狀態(tài)，被告周至縣財政局依然屬于沒有充分履行法定職責(zé)”為由要求判該行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履職。該行政機(jī)關(guān)做出了行政處罰決定，但該處罰決定內(nèi)容的實現(xiàn)還需要借助其他行政程序，如行政強(qiáng)制執(zhí)行前的催告、申請法院非訴執(zhí)行等行政程序，而法律對該程序的期限有明確的時間限制。此案中，檢察機(jī)關(guān)提起訴訟時該行政機(jī)關(guān)履職的期限并未屆滿，尚不能構(gòu)成行政不作為。本案中的關(guān)鍵在于，行政公益訴訟是針對行政機(jī)關(guān)違法的不作為行為，程序上未逾期則不符合行政不作為的程序性要件。同理，檢察機(jī)關(guān)針對行政機(jī)關(guān)的違法不作為，認(rèn)為對于尚未構(gòu)成違法的不作為也即該行政機(jī)關(guān)程序上并未逾期的不作為行為不宜提出檢察建議。是否可以這樣認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)提出檢察建議時意味著該行政機(jī)關(guān)已經(jīng)“逾期”了一次。從這里可以看出，訴前程序中檢察建議制度為行政機(jī)關(guān)先前行政不作為的違法行為提供了一次治愈機(jī)會以避免訴訟的發(fā)生。因先前行政不作為致使的公益損害，由檢察機(jī)關(guān)徑行提起訴訟對該行政機(jī)關(guān)追責(zé)無可厚非，為避免檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生不當(dāng)干預(yù)，遂設(shè)置訴前檢察建議制度督促行政機(jī)關(guān)履責(zé)，這種干預(yù)并不會對行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生實質(zhì)的影響，僅是要求其履行“本該履行的職責(zé)”。

以上是針對相關(guān)法律規(guī)范已經(jīng)規(guī)定了行政機(jī)關(guān)的行使職權(quán)的期限，而在多數(shù)情形下并未對行政機(jī)關(guān)履職的期間進(jìn)行規(guī)定。實踐中行政公益訴訟的提起，行政機(jī)關(guān)對破壞公共利益的違法行為負(fù)有監(jiān)督管理的職責(zé)，理論上公益遭受侵害的同時，負(fù)有監(jiān)管責(zé)任的行政機(jī)關(guān)應(yīng)立即展開履職程序，因現(xiàn)實情況的復(fù)雜性無法為其劃定統(tǒng)一的履職期限，純粹依靠行政機(jī)關(guān)的“敏感”與自覺。行政訴訟法第47條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)在接到申請之日起的兩個月內(nèi)不履行的，公民、法人或者其他組織可以向人民法院提起訴訟。”從邏輯上看，行政公益訴訟制度的設(shè)立使得本該行政機(jī)關(guān)“依職權(quán)”的主動行為變?yōu)椤耙郎暾垺钡谋粍有袨椋瑱z察建議便是檢察機(jī)關(guān)的“申請”，要求行政機(jī)關(guān)在兩個月的期限內(nèi)啟動履職程序，否則檢察機(jī)關(guān)即可向法院提起訴訟?？傊?，對于訴前程序中檢察建議發(fā)出后的兩個月履職期限要根據(jù)法律是否明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)程序的啟動期限而做不同的理解，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)匕盐諏π姓蛔鳛橹谐绦蛏系挠馄谶@一構(gòu)成要件的認(rèn)定。

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[責(zé)任編輯 百 合]