司法改革背景下司法權的權威塑造*

□ 章安邦

內容提要 “權威”是中國特色社會主義司法制度的重要特征，是司法改革的目標指向。權威觀的形成是人類生活的理性選擇結果，而司法權是基于人類化解矛盾糾紛的需要而形成的權威的判斷權。司法權的權威主要分為兩種類型：“強制型權威”和“技術型權威”。前者以司法強制力為主要特征，后者以說理裁判為主要形式，說理裁判的過程除了邏輯論證外還包括“法律解釋”與“法律續(xù)造”等方式?！巴弻嵸|化”與“裁判必終局”是建構權威的司法權的重要路徑。建構科學合理的審級制度是司法權終局性的必要條件和司法人權保障的重要方式，也是終結矛盾糾紛、樹立司法權威的有效路徑。

緒論

中央全面推進依法治國與“法治中國”建設之際，政法領域圍繞“司法權”如火如荼地開展了新一輪司法體制改革。2014年中央政法工作會議上，習近平總書記要求加快建設公正高效權威的社會主義司法制度。①司法制度是司法權運行所依賴的基本制度載體和規(guī)則體系，是塑造司法權品性的制度基因。這意味著在中國司法改革的目標中，司法權運行的理想圖景至少包含了公正、高效和權威三個基本特征，司法權的權威性獲得了政法話語與政治體制改革目標的正當性支撐。公正和高效是司法權運行的兩大誡命，是司法權權威屬性得以形成的前提，人民群眾不可能信任一個產生不公裁判的司法權，也不可能將自己的正義訴求寄托于一個裁判時間冗長、效率低下的司法權運行體系，因為在很多情況下“遲來的正義是非正義”，沒有“公正”和“高效”，就根本無法樹立司法的權威。一套具有高度權威的司法權運行體系，可以最大限度地增強民眾對司法裁判的信任和服從，降低民眾對司法公正性的質疑，減少不必要的上訴以及涉訴信訪等事件，從根本上提高司法的效率，形成公正、高效、權威三者之間的良性循環(huán)體系。在中國的司法研究領域中，關于司法公正、司法效率等問題的研究已經相對比較系統(tǒng)、成熟，而關于司法權的權威問題的專門性研究目前相對匱乏，部分研究則是圍繞“司法公信力”②作為基本范疇展開。在筆者看來，“司法公信力”僅僅是“司法權的權威特征”的下位概念和具體的表現(xiàn)形式，司法權的權威特征仍然有待于進一步的學理探討，因此，本文僅對司法權的權威特征進行初步的研究和探索。需要說明的是，本文所討論的司法權是作為國家公權力的司法權，主要是指法院的審判權。

一、司法權的權威觀念

（一）權威觀

權威本質上是一種觀念性的存在，是主觀的心理感知與信任機制。權威是人類社會運行的重要構成力量，在絕大多數(shù)文明的歷史進程中都曾經出現(xiàn)過具有統(tǒng)治力的權威，這個權威可以是世俗的權威，也可以是在特定文明形態(tài)中人們所高度依賴的宗教權威?！皺嗤被蛘哒f“權威觀”在不同領域具有不同的內涵、特征與意義，但歸根結底權威是一種高度的信任與服從。重新討論作為國家公權力的司法權的權威塑造事實上具有重大的理論與實踐意義，本文的討論主要聚焦于“權威”本身在政治維度與公共權力運行方面的意義。首先，在早期人類社會的準司法活動中，權威觀主要表現(xiàn)在對神權等超自然力量所構建的規(guī)則體系的信奉，也是理性有限的個體的生存需要。從其原因分析，是“因為他們篤信，某個人最了解怎樣做——比如說，某人最了解何時根據(jù)季節(jié)播種”。③可以說，這是一種知識壟斷型的權威體現(xiàn)。其次，權威觀的產生也是基于自身對于權威的正確或者夸大的認識，形成自身對權威的過度信任和盲目崇拜，從而不斷增強對權威服從的心理暗示并付諸行動。最后，權威觀也是因為個人對集體的某種確實存在的共同體依賴，而共同體勢必會形成多樣的權威形式滿足個體的依賴性，從而讓信賴共同體權威的個體將其個人的命運與期待納入到集體生活的權威中來，通過集體滿足其基本的需要。所以說，權威觀的形成來源于人們在混沌生活中的秩序選擇，是一種體現(xiàn)個體理性的活動方式，比起個人面對生活的無知與迷茫，依靠權威的生活與行動策略選擇無疑是最佳形式。從權威觀的形成來看，以知識壟斷和群體共識為基礎所產生的具有內心強迫的權威觀本身即包含了國家強制與技術自治的雙重意涵。

（二）司法權是權威的裁判權

雖然各個國家的法律制度都有自身不同的特征，司法活動也有不同的運行體系，但是“司法權是一種權威的裁判權”是毋庸置疑的共識，司法權在任何國家都是絕不允許被挑戰(zhàn)和質疑的國家權力。龐德認為：“當人們知道這些原則和規(guī)則將被一視同仁地適用于所有的人身上時，他們就情愿使自己的要求服從于這些原則和規(guī)則……只有使司法從權力走向權威，才能長久地維持司法權力的存在?！雹苡纱丝梢?，司法權威是司法權不可或缺的組成部分。人類曾經長期訴諸神明權威、以神明裁判等方式化解矛盾糾紛，“這些方式追求的不完全是絕對正確，而是形成一個無可指摘的結果使各方認可和接受判決?！雹菰谥袊鴤鹘y(tǒng)社會的家族治理和鄉(xiāng)紳之治中，族長和鄉(xiāng)紳化解糾紛的權力之所以能夠產生較好的效果，以致于鄉(xiāng)民糾紛很少進入縣衙，其原因就在于其權威。這種權威是一種人格化權威，而非制度性權威，來自權威人物長期積累的經驗、能力、信譽和名聲。民眾往往發(fā)自內心地對這種權威予以認可，從而不會輕易對其作出的裁決再度發(fā)起挑戰(zhàn)?，F(xiàn)代社會中，科技的發(fā)展導致神明的權威式弱，其已經難以承載產生讓人信服的裁判結果的功能。人與人之間的聯(lián)結弱化，日益呈現(xiàn)出個體化和原子化的組織形態(tài)，傳統(tǒng)家族和村莊秩序瓦解，社會的凝結狀態(tài)由機械連帶轉型為有機連帶⑥。隨著傳統(tǒng)血緣、地緣關系的弱化，基于其產生的權威亦愈發(fā)式弱，此時就需要一種新型權威實現(xiàn)定分止爭。這種新型權威在現(xiàn)代國家體現(xiàn)為制度性權威，基于共同體的權威信賴已經逐步過渡到對作為政治國家權力組成部分的司法權威信賴?！霸谠疾柯渖鐣?因充當?shù)谌降娜伺c每個人都相識,其判決的權威性遠遠低于現(xiàn)代社會,因為在現(xiàn)代社會中第三方與當事人通常是陌生人?！雹哌@也意味著，現(xiàn)代國家的司法權必須具備高度的權威方能使其成為守護社會公平正義的最后防線。作為國家權力的司法權是權利救濟的最終環(huán)節(jié)，必須具備一錘定音的至高權威。“對審判的信賴是審判權威的基礎”，⑧如果司法權沒有這樣的權威，就很難將之稱為現(xiàn)代國家的司法權。司法權的權威特征是司法權作為一個專門性國家權力的重要基礎，從而與立法權、行政權等其它國家權力共同構成現(xiàn)代國家的治理體系。

二、司法權的權威類型

在司法權運行理論和實踐中，司法權的權威主要來源于法律的強制力和威懾力。司法權的權威的確需要強制以維系，但不完全是強制的代名詞，更不能忽視司法參與者的認知和認同?！胺傻臋嗤醋匀嗣竦膬刃膿碜o和真誠信仰?！雹崴痉嗟倪\行與單向強制性命令傳遞的行政權有所不同，司法權的權威塑造還包括了雙向的受動者心理反饋機制。除了害怕，還有信任。即權威可能不只依托于奧斯丁意義上的“主權者命令”或者哈特所指的“劫匪命令”，司法權運行過程包含了溝通、辯論和交融等復雜過程，這些過程的意義也在于對司法活動參與者的內心規(guī)訓，是需要司法參與者運用法律方法和法律技術獲致的技術型權威。根據(jù)產生方式和特點的不同，司法權威可以分為兩種類型，即強制型權威與技術型權威。

（一）強制型權威——司法強制力

作為一種具有權威性的判斷權，司法權的權威性最終來源于憲法和法律的權威性。在傳統(tǒng)認知中，司法權的權威僅來源于國家權力的強制性，這種看法受到了司法工具論的影響。相較于非訴訟糾紛解決程序中的權力類型，例如仲裁權、人民調解權，司法權是國家公權力，由國家強制力保障運行。固然，絕大多數(shù)的矛盾糾紛最終都沒有交由司法權來解決，但是一旦選擇了啟動司法權來解決糾紛，就意味著必須接受司法權運行的規(guī)則，并應當承受司法權（尤其是審判權）的運行所產生的裁判結果。司法權作為剛性權力，是錙銖必較的規(guī)則運用，擁有不容挑戰(zhàn)的絕對權威?；厮輾v史，當法律作用于社會時，政治組織力量的支持是不可或缺的，自古至今，概莫能外。因為“一個法律制度，如果沒有可強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制非合作的、反社會的和犯罪等因素，從而就不能實現(xiàn)其在社會中維持秩序與正義的基本職能?！雹?/p>

司法權與調解、仲裁等解決矛盾糾紛的判斷權的相同之處在于判斷本身，它們的不同之處則在于司法權有國家權威作為保障。仲裁和調解程序的啟動是糾紛當事人自由意志選擇的結果，亦即，如果當事人不愿意調解，就不能強制其調解，如果雙方當事人沒有約定仲裁，也不能由單方貿然啟動仲裁程序。鑒于此，當事人一般都會接受仲裁或者調解結果，但當其拒絕接受仲裁或者調解結果時，最終還要訴諸司法進行權利救濟。司法程序的選擇是法定的，而非意定的，司法權一旦被一方當事人啟動，應訴就成為另一方的法定義務，如不履行該義務，則應根據(jù)法律規(guī)定承擔程序上和實體上的不利后果。從司法權的強制性角度，“司法在形式上和實際上具有‘行政管理’的性質”?。司法的強制性集中體現(xiàn)在執(zhí)行上，執(zhí)行的依據(jù)是裁判文書，而裁判文書正是司法判斷的書面呈現(xiàn)。裁判文書，尤其是刑事判決書，在一個國家的主權范圍內的任何地方，均可以作為執(zhí)行的依據(jù)。在傳統(tǒng)的政法理論當中，權威與強制、暴力等概念總是緊密相連，司法權運行中的強制執(zhí)行力是權威的基本構成因素。片面地強調司法權的強制性則很容易偏向司法工具論的誤區(qū)。司法工具論的極端表現(xiàn)就是“刀把子”的司法隱喻，在民眾心中形成了“鋒利”、“冰冷”、“暴力”等映像，是對其權威的強制特征的生動展現(xiàn)。“刀把子”展示的是一種缺乏溫情的司法過程形象，在政法話語體系下一直以“干警”稱呼司法官員，在很長一段時間內以警服、警帽等作為法官的基本衣著和工作裝備。由于受到“階級斗爭范式”的影響，“刀把子”理論將司法權的運行理解為一種單向的暴力行動，有著強烈的“壓制型法”的色彩?！暗栋炎印崩碚摵鲆暳怂痉ㄗ鳛橹辛⒌谌降慕巧?，更忽視了以審判為中心的司法權運行與警察等國家暴力機關（包括了部分政法機關）的執(zhí)法活動所采取的截然不同的方式和手段——豐富的裁判說理和當事人之間的交互協(xié)商與理性溝通的過程。因此，從國家強制的角度去理解司法權的權威特征，就只是找到了司法權與其它國家權力都是“國家強制權力”這個最大公約數(shù)而已。

（二）技術型權威——說理裁判

有學者曾提出：“法是‘理’與‘力’的結合”。?技術型權威是一種擺脫對國家權力的完全附庸而擁有自主性的權威，強調其說理論證的功能。在此意義上，司法權的權威不明確訴諸強制，強制并非權威產生的必要條件。司法權的技術性權威是對司法權強制性權威理論走向偏狹的矯枉和補缺。司法不僅僅因為強制而具有權威，其權威的產生更應立基于司法的技藝理性及其所帶來的社會認同，以及仰賴于國家法律理性正義、司法裁判公平公正、法官品性值得信賴等信念基礎。

司法權的技術型權威之要義在于通過說理裁判展現(xiàn)邏輯的力量，而非通過力量的邏輯樹立權威。司法權并非主要仰仗強制獲得權威，相反，恰恰是其非強制的特征塑造了司法的權威?！凹词故亲顝娬咭矝Q不會強得足以永遠做主人，除非他把自己的強力轉化為權利，把服從轉化為義務?！?這意味著，司法權的權威構建并不在于所依托的強力，而在于司法權運行中所體現(xiàn)的對權利的維護，以及通過權利的維護讓民眾內心產生的安全感、獲得感與滿足感。司法權乃是一種“知識的權力”，而非那種“屠夫對羔羊、侵略軍對被征服民族、警察對被發(fā)現(xiàn)的陰謀集團”的“赤裸權力”?。在1803年發(fā)生的“馬伯里訴麥迪遜”案中，馬歇爾大法官判決《1789年司法條例》第13 條因違憲而無效，由此確立了聯(lián)邦最高法院的違憲審查權，其有權審查美國聯(lián)邦法律以及各州的法律是否違反憲法，如違反憲法則可宣布其無效。?在2000年的“布什訴戈爾案”中，聯(lián)邦最高法院通過審判來決定美國總統(tǒng)“寶座”的歸屬。該案取得了較好的法律效果、政治效果和社會效果，勝敗皆服，敗訴方戈爾說：“我雖然很難同意最高法院的決定，但是我接受它，我接受這一判決的最終權威。”?2020年特朗普與拜登競選總統(tǒng)職務中所遇到諸如選票的作廢等問題，最后皆由具有管轄權的法院通過司法權的行使解決。這些裁判都是被賦予了神圣權威的法院所做出的有理有據(jù)的裁判，而非簡單訴諸暴力和強制。司法權將不同權力（權利）的沖突中的實力較量轉化為依法說理,將政治問題、社會問題轉化為法律問題,以此來防止權力向暴力的演變以及權力間的暴力沖突。?在中國法律史上，地方主政官員行政兼理司法，司法權的行使者被稱為“推事”、“判官”，司法權的行使被稱為“判案”、“斷案”，認為矛盾糾紛應當“一斷于法”，“斷”成為了對案件的行動方式，接近于現(xiàn)代漢語中的“判斷”、“決斷”等意思。除此之外，其它行政行為均不能被稱為“判案”“斷案”，“判”和“斷”這兩個關鍵詞形象地揭示了案件的裁判及其蘊含的分析說理的意蘊。

法官與其他國家權力行使者的不同在于，法官依據(jù)職權所做出的任何結論性命令和判斷都必須具有說理性的論證，說理裁判技能是法官必須擁有的技能包之一，這也是法官區(qū)別其他公共權力行使者的最主要標志。說理裁判的目的是真正贏得民眾發(fā)自內心的信服。形式法治是現(xiàn)代法治的主要面向，其核心在于邏輯推理公式中如何通過有效地說理而推斷出有意義的結論。司法權是法律之內的理性建構的重要途徑，司法權不僅僅在外觀上體現(xiàn)為借助暴力和強制實現(xiàn)權能，更是通過有說服力的說理方式讓司法活動參與者發(fā)自內心地接受符合法律理性與邏輯的裁判后果。司法權以理服人所展現(xiàn)的力量保證其能夠成為人類最為重要和底線性的糾紛解決手段，并亙古流長。

司法權的技術性權威通過說理裁判方式展開，除了運用基本的法律形式邏輯進行論證和說明外，還包括了兩種法律運用的特殊方式：（1）法律解釋。“法官總是無法從一般規(guī)則中機械地演繹出裁決。他們必須解釋法律規(guī)則,并在相互沖突的解釋中作出選擇?！?法律解釋貫穿于法官運用規(guī)則和事實說理裁判的全過程，法律規(guī)定不可避免地存在“意思固定的核心地帶”以及適用性可爭議的“陰影地帶”?，職是之故，任何規(guī)則的適用事實上都存在著或明或暗的有效解釋。（2）法律續(xù)造。法律續(xù)造是對法律自身存在的明顯短板的創(chuàng)造性補充。司法權的運行是矛盾糾紛的最后一道防線，法律往往落后于時代和人們的生活日常，司法權面對的紛繁復雜的矛盾糾紛可能并未被既有的法律規(guī)范體系所涵蓋。法官不得輕易拒斥審判，那么，其必須通過法律續(xù)造等方式來填補存在的法律漏洞與空白。當然，法律續(xù)造并非天馬行空地創(chuàng)制規(guī)則，在很多情況下是根據(jù)一般法理“發(fā)現(xiàn)”新的法律的過程。法律續(xù)造的過程不是法官恣意造法的過程，在法律續(xù)造過程中要受到各種條件的嚴格限制：首先，法律續(xù)造，是依據(jù)“法理”來進行填補，法理是指法律之一般原理，是一種自法律根本精神演繹而得來的法律一般原則，?法官不能輕易突破法理來進行法律續(xù)造；其次，法官造法要進行有效地論證，論證義務將需要“更強理由”的支撐；最后，法官對于法律續(xù)造僅具有個案意義和個案效力。

三、司法權的權威塑造路徑

在中國討論司法權的權威塑造或者說如何真正建立權威的社會主義司法制度，從其路徑上來說，需要從影響司法權的權威特征最為核心的問題出發(fā)，而根據(jù)筆者長期對中國司法權運行的實踐觀察和理論研究，認為目前影響中國司法權的權威的主要問題在于：首先，司法權運行過程中的庭審活動缺乏實際的裁判權；其次，在司法權運行的制度設計上缺乏實際上的終局性制度安排。兩者直到當下仍然影響著權威的司法體制與司法權運行體系的構建。在現(xiàn)代國家，進入法院的糾紛應且僅應通過司法程序化解，所以務必通過相應的制度設計，謹防其它國家權力無視業(yè)已生效的司法判決，再次啟動相關程序。?因為這個缺口一旦被打開，司法權威的堤壩將全面崩潰，伴隨而來的將是司法權對其它權力的妥協(xié)、退讓，甚至最終被其它強勢權力俘獲。其根源在于：“司法部門既無軍權，又無財權，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強制、又無意志，而只有判斷；而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！?任由其它權力或者少數(shù)領導干部通過以言代法、以權壓法等方式來嘗試挑戰(zhàn)司法權的終局性權威，司法權從其自身來說沒有與這些權力和個人對抗的能力和資本，司法權的權威塑造所圍繞的核心不在于與其它國家權力進行“消耗戰(zhàn)”，其權威應當在一次次的速戰(zhàn)速決、一錘定音的裁判中實現(xiàn)。

（一）庭審實質化

司法權的運行是用并不完美的法律真實構造代替客觀真實的重現(xiàn)，從而得出一個相對確定的法律裁判，司法權的權威在于以法律裁判和命令確定了某種穩(wěn)定秩序，維系了某個時間段內的權利義務的穩(wěn)定性。達瑪什卡將法庭程序視為“作為一場競賽的法律程序”?，在與庭審相似的競技體育比賽中，裁判權同樣是不容輕易挑戰(zhàn)的，裁判的判罰必須及時生效。裁判做出的類似司法權的確定性判決就是比賽得以順利進行的基礎。如果外界的力量對于比賽的過程和結果任意干預，則會讓本身平等參與比賽（庭審）的博弈雙方又恢復到最為原始的權力叢林法則，讓司法權的運行過程真正成為了走過場。舒國瀅早年就將司法權形容為劇場化表演的權力，每個司法參與者在法庭上的活動是一種角色合理分工下的演出。?事實上，司法權的權威缺失原因就是讓本該由演員們各顯神通、精彩演繹的劇場（法庭）最后成為了一板一眼的走過場，法庭當中的辯論與質證無法成為裁判做出的主要依據(jù)。尤其在刑事領域，中國司法權的運作方式被歸納為“案卷筆錄中心主義”模式，即司法裁判的得出主要依靠開庭之前由偵查機關提交的筆錄證據(jù)等書面材料，即使是證人證言也都是事先獲取的筆錄證據(jù)而非現(xiàn)場質證。?這也意味著偵查機關通過案卷筆錄構建的法律事實成為了裁判的主要根據(jù)，偵查機關事實上在大多數(shù)案件中擁有了裁判決定權，法院行使的司法權實際上成為了高度依賴于偵查權的國家權力，司法權的權力設計初衷和制度安排本身還包括對偵查權的限制和制約。這種事實上架空法院審判權的審判模式導致了中國刑事司法領域的無罪判決率畸低，甚至低到違背基本的偵查規(guī)律和事實發(fā)現(xiàn)規(guī)律，整個庭審過程發(fā)揮根本作用的是偵查機關提供的案卷筆錄，更不用說法官事實上能否依法獨立行使審判權。大部分法官都具有足夠的知識能力和司法經驗當庭做出裁判，但事實上卻是大量的案件都無法當庭宣判而采取擇日宣判，在這期間眾多干擾因素進入了影響判決做出的過程，司法權缺乏即時的確定性。

庭審實質化的要求印證了前文所表述的司法權是一種依靠說理裁判的理性力量而建立起來的技術型權威。也就是說，庭審現(xiàn)場在法律程序安排上體現(xiàn)為控辯雙方質證與辯論，在庭審現(xiàn)場將其所獲得和掌握的證據(jù)進行展示并說理論證，其辯護行為更加展示了口才—說理的才能，法官當且應當平等地觀察和采信雙方在庭審中提供的證據(jù)材料和理論分析，并將其作為裁判的主要依據(jù)。即時和現(xiàn)場的裁判結果方能有效防止控辯雙方在法庭之外對于案件的合法與非法干涉。庭審實質化要求司法權所作出的裁判依據(jù)是在法庭現(xiàn)場所呈現(xiàn)的證據(jù)和論理，這樣的裁判方式能夠盡量使控辯雙方勝敗皆服。所以說，庭審實質化就是“有證舉在法庭，有理講在法庭，事實查清在法庭，是非責任分清在法庭，讓當事人輸?shù)妹髅靼装祝A得堂堂正正”。?由此可見，正義不能隱居，不能示人之處更容易藏污納垢。因此，司法權的權威塑造必須走庭審實質化的現(xiàn)實道路，讓司法權的權威在每一個案件裁判中落地生根，司法權才能真正發(fā)揮其定分止爭、懲惡揚善的功能和作用。庭審裁判的過程是司法權的權威宣示過程，也是反過來建構司法權的權威過程，更是建立權威的司法制度的具體行動。在法官主導下的庭審實質化的推進，需要多方面的具體制度安排。

（二）裁判必終局

司法權運行需要找到一個終局性的節(jié)點方能塑造其在人民群眾內心的真正權威。司法權作為終局性的判斷權，是國家公權力當中最后的一道權力關卡。司法裁判是矛盾糾紛的最終節(jié)點。這意味著“司法訴訟一旦在法律上終止了，其結果無論對錯，都不會推倒重來。”?

司法權的終局性本質上就是以法官的裁判為案件畫上休止符。司法權的終局性包括兩個方面：第一，司法權的最高審理級別必須明確確定；第二，司法權運行所確定的裁判結果是成為既定事實的，不能產生無休止的訴訟?！靶湃沃荒芙⒃谒痉C關為將訴訟控制在合理邊界內所作的不懈努力?！?這里的“司法合理邊界”就包含了為守護判決既判力而必須將訴訟的次數(shù)壓制在特定范圍內。當然，法官也是生物意義上的存在七情六欲的“自然”人，不可被過分高估人性，難以避免出現(xiàn)判斷上的偶然失誤或犯下錯誤。但是，無論是失誤還是錯誤的修正，都必須在司法權運行的內部糾錯機制中進行。大多數(shù)國家都采取了設置相對合理的審級制度從而通過司法程序修正司法權運行實際產生的錯誤，這是通行的主要的司法權內部糾錯機制。內部糾錯后的司法裁判，對外而言仍然是司法權運行所產生的權威判決。司法權的審級配置應立基于司法效率、中立、公正等價值要求，加上司法制度成本、法官職業(yè)素質等條件限制，以及政治環(huán)境、經濟狀況和民眾正義觀念基礎的考量。

1.經濟分析視角下的司法權終局性

司法權的終局性權威建立需要一個科學合理的審級制度從而以通過糾錯的方式終結審判。在一般的觀念中，往往認為更多的審級設置將更有效地規(guī)避裁判錯誤，進而提高裁判的準確率，并且認為裁判者的審級越高，其所做出的裁判的正確率就越高。其實并非如此。審級的高低只是代表裁判者在司法官僚體制中的級別高低，并不絕對等價于該最高等級的審判權行使者的司法技藝與裁判正確率的絕對提高。最高的裁判權威在某種意義上僅代表當事人最后的權利救濟機會和途徑?！爸劣诔鯇彿ü倥c上訴法院的法官之差別，你是不能從他們個人素質上加以區(qū)別的，唯一的差別是上訴法院有終審權，這并不是說法官本人更優(yōu)秀，僅僅是因為我們有一錘定音的權力，如此而已?！?由此觀之，從司法權運行的原理上看，上一級法院所做出的裁判并不比下一級法院的裁判能夠更加“正確”，審級的提高并不必然意味著裁判正確率的增加，反而會因為審級的增加而帶來更多法律之外的因素介入進而干擾到司法權的依法行使。司法權的運行是定分止爭的實踐理性。在窮盡其它矛盾糾紛解決方式后，司法權出場并以一錘定音的裁判方式厘清權利義務關系，進而終結矛盾糾紛。人類社會的發(fā)展進步不可能停滯于無休止的糾紛解決，市場經濟或者當下的數(shù)字經濟的高速發(fā)展對權利和義務的穩(wěn)定性提出了更高的要求。司法權如果因為同一案件可以被反復啟動并改變裁判結果，那么司法權事實上就根本無法“定分止爭”?！盁o休止的訴訟反映了，同時更刺激了對法院決定的不尊重，從而嚴重削弱了法院體系的效率?！?

經濟分析的基礎就在于資源的稀缺性，而司法權的運行依賴于稀缺的司法資源與機會成本，任何希冀于司法權的行使而實現(xiàn)的權利都需要成本或者機會成本的付出。司法權歸根結底是人類在糾紛解決方式選擇上的理性產物，司法權的運行即使在價值方面貼上諸如正義、平等等標簽，仍無法逃脫其最為世俗或者說實際的一面，就是“成本—效率”的最優(yōu)解的考量。司法權作為依靠公共財政支撐才得以運行的權力，經濟性和效率是其必須納入考慮的內容，司法權的終局性權威是用一種確定的權威節(jié)點而避免無休止的經濟成本投入，審級制度為經濟成本的控制設定了基本程序。在波斯納看來：“再訴是需要成本的，但由于我們無法決定前后矛盾的一系列結果（A 訴B，結果敗訴；A 再訴B，結果勝訴；為此B 又再訴A 以補償對A 的賠償，結果B 又勝訴；依此無窮），何者為正確，所以減少錯誤成本的收益在總體上為零。無論這一訴訟鏈在哪一環(huán)斷裂，我們都沒有任何理由認為最新的判決會比以前與之相矛盾的判決更正確……且單從經濟學上考量，法院亦必須為維護判決既判力而堅決終止那些沒完沒了的馬拉松式訴訟?！?從糾紛解決的功能上看，司法權運行的目的不在于通過反復實驗發(fā)現(xiàn)真理或者絕對真相，追求的也并非絕對的實質正義的裁判結果，司法權追求的是在恪守程序性規(guī)則和實體性規(guī)則的前提下尋求“法律之內的正義”。這種“法律之內的正義”的追求目標是人類社會基于眾多因素的考量而不得不采取的妥協(xié)手段，這些眾多因素當中，經濟或者資源的稀缺性考慮至關重要。

民事司法權的運行如果沒有終局，作為平等主體的雙方當事人就會陷入無限回合的博弈泥潭而無法自拔。糾紛所指向的相關權利義務關系就會處于權界不明的狀態(tài)。權利的清晰界定是市場經濟高效率運行的基礎，只要權利是被清晰界定而不論將其界定給哪一方都會帶來有效率的制度安排，權利都會最大限度地發(fā)揮其效用?！敖涍^司法裁判所認定的事實關系和法律關系，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去?！?所以，貼上封條的權利和義務，即使在其內部可能事實上存在不公的嫌隙，但是從其外部性而言，權利和義務是確定的，因而可以進入下一輪的市場交換，提升了市場活動的繁榮程度。通過司法權的矛盾糾紛化解方式本身就是在糾紛解決方式中投入產出比最低的方式，雙方需要在訴訟博弈中投入大量的人力物力，如果雙方當事人可以不加約束地反復提起訴訟請求并啟動司法審判程序，即使在假設法官能夠完全依法公正裁判的情況下，導致的結果也將是當事人之間財力和精力的實際較量。試圖通過法律訴訟盡快明確權利義務的司法權運行反而陷入了“訴訟持久戰(zhàn)”的泥潭當中。在這樣的“訴訟持久戰(zhàn)”中，司法權運行所依賴的“法律面前人人平等”的形式平等將被訴訟當事人中實力強者的力量所取代，旨在保障主體平等的司法權在實際運行中成為了社會強勢群體主導的話語權。這樣一來，缺乏終局性的司法權非但沒有完成其促進社會公平正義的使命，反而成為擴大社會階層差距的助推器。“審判的主要價值在于，它為爭議的停止提供了一個確定的點……一個無休無止的爭議經常會造成生理上、社會上和經濟上的成本?！?所以說，司法權的終局性意味著在確定的審級程序下得出的裁判結果是絕對意義上的不可更改、不可撤銷的，除經司法機關依法改判外，其他任何機關，組織或個人都不得以任何形式重啟訴訟程序以改變終審的裁判結果。

在刑事司法權運行中，以國家權力為依托、代表國家追訴的偵查機關和公訴機關與被告人的實力差距在單次博弈時就已經十分明顯，因此必須對追訴次數(shù)進行嚴格限制。司法權的終局性特征表現(xiàn)之一就是作為重要的人權原則的“禁止雙重追訴原則”?！豆駲嗬驼螜嗬麌H公約》第14 條明確規(guī)定：“任何人已依一國的法律及刑事程序被最后定罪或宣告無罪者，不得就同一罪名再予審判或懲罰?！?這意味著主要由國家壟斷的刑事追訴權在同一案件中只有一次啟動機會，只能是“一錘子買賣”而禁止國家發(fā)起多回合博弈。司法權的終局性為公民基本權利提供了“鐵布衫”和“金鐘罩”以免除國家權力的不當侵害。司法權的這一權威塑造，讓普通公民擺脫了被國家公權力反復啟動司法程序進行追訴的危險境地，更是要求司法機關必須審慎地啟動刑事追訴權，而這種審慎又必將帶來嚴格的權力行使邊界從而進一步樹立司法權在民眾心目中的權威形象。因此，刑事司法領域奉行的“禁止雙重追訴原則”是對司法權的啟動和國家追訴行為的開展提出了“刻薄”的要求——“一次機會”，珍惜這“一次機會”，唯有通過更高水平的嚴格依法行使司法權才能通過一次的追訴就成功地讓罪犯認罪服法，而無須任何的偵查補充和程序重啟。采用提高追訴機關“機會成本”的策略和制度安排促使更好的收益結果出現(xiàn)?！坝捎诓淮嬖跀≡V一方可以向上級權威上訴的常規(guī)的‘下一幕’，當事人就無法施行‘緩兵之計’，而只能對自己說‘我只有這一次機會’”?。反言之，倘若刑事司法權的行使不具備一次性的終局性，而是可以讓司法機關自己輕率啟動、反復試錯，那么司法機關事實上就在自己的反復啟動中失去了其本應該有的權威形象，最終可能引發(fā)的是國家權力的肆意濫用和公民權利的極度不安寧，這種“不安寧”將最終導致市場主體信任降低與交易成本的提高，降低市場活力與經濟繁榮程度。

2.司法權終局性的概率論剖析

雖然“司法權是人類文明演進的產物，在人類不同歷史階段具有不同的權力外觀與文明向度”，?但是，任何時代、任何國家的司法都存在錯案，只是形成錯案的方式或者路徑可能并不相同。“司法可錯性是指在司法人員謹慎、盡職、善意審理的前提下，具體案件的事實認定和法律適用等方面依然面臨出現(xiàn)錯誤的可能性……司法可錯性規(guī)律淵源于哲學‘可錯論’命題?！?在法官行使司法權過程中，只要是作為生物性的人的法官就必然會出現(xiàn)判斷上的偏差。假設把每一層級的司法權發(fā)生錯誤的可能性視為概率論上的獨立事件概率“p”，中國司法實踐中事實上存在的案件請示、法院績效考核共謀等行為會使其成為非獨立事件概率p1，非獨立事件概率會更加復雜。這些行為只會使案件的錯誤率升高而使“p1”的值升高，那么p1＞p。因此，本文運用影響因素較小的獨立事件概率論進行分析解釋。在獨立事件的概率論中，只要是經過層層審判后審判層級都發(fā)生了案件錯誤的概率則為p 的n 次方，即pn。p 是正數(shù)，這意味著司法的可錯性，pn也是正數(shù)，這意味著錯案在客觀上是不可避免的，只能根據(jù)n 的增大而無限縮小，而無法歸零。司法權威客觀上無法以絕對正確的審判結果而讓錯案徹底“歸零”。

上文解釋了錯案的概率存在，在概率—賠付率論模型中，賠付率是概率的倒數(shù)，即1/概率（p）=賠付率，賠付率反映了該事件發(fā)生（避免錯案的方式）的價格和成本，賠付率與概率是反相關關系，概率（p）的值越低，賠付率就越高，即為了避免錯案所付出的成本和對應的價格就越高。只要避免錯案的成本驟升導致其突破了司法制度可以承受的范圍，為了降低錯案率而付出如此經濟成本是否值得就成為了事實上的經濟考慮問題。在司法制度安排中不斷增加審級，確實能夠相對降低錯案發(fā)生的概率，同時避免錯案的經濟成本也會大幅度增加。這意味著，當錯案發(fā)生的概率p 無限接近于零（但也仍然無法歸零）時，成本會無限增加。錯案的預期損失可以被表達為錯判概率與錯判實際損失的乘積：錯判概率（p）×錯判實際損失（s）。但是，錯判的實際損失可能會隨著案件標的的種類、衡量方式等因素而分殊不一，更甚者，當事人的生命、自由、時間，法院的權威、聲譽、口碑等因素是無法衡量的。不過，這并不妨礙我們在為了避免錯判而進行審級制度設置時，要充分考慮司法的制度成本問題。

在概率論中仍然存在一個問題，那就是在當下的終審權分配模式下，假設審級為n，錯案的概率是p，n 是大于等于1 的整數(shù)，p 是0 到1 之間的正數(shù)，最高審級的裁判者犯錯的概率則為pn。這也意味著無論n 的絕對值是多少，擁有終審權的裁判機關都可能做出錯誤判斷，對于整個案件而言，無論經歷了幾個審級的裁判，其發(fā)生錯案的概率仍然是pn，因為案件經歷的最后一個審級才是一錘定音的。在每個審級犯錯的可能性基本相同的情況下，即使n 被賦值再高也無法改變pn值的大小，無法降低錯判率。司法實踐中也仍然存在著一審判決是正確而終審裁判是錯誤的情況，但是終審裁判權的錯誤率就決定了整個案件（無論經歷幾審）的錯誤概率，pn不會隨著n 的增長而變高。既然如此，那么終審之前的審級意義何在？

按照上文概率論的分析和解釋，是否意味著通過一個裁判審級的制度設計就可以順利實現(xiàn)“權威的裁判”了？這一認識是對獨立事件中的“概率”的誤讀。這里的“概率”是基于“隨機事件”的客觀發(fā)生情況而進行的可能性度量，是排除了主觀因素對概率影響的分析方式。然而，在司法錯判的實踐中，作為一種規(guī)律性的概率存在的客觀概率只是其中的一部分；司法權行使者主觀上的徇私舞弊和枉法裁判所造成的錯案就不再是“隨機事件”所產生的客觀“概率”。所以說，通過審級制度的安排不是為了降低客觀的基于司法的可錯性規(guī)律而造成的錯案，而是通過最大程度限制司法權行使者基于私人或者利益集團的利益而發(fā)揮“主觀能動性”造成錯案，遏制司法腐敗，這是司法權的內部制衡方式。美國大法官杰克遜早年就客觀理性地對審級制度的設置功能進行了分析：“法院變更其判決的頻率愈高，那么其判決的合法性就愈低。我們不是因為沒有錯誤而成為終極權威，我們只是因為終極權威而沒有錯誤。”?事實上，裁判結果的“正確”與“錯誤”是一組相對而言的概念，司法裁判本身作為“說理型權威”就是可再被說理和議論，沒有司法裁判能夠宣稱自己是“唯一正確答案”。這意味著，司法權的終局性權威構造的目的，不是基于其裁判結果的絕對正確而在于相對正確，是一種人類在有限理性與資源稀缺前提下化解糾紛所采取的妥協(xié)手段。

作為司法權終局性制度形式的審級制度的功能在于控制法官枉法裁判而非杜絕法官犯錯。我們不能通過簡單地提高審級次數(shù)來降低錯判的概率，而應當通過司法程序的制度設計，最大程度地排除可能產生“誤判”、導致“誤判”的因素。既然選擇了參與到司法中，那就必須遵守司法權運行的規(guī)則，也包括必須承受程序之內的偏差和誤判，這是司法終局必須付出的代價，同時也是任何司法程序都不可避免的問題。這一問題的存在并不影響司法權威的生成和維系。

結語

托克維爾曾有言：“權威是秩序的最大保護者。”?圍繞司法權運行規(guī)律，以建構“公正高效權威”的司法權為目標展開的司法體制改革從來不是一蹴而就的事業(yè)，而是一場牽一發(fā)動全身的涉及各個方面利益的深刻革命。司法權的權威塑造既離不開剛性的強制作為支撐，又越發(fā)期待理性的邏輯力量為其賦能。面對各路試圖消解司法權威的力量不斷發(fā)起的挑戰(zhàn)，煢煢孑立的司法權唯有通過實質化的庭審與一槌定音的終局裁判的制度供給方能使其獨善其身。司法權的權威，就是司法權的根基與信仰之一。

注釋：

①習近平：《加快建設公正高效權威的社會主義司法制度》，載習近平：《論堅持全面依法治國》，中央文獻出版社2020年版，第59～62頁。

②鄭成良、張英霞：《論司法公信力》，《上海交通大學學報（哲學社會科學版）》2005年第5期；鄭成良：《法治公信力與司法公信力》，《法學研究》2007年第4期；關玫：《司法公信力初論——概念、類型與特征》，《法制與社會發(fā)展》2005年第4期，等等。

③[美]林德布洛姆：《政治與市場：世界的政治——經濟制度》，王逸舟譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1995年版，第20頁。

④[美]羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第77頁。

⑤高童非：《我國刑事司法制度中的卸責機制——以法院和法官為中心》，《浙江工商大學學報》2019年第5期。

⑥“機械連帶”和“有機連帶”這兩個概念主要來自迪爾凱姆的社會團結理論。參見[法]迪爾凱姆：《社會分工論》，渠敬東譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2000年版。

⑦[美]唐納德·布萊克：《司法社會學導論》，《外國法譯評》1996年第2期。

⑧[日]森際康友：《司法倫理》，于曉琪、沈軍譯，商務印書館2010年版，第287頁。

⑨《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》,載《〈中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〉輔導讀本》,人民出版社2014年版，第15頁。

⑩[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第364頁。

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