罪量要素與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪條款的激活

麥買提·烏斯曼

(1.西南政法大學(xué) 重慶 401120；2.新疆農(nóng)業(yè)大學(xué) 新疆 烏魯木齊 830052)

隨著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域司法解釋不斷出現(xiàn)，刑法中的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪逐漸被虛置化。雖然學(xué)界對此問題進(jìn)行了激烈的爭論，但是司法實踐并未受到爭論的影響，以侵犯著作權(quán)罪來代替銷售侵權(quán)復(fù)制品罪已成為常態(tài)。所以，本文圍繞著此種常態(tài)化對其原因進(jìn)行分析，并提出對司法實踐中激活銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的幾點(diǎn)拙見。

一、問題的提出

銷售侵權(quán)復(fù)制品行為作為一種常見侵犯著作權(quán)的犯罪行為，我國刑法第218條對此予以明文規(guī)定。但是對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為是否以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪追究刑事責(zé)任，司法實務(wù)的做法耐人尋味。

案例1：2016年5月至2017年8月,被告人侯某以營利為目的銷售了從他處購進(jìn)的91種侵權(quán)盜版圖書，共計219387冊。依據(jù)上述事實和證據(jù)，鄭州市中級人民法院依侵犯著作權(quán)罪判處侯某有期徒刑三年零十個月，并處罰金人民幣60萬元。被告不服向上級人民法院上訴，經(jīng)二審審理認(rèn)定，上訴人侯某的行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，遂將原判決予以維持。(1)河南省高級人民法院(2018)豫刑終276號刑事裁定書。

案例2：被告人徐某、徐某某自2007年至2017年6月29日期間，在二人共同經(jīng)營的華興書店銷售侵權(quán)盜版圖書。案發(fā)時，涉案圖書中侵權(quán)盜版圖書和非法出版物共計1628種，總價格為332606.9元。一審法院認(rèn)定被告人徐某、徐某某犯侵犯著作權(quán)罪并予以判刑。兩被告不服向上級法院上訴。經(jīng)過二審審理，二審法院認(rèn)定二上訴人的行為均構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。(2)黑龍江省大慶市中級人民法院(2019)黑06刑終258號刑事判決書。

由上述案例可知，目前司法實踐中有相當(dāng)一部分銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為以侵犯著作權(quán)罪追究了刑事責(zé)任。那么，為什么司法機(jī)關(guān)愿以適用侵犯著作權(quán)罪來追究銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為？對此我國有學(xué)者認(rèn)為，司法機(jī)關(guān)棄用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的理由有二：一是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的定罪情節(jié)單一且要求過高；二是相關(guān)司法解釋的擴(kuò)張使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的全部要件被侵犯著作權(quán)罪所包容[1]。還有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪狀的設(shè)置和司法查證問題，尤其是相關(guān)司法解釋對“發(fā)行”一詞做的“專業(yè)化闡釋”，打破了刑法體系的和諧性，造成了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的虛置[2]。然而，上述研究仍有不足，即并未進(jìn)一步明確說明擴(kuò)張的司法解釋到底打破了刑法體系中哪一種和諧關(guān)系并造成了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪虛置化？雖然對“發(fā)行”一詞做“專業(yè)化闡釋”使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被侵犯著作權(quán)罪所包容，但是此包容現(xiàn)象與詐騙罪包容合同詐騙罪無異。司法實踐可以通過“特別法條優(yōu)于一般法條”規(guī)則來繼續(xù)適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，可司法實踐并非如此。刑法規(guī)定和司法解釋在對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定中罪量要素的側(cè)重，打破了法條之間和諧關(guān)系，即第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間的法條競合，使得“特別法條優(yōu)于一般法條”規(guī)則被拋棄，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被虛置。故本文對此問題展開探討。

二、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成立中的罪量要素

犯罪的成立需要哪些要素？對于犯罪的成立各國刑法的設(shè)置有所不同。大陸法系國家通行的“立法定性，司法定量”方法使犯罪的成立是行為質(zhì)的構(gòu)成，而不涉及行為的量[3]。然而，我國對于犯罪成立條件的設(shè)置不同于大陸法系國家，即采用“立法定性+定量”模式。例如，我國刑法總論第13條中的“但書”部分(3)即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！焙头终撛S多罪狀中出現(xiàn)的“數(shù)額較大”“情節(jié)嚴(yán)重”“后果嚴(yán)重”等表述充分說明罪量要素成了犯罪成立的條件。但是，我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成體系中，沒有專門的罪量要素。所以，罪量要素是構(gòu)成要件要素還是處罰條件？目前，刑法學(xué)界對此并未達(dá)成一致意見[4]。但是，對于具體的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，刑法第218條中的“違法所得數(shù)額巨大”這一高度概括性的罪量要素是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪成立必備要素。

(一)罪量要素是區(qū)分罪與非罪的必備要素

反社會行為在任何一個國家、任何時代都必然會存在，任何國家、在任何時代都要對此作出合理而有效的反應(yīng)。那么，對于反社會行為國家的正式反應(yīng)模式是什么？自國家建立以來，對于反社會行為的反應(yīng)模式包括國家反應(yīng)模式(刑事制裁、行政制裁和民事制裁)和社會反應(yīng)模式(道德、紀(jì)律、和解、自衛(wèi)等)[4]。對于法治國家而言，國家反應(yīng)模式尤為重要，但是也要盡量避免刑事制裁唯上趨勢的出現(xiàn)，即“在使用非刑法懲罰犯罪就足以保障實現(xiàn)所追求的目的之處，立法者就應(yīng)當(dāng)規(guī)定違反秩序的行為?！盵5]為此，國家必須建立起刑事制裁、行政制裁和民事制裁之間的平衡點(diǎn)?！靶塘P是一把雙刃劍。”[4]“刑法在任何時候都不理會瑣細(xì)之事，即刑法總是規(guī)定和處理最嚴(yán)重的違法行為——犯罪。”[6]所以，刑事制裁的前提條件是反社會行為必須達(dá)到一定的量的要求，而“定量的抽象標(biāo)準(zhǔn)就是民法、行政法功能作用的臨界點(diǎn)。即，民法、行政法功能不能正常發(fā)揮的臨界點(diǎn)就是刑法干預(yù)的邏輯起點(diǎn)?！盵7]

基于上述刑事制裁的適用前提條件的分析，反社會行為并非都是受到刑事制裁的犯罪行為，反社會行為要成為犯罪行為必須達(dá)到嚴(yán)重程度，即犯罪行為就是達(dá)到嚴(yán)重程度的反社會行為，犯罪的成立應(yīng)當(dāng)具有罪量要素。然而，在我國傳統(tǒng)耦合式犯罪構(gòu)成要件理論中，罪量要素在犯罪構(gòu)成理論中沒有立足之地，刑法規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重或情節(jié)惡劣等罪量要素，“只是一種提示性規(guī)定，很難說是一種構(gòu)成要件?！盵4]但是，對刑法第218條規(guī)定“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”的分析，本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷。

罪量要素在刑法中的設(shè)定目的就是為了綜合評判某一行為的社會危害性是否達(dá)到了犯罪程度，以便確定是否適用刑事制裁手段。具體到“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”，為了評判銷售侵權(quán)復(fù)制品行為是否達(dá)到了犯罪程度，我國刑法第218條明確規(guī)定：“……違法所得數(shù)額巨大的，……?！迸c此同時，相關(guān)司法解釋又把“違法所得數(shù)額巨大”界定為“十萬元以上”。(4)2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第6條：“以營利為目的，實施刑法第二百一十八條規(guī)定的行為，違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于‘違法所得數(shù)額巨大’，應(yīng)當(dāng)以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！庇纱?，刑法與相關(guān)司法解釋的規(guī)定和明確化使“違法所得數(shù)額巨大”成為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的唯一罪量標(biāo)準(zhǔn)[8]。

1.罪量要素使銷售侵權(quán)復(fù)制品行為具有嚴(yán)重社會危害性，區(qū)別于一般違法行為。犯罪是具有嚴(yán)重社會危害性的行為，行為構(gòu)成犯罪要滿足犯罪構(gòu)成要件。犯罪構(gòu)成要件反映的是行為嚴(yán)重的社會危害性。然而，根據(jù)刑法第13條“但書”部分的規(guī)定，行為僅僅符合犯罪構(gòu)成并不能說明犯罪已經(jīng)成立，要成立犯罪還要考察行為的嚴(yán)重社會危害性，即是否達(dá)到了刑法上要求的“量”。例如，小商販A在天橋上擺攤販賣影像制品，其中包括了一些盜版電影光盤。那么，小商販A的行為是否構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪？小商販A的販賣盜版電影光盤的行為具有一定的社會危害性，已經(jīng)符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成。但是，這種“質(zhì)”的社會危害性并不能滿足其行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的條件，即小商販A的販賣盜版電影光盤的行為還要符合刑法第218條和相關(guān)司法解釋中規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪要求的“量”的社會危害性。如果小商販A的販賣盜版電影光盤的行為達(dá)到刑法和相關(guān)司法解釋中規(guī)定的“量”的要求，就說明了小商販A的販賣行為就是具有嚴(yán)重社會危害性的行為。反之，如果其行為未能達(dá)到刑法和相關(guān)司法解釋中規(guī)定的“量”的要求，則小商販A的販賣行為就是一般違法行為。

2.罪量要素使銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定更加貫徹刑法的謙抑性，其有利于罪與非罪的區(qū)分。刑法的謙抑性既是現(xiàn)代刑法的重要原則也是重要特征。正如邊沁所指出：“當(dāng)通過更溫和的手段可以獲得同樣效果時，適用刑罰就是過分的?！盵9]所以，刑法的謙抑性要求“凡是可以用民事方法處理的都不能用刑事方法處理，刑法的處罰范圍越窄越好。”[10]雖然英美刑法中沒有“謙抑性”概念，但是英美刑法中同樣存在類似的價值觀，(5)英國法院對肖案件的判決結(jié)果，哈特要求必須對刑法的濫用要保持高度警惕并提出，“如果密爾在世，他一定會對肖案的原則滲透到法律而感到恐懼和戰(zhàn)栗的，這已經(jīng)是一種政治威勢侵入個人自由了。如果邊沁復(fù)活，他也一定會為這種漠視法律確定性價值及僭越行為感到恐怖和厭惡，這種僭越的法律就是一種‘溯及既往的法律?！眳⒁奌·L·A·哈特.法律、自由與道德[M].北京:法律出版社,2006 :14 .對刑法的濫用始終保持著高度警惕[11]?？傊?，刑法的謙抑性所具有的限制公權(quán)力本質(zhì)和功能，始終貫徹于各國刑法的運(yùn)行之中。那么，刑法的謙抑性在各國刑法中的具體貫徹落實過程怎樣？本文認(rèn)為，這與犯罪成立模式密切相關(guān)。

定性和定量是犯罪成立中的兩個重要問題。根據(jù)罪刑法定原則，各國刑法對定性問題一般都通過成文法予以解決，但對于定量問題，各個國家的做法不一。一些國家立法定量、另一些司法定量，(6)形式上看，除了中國、俄羅斯等少數(shù)刑法典之外，其他刑法立法例中確實都沒有規(guī)定犯罪的定量因素。參見王政勛.定量因素在犯罪成立條件中的地位——兼論犯罪成立理論的完善[J].政法論壇,2007(7):154.為此就有了“立法定性+司法定量”模式和“立法定性+定量”模式。刑法的謙抑性在“立法定性+司法定量”模式中體現(xiàn)在司法上，由立法和司法共同完成。而在“立法定性+定量”模式中，犯罪行為成立的“質(zhì)”和“量”都在刑法條文中明確規(guī)定下來，刑法立法體現(xiàn)出了一定的謙抑性。對銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，其為“立法定性+定量”模式的典型例子之一。一是刑法條文和相關(guān)司法解釋在犯罪認(rèn)定上作出了“量”的限制。這種通過“量”的限制來提高犯罪成立的門檻使得輕微的違反銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為直接排除在犯罪之外，立法上縮小了犯罪圈和刑法處罰范圍。此乃刑法謙抑性的具體體現(xiàn)之一，其劃定了罪的范圍。二是銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中的罪量要素使得司法上沒有再次罪量的空間。對于犯罪的成立，“立法定性+司法定量”模式最顯著的特點(diǎn)就是刑事司法中再次定量確認(rèn)。反觀“立法定性+定量”模式下的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為是否成立犯罪，司法機(jī)關(guān)只能依刑法條文和相關(guān)司法解釋明確規(guī)定的“量”的要求予以確證，司法上沒有再次定量的空間[12]。此乃刑法謙抑性的具體體現(xiàn)之二，其明確的立法是區(qū)分罪與非罪的前提。

(二)罪量要素是區(qū)分此罪與彼罪的必備要素

為了避免犯罪復(fù)雜性而導(dǎo)致處罰空隙現(xiàn)象的出現(xiàn)，刑法從不同側(cè)面和方式規(guī)定了各類犯罪。所以，有些條文中規(guī)定的犯罪之間具有相似性，出現(xiàn)了法條之間的交叉和重疊現(xiàn)象。然而，刑法中不可能存在各個構(gòu)成要件要素完全相同的兩種犯罪[13]。為此，此罪與彼罪之間的界限確定成為刑法理論和司法實踐經(jīng)常討論的話題[14]。

自刑法設(shè)置銷售侵權(quán)復(fù)制品罪以來，與侵犯著作權(quán)罪之間的區(qū)別一直是較為突出的疑難問題，尤其是2011年，最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)之后，出現(xiàn)了侵犯著作權(quán)罪包容銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被擱置的現(xiàn)象。那么，侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間不存在區(qū)別？此罪與彼罪之間沒有區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)？

眾所周知，犯罪構(gòu)成具有法定刑。所以，犯罪構(gòu)成要件要素必須是刑法規(guī)定的要素，不成文的要素不能成為犯罪構(gòu)成要件要素。例如，對于強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與敲詐勒索罪之間的區(qū)別而言，刑法理論與司法實踐提出如下幾點(diǎn)：一是在獲得財物的數(shù)額上，強(qiáng)拿硬要的尋釁滋事罪只能是獲得較少財物，而敲詐勒索罪則為了獲取較大數(shù)額的財物；二是強(qiáng)拿硬要的尋釁滋事罪的目的不是為了非法占有他人財物，而敲詐勒索罪則非法占有他人財物。可是，強(qiáng)拿硬要型尋釁滋事罪與敲詐勒索罪之間的上述兩點(diǎn)區(qū)別沒有任何法律依據(jù)，即上述構(gòu)成要件要素并非是刑法中明確規(guī)定的構(gòu)成要件要素。此種在此罪與彼罪的區(qū)分問題上，人為增加明文規(guī)定的構(gòu)成要件要素之外的不成文要素，既不能得出合理結(jié)論，也有違反罪刑法定原則之嫌[14]。由此看來，此罪與彼罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)該是熟悉的事實而是成文的犯罪構(gòu)成要件要素。

基于上述理論分析，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪區(qū)別于他罪也應(yīng)以犯罪構(gòu)成要件要素作為標(biāo)準(zhǔn)。“一個行為如果恰好完全符合其中一罪的構(gòu)成要件要素，必定不可能完全符合其他罪的構(gòu)成要件要素?！盵13]正如在論述強(qiáng)制猥褻罪時大塚仁教授強(qiáng)調(diào)的：“雖然強(qiáng)奸行為也是強(qiáng)制猥褻行為的一種，但是，因為特別設(shè)有強(qiáng)奸罪，所以，當(dāng)然不成立本罪。”[15]立法者在刑法中對同一行為類型的犯罪事實規(guī)定不同種罪名，其目的就是將這些罪名規(guī)定為具有全異關(guān)系的罪名[13]。立法者同時在刑法中并列規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制罪必然說明兩罪的構(gòu)成要件要素有不同，而這不同點(diǎn)就是兩罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。然而，兩高的《意見》對刑法第217條中的“發(fā)行”一詞進(jìn)行專業(yè)性闡釋，使得其包括了總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動，其結(jié)果就是刑法218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪客觀方面的銷售行為被發(fā)行所包含，在犯罪成立“立法定性+定量”模式中，兩罪立法定性部分的區(qū)別被抹去，唯一剩下的區(qū)別就在于“定量”部分。(7)的確，無論是刑法還是相關(guān)司法解釋在侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量部分的規(guī)定有著顯著的區(qū)別。刑法217條對于侵犯著作權(quán)罪的罪量要素規(guī)定為，“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”；刑法218條對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量要素規(guī)定為，“違法所得數(shù)額巨大”。與此同時，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條和第6條對上述兩罪的罪量要素進(jìn)一步明確，即：違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額較大；違法所得數(shù)額在十萬元以上的，屬于違法所得數(shù)額巨大?！睘榇耍鳛榉缸锍闪⒈貍湟氐淖锪恳爻蔀閮勺锏闹饕獏^(qū)別，此罪與彼罪的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。例如，在案例2“徐某、徐某某”侵犯著作權(quán)案件中，二審法院改判兩被告行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的依據(jù)除了是“兩被告低價購入侵權(quán)盜版圖書、非法出版物后，又加價售出，間接侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)，符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成”之外，還有一個要素就是兩被告人獲得的非法所得額，即“涉案圖書中侵權(quán)盜版圖書和非法出版物共計1628種，總價格為332606.9元?！逼湟淹耆珴M足甚至超過了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪量要求的10萬元入罪門檻。又如，在案例1“候某某、曹某”案中，一二審法院認(rèn)定行為構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，其重要的依據(jù)也是罪量要素。從定性上看，兩個被告明知是侵權(quán)復(fù)制品，以營利為目的購進(jìn)欲進(jìn)行銷售完全符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪行為的定性。但是，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪罪量要素部分只有數(shù)額的規(guī)定并沒有其他罪量要素，如情節(jié)等，而侵犯著作權(quán)罪既有數(shù)額又有情節(jié)規(guī)定，所以，法院更傾向于適用侵犯著作權(quán)罪條款。

三、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪認(rèn)定規(guī)則的檢視

通過上述罪量要素在認(rèn)定銷售侵權(quán)復(fù)制罪中的地位理論和司法案例的分析，司法實踐中銷售侵權(quán)復(fù)制罪條款被擱置或處于休眠狀態(tài)的主要原因在于，在侵犯著作權(quán)案件中對罪量要素的側(cè)重考量。那么，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪，即刑法218條與第217條之間到底存在什么關(guān)系以至于司法機(jī)關(guān)寧愿棄用后者而用前者？

(一)銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪之間關(guān)系

以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定犯罪之間的關(guān)系？張明楷教授認(rèn)為，刑法規(guī)定的具體犯罪類型之間具有排他關(guān)系、同一關(guān)系、中立關(guān)系、交叉關(guān)系、特別關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系[14]。那么，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪，即刑法218條與第217條之間到底存在什么關(guān)系？開宗明義，本文認(rèn)同“邏輯關(guān)系+法益同一”這一進(jìn)路分析犯罪之間或法條之間的關(guān)系。

1.邏輯關(guān)系分析

從邏輯關(guān)系上分析犯罪之間的關(guān)系，主要看有關(guān)法條規(guī)定的構(gòu)成要件之間否存在包含關(guān)系以至于是否成立特別關(guān)系之法條競合[16]?；诖?，犯罪構(gòu)成要件整體上是否存在重合是劃分銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，在具體劃分過程中還需要具體分析銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪在客觀構(gòu)成要件上是否存在競合，在主觀構(gòu)成要件上是否存在競合等問題。

(1)關(guān)于犯罪客觀構(gòu)成要件之間的關(guān)系。犯罪客觀構(gòu)成要件是具有法益侵害性的要件，其說明了“行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成侵害的客觀外在事實特征”[17]，是刑法規(guī)范的必要組成部分。犯罪客觀構(gòu)成要件包括行為主體、實行行為、實行行為結(jié)果以及時間、地點(diǎn)和對象等。其中行為主體和實行行為是一切犯罪的共同客觀構(gòu)成要件要素[18]。所以，法條之間存在競合，則兩罪行為主體之間、行為之間必然重合。與此同時，這種重合又必然是判斷兩罪客觀構(gòu)成要件之間存在競合的標(biāo)準(zhǔn)。

第一，實行行為之間關(guān)系的分析。實行行為是具體犯罪構(gòu)成要件行為的核心要素。對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪而言，前者客觀構(gòu)成要件中的實行行為是“銷售”，而后者客觀構(gòu)成要件的實行行為則是“復(fù)制發(fā)行”。與此同時，《意見》對“發(fā)行”一詞進(jìn)行專業(yè)性闡釋，使得“發(fā)行”包含了總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動，其結(jié)果就是“銷售”被發(fā)行所包含。在邏輯學(xué)上，這種外延較大的概念對于外延較小的概念而言是屬概念，較小的概念則被稱為種概念，兩者之間的關(guān)系被稱為屬種關(guān)系或種屬關(guān)系。由于種屬關(guān)系是事物大類與小類之間的關(guān)系，其又是一種包容關(guān)系。所以，侵犯著作權(quán)罪的實行行為將銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的實行行為的全部外延包含于其中，觸犯了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為也必然觸犯侵犯著作權(quán)罪。在這種場合，毋庸諱言兩罪法條之間屬于法條競合。(8)法條競合是指一個行為同時符合刑法分則的數(shù)個規(guī)定，在裁判上只能適用其中的某一罪名，從而排斥其它法條適用的情形。參見周光權(quán).法條競合的特別關(guān)系研究——兼與張明楷教授商榷[J].中國法學(xué),2010(3):158.

第二，行為主體之間關(guān)系分析。實施危害社會行為并負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位稱為行為主體[17]87。行為主體作為犯罪構(gòu)成要件的必要要素，是判斷犯罪之間關(guān)系時必須考慮的要素之一。如果一罪規(guī)定的行為主體僅為自然人，另一罪為單位時，犯罪之間不存在競合問題。所以，犯罪之間存在競合的前提是犯罪行為主體之間具有相容性。對于侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，兩罪實行行為主體都是自然人和單位，在行為主體之間具有相容性。

(2)關(guān)于犯罪主觀構(gòu)成要件之間的關(guān)系。作為犯罪成立必須具備的主觀構(gòu)成要件是表明行為非難可能性的要件。至于主觀構(gòu)成要件包括哪些要素，國內(nèi)外刑法理論存在爭議。但是，可以肯定的是，故意和過失是主觀構(gòu)成要件要素。至于目的與動機(jī)，它們是有責(zé)性的要素，也應(yīng)歸入主觀構(gòu)成要件要素[18]209。對于刑法對侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)定，二者的主觀構(gòu)成要件要素除了具有故意之外，還應(yīng)具備“以營利為目的”。所以，二者的主觀罪過類型一致，邏輯上具有相容性。

就我國刑法和相關(guān)司法解釋規(guī)定來看，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件在邏輯上存在的種屬關(guān)系，即“肯定行為成立此罪，就必然肯定行為同時成立彼罪?！盵14]在內(nèi)容上，作為種概念規(guī)定侵犯著作權(quán)罪的第217條內(nèi)容豐富，規(guī)定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的第218條內(nèi)容較貧弱；在外延上，作為屬概念的第217條包含了作為種概念的第218條，使得侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間形成了特別關(guān)系。

2.法益分析

犯罪之間的關(guān)系可通過法條之間的邏輯關(guān)系分析，于是邏輯關(guān)系的研究中心轉(zhuǎn)向了法條關(guān)系，即法條競合問題?？墒牵皇且婪缸镄袨槭切谭ㄖ腥魏我粋€法條之間的邏輯關(guān)系的契機(jī)和歸宿。犯罪行為被拋開而空談法條關(guān)系沒有意義[19]。二是任何犯罪行為都侵害一定法益。從刑法保護(hù)法益的目的看，刑法通過明文規(guī)定明確指出了行為人所侵害的法益種類。如此，構(gòu)成要件之間的邏輯上的包容關(guān)系只是法條競合的形式要件，法益保護(hù)的同一性才是法條競合的實質(zhì)要件[19]，即在法條競合情況下，雖然行為符合數(shù)個法條，但是這些法條保護(hù)的法益具有同一性，“行為只能認(rèn)定侵害一個法益，適用其中一個法條就可以充分救濟(jì)被侵害的法益?！盵20]侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，其侵害的法益是國家的著作權(quán)管理制度以及他人的著作權(quán)及與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)益。二者都是為保護(hù)上述法益而設(shè)定的罪名，其中銷售侵權(quán)復(fù)制品罪構(gòu)成要件中的行為要素比侵犯著作權(quán)罪更具有特殊性，若行為已經(jīng)達(dá)到特別法構(gòu)成要件要求，應(yīng)當(dāng)適用特別法。由此，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之間是特別關(guān)系。

(二)罪量要素考量下特別關(guān)系適用的規(guī)則

法條競合而形成的犯罪之間特別關(guān)系，如何處理法律適用規(guī)則？在大陸法系“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則已成共識。但是，法條競合特別關(guān)系法律適用規(guī)則，在我國“沒有章法”的刑事立法和司法解釋下[21]成為主要爭點(diǎn)。其中本文所討論銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的激活，其實也與“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則的適用之間有著密切的聯(lián)系。

在司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)有些侵犯著作權(quán)的行為既符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件又滿足銷售侵權(quán)復(fù)制罪的構(gòu)成要件，對于此種行為是以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰還是以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪來定罪處罰？司法實踐中，司法機(jī)關(guān)更傾向于以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。本文中案例1和案例2是最有利的證明?？墒歉鶕?jù)犯罪之間關(guān)系的分析，二者之間具有法條競合而形成的特別關(guān)系，其法律適用應(yīng)遵循“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則。那么，為什么在司法實踐卻棄用了此原則，反而傾向于適用普通法(條)？正所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，刑法條文中的“罪量要素”在區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪中發(fā)揮了重要作用。然而，更為重點(diǎn)的是“罪量要素”也是“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則被棄用的重要原因。

根據(jù)德日刑法，解釋法條所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系是法條競合理論的側(cè)重，法條競合的基礎(chǔ)是構(gòu)成要件之間的邏輯重合關(guān)系的存在[8]。與此同時，根據(jù)大陸法刑法的犯罪成立“立法定性+司法定量”模式，“構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的行為類型，數(shù)額不是影響行為類型的要素?！盵21]所以，德日刑法法條競合中不存在罪量要素的競合問題，“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則也只能成為未規(guī)定罪量要素法條競合的法律適用規(guī)則。然而，在我國犯罪成立“立法定性+定量”模式下，罪量要素重構(gòu)了法條關(guān)系[8]，即罪量成為決定行為類型的要素之外，還打破了法條競合的形成所要求的最基本、最普遍和公認(rèn)的構(gòu)成要件之間的包容關(guān)系，形成相關(guān)法條之間的交叉性關(guān)系，即亞型法條競合關(guān)系。

正是罪量要素在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件中的存在，使得其與侵犯著作權(quán)罪之間的法條競合關(guān)系變成亞競合關(guān)系，作為處理法條競合關(guān)系法律適用規(guī)則的“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則在邏輯上失去適用的基礎(chǔ)，即“不法行為所符合的法條為依據(jù)的入罪判斷變?yōu)榉掀胀ǚl的依照普通法條定罪，符合特別法條的根據(jù)特別法條入罪?！盵8]具體而言，司法實踐中，如果銷售侵權(quán)復(fù)制品行為符合侵犯著作權(quán)罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)就適用普通法條，即侵犯著作權(quán)罪定罪量刑。如果銷售侵權(quán)復(fù)制品行為符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)就應(yīng)按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定罪處刑。但是，根據(jù)我國刑法相關(guān)規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的法定刑高、罪量門檻低，而銷售復(fù)制品罪則法定刑低，入罪門檻高。因此，在刑法理論中出現(xiàn)了“重法優(yōu)于輕法”法律適用規(guī)則，其在司法實踐中的具體適用方式就是“依普通法條入罪、依特別法條處刑”。其中，“依特別法條處刑”，并非是援引特別法條處刑，而是把特別法條規(guī)定的最高刑作為了以普通法條定罪的實際量刑上限[8]。在案例2“徐某、徐某某”侵犯著作權(quán)案件中，一二審法院對兩被告給予刑法處罰時的法律適用規(guī)則各異。一審法院根據(jù)“重法優(yōu)于輕法”規(guī)則，在對兩被告的行為定罪量刑時依普通法條入罪，即構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，在量刑時則把銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“三年”作為最高量刑限，由此控制了案件的處刑力度。(9)根據(jù)刑法第217條侵犯著作權(quán)罪的規(guī)定，違法所得數(shù)額巨大或者情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。然而，二審法院認(rèn)為，第217條和218條之間的關(guān)系是法條競合，兩罪之間是特別關(guān)系，根據(jù)“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則，依銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定性，判處了“判處有期徒刑六個月，并處罰金人民幣一萬元”的刑罰。兩級法院判決中作出此種不一樣的結(jié)果，或許就是罪量要素重構(gòu)法條關(guān)系的應(yīng)有代價。

四、激活銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

在我國刑法理論中，罪量要素的研究不是一個冷門的話題。尤其是罪量因素導(dǎo)致的法條競合關(guān)系的破裂，以至于在法律適用規(guī)則問題上出現(xiàn)了“一般法條(重法條)補(bǔ)充適用論”“特別法條絕對優(yōu)先論”和“大競合”論等觀點(diǎn)。其中，“特別法條絕對優(yōu)先論”有助于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的激活，但是在犯罪成立“立法定性+定量”模式下，罪量要素排除了該原則的適用，使得銷售侵權(quán)復(fù)制品罪長期處于休眠狀態(tài)。對于“普通對象”和“特殊對象”刑法分別規(guī)定了不同的罪名，這就說明了“特殊對象”已經(jīng)排除在“普通對象”之外，“普通對象”僅僅包含著“特殊對象”之外的其他對象[13]。因此，在侵犯著作權(quán)犯罪領(lǐng)域中，調(diào)整“特殊對象”的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在97《刑法》中被規(guī)定下來并經(jīng)過幾次刑法修正案未被刪除，具有其存在的合理性。與此同時，隨著我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的加大，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪不應(yīng)處于休眠狀態(tài)，應(yīng)激活它使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。本文認(rèn)為，我國犯罪成立“立法定性+定量”模式與司法機(jī)關(guān)對相關(guān)條文進(jìn)行司法解釋進(jìn)而使其明確化符合我國的知識產(chǎn)權(quán)刑事政策。因此，解決問題的重點(diǎn)還應(yīng)該指向“罪量要素”是否影響行為類型的定型問題。

(一)罪與非罪問題的處理

“特別法條絕對優(yōu)先論”者認(rèn)為，在我國犯罪成立“立法定性+定量”模式下，犯罪構(gòu)成要件由罪質(zhì)(行為類型)和罪量(數(shù)額、數(shù)量、情節(jié)等)構(gòu)成。罪量只是在違法程度上造成了變化，對行為類型未造成影響[21]。對這一結(jié)論“一般法條(重法條)補(bǔ)充適用論”者難以接受，他們認(rèn)為，“罪量也是構(gòu)成要件的要素。法條競合是一行為實現(xiàn)了數(shù)個構(gòu)成要件，如果數(shù)額未達(dá)到特別法條的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)，那么特別法條未被實現(xiàn)。此時，法條競合特別關(guān)系就不存在，毫無疑問按一般法條定罪處理。”[22]具體到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，如果以營利為目的，行為人A明知是侵犯他人著作權(quán)的侵權(quán)復(fù)制品，仍然銷售并獲得9萬元違法所得數(shù)額。那么，A的行為是否構(gòu)成犯罪？如果構(gòu)成又怎么定性？本文贊同“作為犯罪成立要件的違法性，要具備足以為相應(yīng)犯罪的處罰奠定基礎(chǔ)的‘質(zhì)’與‘量’。”[23]例如，盜竊400元是否構(gòu)成犯罪？雖然盜竊400元是一種盜竊行為，但是沒有達(dá)到普通盜竊罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。此種盜竊行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，不具有盜竊罪的違法性。但是，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，實施銷售侵權(quán)復(fù)制品行為，違法所得數(shù)額達(dá)到9萬元，雖然數(shù)額沒有達(dá)到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)，不具有此罪的違法性，但是，這并不意味著該行為不具有其他犯罪的違法性，特別是不能否認(rèn)行為具有侵犯著作權(quán)罪的違法性。根據(jù)刑法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是3萬元。與此同時，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的“質(zhì)”與侵犯著作權(quán)罪的“質(zhì)”相同，只是“量”的要求不一。那么，行為人實施的銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為可以定性為侵犯著作權(quán)罪。所以，在銷售侵權(quán)復(fù)制品行為是否構(gòu)成犯罪，即罪與非罪問題的處理方面不應(yīng)適用“特別法(條)優(yōu)于普通法(條)”原則。因為，如果銷售侵權(quán)復(fù)制品行為雖然符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪質(zhì)，但是并不滿足罪量，這就意味著行為不符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成要件，自然就不具有銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的違法性。

(二)此罪與彼罪問題的處理

行為人實施銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為達(dá)到罪量標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪并不存在爭議。但是，司法解釋的相關(guān)規(guī)定使得銷售侵權(quán)復(fù)制品罪入罪門檻高，法定刑低，出現(xiàn)了構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的處罰輕于“罪質(zhì)”相同，“罪量”標(biāo)準(zhǔn)要求更低的侵犯著作權(quán)罪的處罰。其實，刑法理論還是刑事司法對此問題出現(xiàn)爭議，是考量“罪刑相適應(yīng)”原則的結(jié)果。為此，有些學(xué)者以解決“全面評價”與“罪刑相適應(yīng)”之間沖突的角度提出：“從實質(zhì)意義而言，全面評價原則是為了充分保護(hù)法益。然而，如果堅持全面評價原則不利于法益的保護(hù)時，其應(yīng)當(dāng)讓位于罪刑相適應(yīng)原則?！盵20]那么，為了罪刑相適應(yīng)采用“偷梁換柱”的做法確定“依普通法條入罪、依特別法條處刑”的規(guī)則體系是否經(jīng)得起考驗？本文認(rèn)為：

1.為罪刑相適應(yīng)適用普通法條，其違反犯罪以行為定性原則。一般認(rèn)為，罪刑相適應(yīng)，就是罪重的量刑要重，罪輕的量刑要輕，各個法律條文之間對犯罪量刑要統(tǒng)一平衡，不能罪重的量刑比罪輕的輕，也不能罪輕的量刑比罪重的重[18]78?；谏鲜隼碚摚行┬袨殡m然滿足了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的罪量要素，但是司法實踐更傾向于適用侵犯著作權(quán)罪來處理。對于這種定罪處刑結(jié)果，有些學(xué)者認(rèn)為，這種處理方法顛倒了定罪量刑的順序，是一種“罪量反制定罪”[21]。但是，對此也有學(xué)者提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為補(bǔ)充適用一般法條“顛倒定罪量刑”的說法并不成立。因為，一是法條競合是犯罪成立后刑罰的適用問題；二是適用特別法條還是一般法條都是先宣告構(gòu)成某一法條規(guī)定的犯罪，再按該法條的法定刑量刑，不存在“顛倒定罪量刑”問題；三是補(bǔ)充適用一般法條顛倒定罪量刑不是一種理性解釋者的應(yīng)有態(tài)度[20]。本文認(rèn)為，補(bǔ)充適用一般法條未“顛倒定罪量刑”的觀點(diǎn)有待推敲。在司法實踐中，司法審判遵循的邏輯推理裁量過程是：認(rèn)定案件事實——查找法律并確定罪名——罪名法定刑幅度范圍內(nèi)裁量。毋庸置疑，這是利用“三段論式”刑事審判思路的“由罪入刑”邏輯推理裁量步驟。但是，在司法實踐中出現(xiàn)的許多疑難案件利用此種裁量思路會面臨較多困難和不便。例如，就像本文中所討論的適用銷售侵權(quán)復(fù)制品罪懲罰出現(xiàn)輕于侵犯著作權(quán)罪懲罰的罪刑失衡情形。為此，在刑事司法裁量中出現(xiàn)了一種“以刑制罪”的逆向思維，即邏輯推理裁量過程為：“總結(jié)案件事實——判斷其懲罰必要性和可罰性——尋找懲罰的罪名和理由”[24]。正如蘇力教授的“‘以刑制罪’是現(xiàn)實主義法學(xué)價值觀塑造下的必然結(jié)果”這一評價，在當(dāng)下中國“以刑制罪”作為一種逆向思維，其存在既有了合理性又有了歷史必然性。對于本文中的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪而言，刑法中制定該罪是立法者的特殊考慮。因為，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為在現(xiàn)實生活中容易發(fā)生，所以把“銷售”行為從侵犯著作權(quán)的諸多行為中“剝離”出來設(shè)置了獨(dú)立的罪名。即使《意見》對“發(fā)行”一詞進(jìn)行專業(yè)性闡釋，使作為普通法條的侵犯著作權(quán)罪中的“發(fā)行”行為包含了“銷售”行為，但是仍未能撼動銷售侵權(quán)復(fù)制品罪在刑法中的獨(dú)立地位，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為仍受到了特別法條的規(guī)制。這就意味著，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為只能用刑法中的特別法條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)制，其排斥了普通法條侵犯著作權(quán)罪的適用可能性。所以，在“立法定性+定量”模式下，銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的特殊性體現(xiàn)在其行為類型上，罪量要素并非特殊性內(nèi)容，對行為類型不產(chǎn)生影響。然而，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的處罰較輕，繼續(xù)適用違反罪刑相適應(yīng)原則為由，對已滿足或超過罪量要素的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為排斥以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪定性處罰，反而以侵犯著作權(quán)罪定性處罰，其使罪量要素對行為類型產(chǎn)生影響，罪量要素決定了罪名的確定。這種通過罪量要素為基礎(chǔ)確定罪名和定性的思維方式與“以刑制罪”的思維方式無異，其完全破壞了以行為定性的犯罪成立理論。然而，改變這種錯誤局面的法律適用規(guī)則依然是堅持“特別法律優(yōu)于一般法”。

2.為罪刑相適應(yīng)適用一般法，使罪質(zhì)與罪量相分離，破壞犯罪成立模式。在“立法定性+定量”模式下，犯罪構(gòu)成要件由罪體與罪量兩部分組成。具體到銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，該罪的罪質(zhì)部分由營利為目的、銷售行為、明知等要素組成，而罪量要素僅是巨大違法所得數(shù)額10萬元。雖然罪量要素高，但是法定刑較輕，即“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金?！彼痉▽嵺`認(rèn)為，對于危害程度已經(jīng)達(dá)到較高水平的銷售侵權(quán)復(fù)制品行為給予較輕的處罰有違反罪刑相適應(yīng)原則，所以在“以刑制罪”思維的影響下，法律適用規(guī)則變?yōu)椤耙榔胀ǚl入罪、依特別法條處刑”，以侵犯著作權(quán)罪代替了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。在罪刑法定原則下，刑法分論中規(guī)定任何一個罪名條款中，罪狀和法定刑是統(tǒng)一和明確的。但是，為罪刑相適應(yīng)，在“以刑制罪”思維下采取了“偷梁換柱”的做法，即犯罪宣告上按侵犯著作權(quán)罪，在刑罰裁量上卻按照銷售侵權(quán)復(fù)制品罪法定刑為上限，這是罪狀與法定刑相分離或罪狀與法定刑的人為隨便相結(jié)合，其使罪刑法定下的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪還是侵犯著作權(quán)罪的“立法定性+定量”模式早已不存在，司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造了未知新罪名，更可怕的是其是一種越權(quán)刑事立法行為，如果成為常態(tài)除了嚴(yán)重破壞刑事立法體系之外，還不利于人權(quán)的保障。然而，能夠預(yù)防此種局面出現(xiàn)的法律適用規(guī)則仍然是堅持“特別法優(yōu)于一般法”規(guī)則。

結(jié)語

在個罪犯罪構(gòu)成“立法定性+定量”模式下，罪量要素在銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的構(gòu)成中的地位尤為重要，即決定銷售侵權(quán)復(fù)制品行為構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪抑或侵犯著作權(quán)罪。但是，司法實踐中，罪量要素也導(dǎo)致了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪被閑置或處于休眠狀態(tài)。

首先，罪量要素破壞了銷售侵權(quán)復(fù)制品罪與侵犯著作權(quán)罪之間特別關(guān)系之法條競合關(guān)系，使行為類型之間的競合關(guān)系變?yōu)樾袨轭愋团c罪量要素之間的競合關(guān)系，即亞型競合關(guān)系。

其次，法條競合適用“特別法條優(yōu)于一般法條”原則，在罪量要素影響下形成的亞型競合關(guān)系中失去邏輯適用基礎(chǔ)，出現(xiàn)了“一般法條(重法條)補(bǔ)充適用論”規(guī)制。然而，這一法律適用規(guī)制成為司法常態(tài)，在“以刑制罪”審判思維的影響下，會引起顯失公正的定罪處刑結(jié)果。

所以，司法實踐中激活銷售侵權(quán)復(fù)制品罪必須分不同的情況作出法律適用規(guī)則：一是行為符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為類型(罪質(zhì))，但是違法所得額未滿足罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的，適用一般法；二是行為符合銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行為類型(罪質(zhì))，違法所得額又滿足罪量要素標(biāo)準(zhǔn)的，適用特別法。即使適用特別法造成對行為人處罰較輕，也不能為了罪刑相適應(yīng)，以“以刑制罪”思維來適用一般法(重法)，而應(yīng)當(dāng)堅持特別法論。