王楨，李翊

(1.深圳大學(xué)體育學(xué)院，廣東 深圳 518061)(2.香港城市大學(xué)法學(xué)院，香港 999077)

一、問題的提出

2019年國家體育總局辦公廳印發(fā)的《反興奮劑工作發(fā)展規(guī)劃(2018-2022)》指出，當(dāng)前國內(nèi)反興奮劑形勢嚴(yán)峻，濫用興奮劑事件持續(xù)發(fā)生且有增長態(tài)勢，故意服用興奮劑問題突出，誤服興奮劑的風(fēng)險(xiǎn)較高，青少年體育、社會(huì)體育、職業(yè)體育、高校體育不斷被興奮劑侵蝕。因此，我國要堅(jiān)決推進(jìn)反興奮劑斗爭，堅(jiān)決做到興奮劑問題“零出現(xiàn)”與“零容忍”。為做好新時(shí)代反興奮劑工作，保護(hù)運(yùn)動(dòng)員身心健康，維護(hù)國家形象和榮譽(yù)，國家體育總局與最高人民法院合作，于2019年11月18日公布了《關(guān)于審理走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，明確了走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑行為構(gòu)成的罪名。[1]這是首次針對興奮劑問題出臺(tái)的刑事司法解釋，解決了此前涉及走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑行為定性的無罪論[2]、毒品犯罪論[3]、藥品犯罪論[4]、傷害罪論[5]等罪名選擇的爭議，從規(guī)范上加強(qiáng)了《刑法》《體育法》《反興奮劑條例》等法律法規(guī)的內(nèi)容銜接，對我國反興奮劑工作的開展具有重要意義。然而，《解釋》雖然解決了困擾司法實(shí)踐的罪名選擇爭議，卻沒有明確規(guī)定興奮劑刑法屬性的認(rèn)定方法，因而適用條文懲治犯罪時(shí)會(huì)出現(xiàn)興奮劑屬于毒品還是藥品，屬于禁止進(jìn)出口物品還是普通物品，是否屬于國家限制買賣的物品，摻入的食品屬于有毒、有害食品還是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品等諸多困惑。上述困惑如不予以明確，不僅無法準(zhǔn)確地對走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑等犯罪行為定罪、量刑，甚至?xí)摶督忉尅反驌襞d奮劑犯罪的功能。

但是，要解決上述困惑，僅靠刑法規(guī)范本身是無法實(shí)現(xiàn)的。一方面，刑法作為處罰犯罪、保護(hù)法益的“最后保障法”，自身沒有獨(dú)立的調(diào)整對象，僅僅是對違反其他法律規(guī)范的行為科處刑罰的第二次規(guī)范，具有補(bǔ)充第一次規(guī)范的性質(zhì)。[6]另一方面，刑事立法技術(shù)難以將所有犯罪的構(gòu)成要件要素毫無遺漏地囊括在一部法典中，只能使用空白罪狀來精簡文本內(nèi)容，而對空白罪狀的描述，則需通過非刑事法律、法規(guī)的內(nèi)容進(jìn)行填補(bǔ)，以便滿足罪刑法定原則的明確性要求。[7]刑法應(yīng)當(dāng)尊重第一次規(guī)范，特別是在體育、教育、貿(mào)易、金融等領(lǐng)域中，必須結(jié)合這些領(lǐng)域的第一次規(guī)范才能準(zhǔn)確適用。[8]因此，上述困惑的解決必然要借助涉及興奮劑的體育、教育、醫(yī)療、貿(mào)易等多領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，有賴于多部門法律規(guī)范的相互確認(rèn)。有鑒于此，本文使用類型化的方法，結(jié)合我國體育、食品、藥品、進(jìn)出口貿(mào)易等領(lǐng)域的法律法規(guī)，對興奮劑刑法屬性認(rèn)定的困惑進(jìn)行研析，希冀使之符合刑法的明確性原則，以利于保障罪名準(zhǔn)確適用。

二、興奮劑刑法屬性的司法認(rèn)定困惑

所謂興奮劑，是指世界反興奮劑組織規(guī)定的，出于非治療目的或非正常劑量攝入運(yùn)動(dòng)員體內(nèi)的禁用藥物的統(tǒng)稱。[9]比賽中運(yùn)動(dòng)員所服用的興奮劑，為社會(huì)公眾耳熟能詳?shù)挠邪卜撬?Amphetamines)、瘦肉精(Clenbuterol)、杜冷丁(Demerol)等物質(zhì)。

在刑法規(guī)范中，“興奮劑”與“公司財(cái)產(chǎn)”“國家工作人員”“重傷”等詞匯不同，由于其在文本中并無準(zhǔn)確定義和明確的解釋，所以不是一個(gè)規(guī)范意義上的刑法概念。在刑事司法過程中，非規(guī)范意義上的概念需要轉(zhuǎn)換為具有特定含義的概念才能明確行為所構(gòu)成的罪名，司法者要發(fā)現(xiàn)并正確理解其含義，需要借助法律體系進(jìn)行認(rèn)識(shí)與理解。例如，“幼女”一詞的生活語義指的是年齡幼小、尚未成年的小姑娘，而進(jìn)入刑法文本后則特指未滿14周歲的女性。[10]正因如此，在興奮劑犯罪規(guī)制的過程中只有將興奮劑這一概念予以轉(zhuǎn)化，賦予其刑法意義，才能確定其行為要件要素是否符合犯罪構(gòu)成。

依據(jù)上述認(rèn)識(shí)閱讀《解釋》的內(nèi)容會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖然其在整體上對走私、非法經(jīng)營、非法使用興奮劑等行為涉嫌構(gòu)成的罪名已經(jīng)作了較為明確的規(guī)定，但具體條文中對興奮劑刑法屬性的認(rèn)定仍存在困惑。其一，《解釋》第1條規(guī)定了運(yùn)動(dòng)員、運(yùn)動(dòng)輔助人員或其他人員走私興奮劑構(gòu)成走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品罪或走私普通貨物、物品罪，然而沒有明確應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分涉案興奮劑屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品還是普通貨物、物品，如此難免讓人產(chǎn)生其行為構(gòu)成此罪還是彼罪的困惑。其二，《解釋》第2條規(guī)定了未經(jīng)許可經(jīng)營興奮劑構(gòu)成非法經(jīng)營罪，然而沒有明確應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分涉案興奮劑是限制買賣物，還是禁止買賣物，抑或是允許買賣物，如此難免讓人產(chǎn)生其行為是否構(gòu)成犯罪的困惑。其三，《解釋》第5條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售含有興奮劑的食品構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪或生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，然而沒有明確應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分含有興奮劑的食品屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品還是屬于有毒、有害食品，所以與《解釋》第1條一樣，也難免讓人產(chǎn)生該行為構(gòu)成此罪還是彼罪的困惑。其四，《解釋》第7條規(guī)定涉案物質(zhì)屬于毒品、制毒物品則構(gòu)成走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品犯罪，然而沒有明確如何區(qū)分涉案興奮劑屬于藥品還是毒品，因而也難免讓人產(chǎn)生罪名適用的困惑。如果上述困惑不能得到解答，不僅會(huì)產(chǎn)生罪名適用的分歧和同案不同判的現(xiàn)象，還將弱化《反興奮劑條例》《體育法》《刑法》之間的內(nèi)容銜接，無法發(fā)揮司法解釋溝通法律、法規(guī)的作用。

三、興奮劑刑法屬性的司法認(rèn)定解析

上述困惑產(chǎn)生的原因，一方面在于興奮劑的種類繁多，成分與功能也差異極大，司法者無法完全掌握，自然不好對其刑法屬性進(jìn)行認(rèn)定。另一方面，《解釋》條文有的表述中的“興奮劑”屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，需要法官結(jié)合規(guī)范的意義與價(jià)值進(jìn)行細(xì)致地分析推理，才能最終認(rèn)定興奮劑的刑法屬性。需要說明的是，有的表述中的“興奮劑”屬于記述性的構(gòu)成要件要素，雖然無需進(jìn)行價(jià)值評價(jià)，但需要將分散在體育、食品、藥品、貿(mào)易等領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定悉數(shù)梳理并一一對應(yīng)，才能最終認(rèn)定興奮劑的刑法屬性。正因如此，只有在確定興奮劑認(rèn)定規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，全面梳理相關(guān)領(lǐng)域的規(guī)范依據(jù)，遵循從舊兼從輕原則，選用類型化的方法予以甄別，才能確保興奮劑刑法屬性認(rèn)定結(jié)論的規(guī)范性和科學(xué)性。

(一)認(rèn)定興奮劑的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)

認(rèn)定某種物質(zhì)是否屬于興奮劑，有國際和國內(nèi)兩種規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。世界反興奮劑機(jī)構(gòu)制定的《禁用清單國際標(biāo)準(zhǔn)》[11]詳細(xì)規(guī)定并列舉了運(yùn)動(dòng)員的禁用物質(zhì)，包括未獲批準(zhǔn)的物質(zhì)(未列舉)；蛋白同化制劑(70種)；肽類激素、生長因子、相關(guān)物質(zhì)和模擬物(36種)；β2激動(dòng)劑(15種)；激素及代謝調(diào)節(jié)劑(36種)；利尿劑和掩蔽劑(21種)；刺激劑(72種)；麻醉劑(12種)；大麻(酚)類(5種)；糖皮質(zhì)激素(16種)；β-阻斷劑(20種)。國家體育總局、商務(wù)部等機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布了我國的《2021年興奮劑目錄公告》[12]，將興奮劑分為蛋白同化制劑(87種)、肽類激素(64種)、麻醉藥品(13種)、刺激劑(含精神藥品)(74種)、藥品類易制毒化學(xué)品(3種)、醫(yī)療用毒性藥品(1種)、其他(112種)等7大類品種，共計(jì)358種物質(zhì)。

通過觀察對比，發(fā)現(xiàn)國際和國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)并不是完全重合的，應(yīng)當(dāng)將上述哪個(gè)文件作為認(rèn)定興奮劑的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，是首先需要解釋的問題。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)兼采國際、國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)，將兩者同時(shí)作為認(rèn)定的規(guī)范依據(jù)。究其原因在于，刑法的法源既包括國內(nèi)刑法規(guī)范(刑法典、單行刑法、附屬刑法等)以及與犯罪有關(guān)的法律文件(法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件)，也包括我國政府批準(zhǔn)加入的國際公約及其所設(shè)置的各種標(biāo)準(zhǔn)。[13]《禁用清單國際標(biāo)準(zhǔn)》是《反對在體育運(yùn)動(dòng)中使用興奮劑國際公約》所設(shè)置的標(biāo)準(zhǔn)，而我國已經(jīng)批準(zhǔn)加入并通過該公約，自然應(yīng)當(dāng)遵照；而《興奮劑目錄公告》是我國頒布的與犯罪有關(guān)的規(guī)范性文件，自然也應(yīng)當(dāng)遵照。但值得注意的是，國際標(biāo)準(zhǔn)是以不完全列舉的方式規(guī)定了219種興奮劑物質(zhì)，而國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)則以完全列舉的方式規(guī)定了358種興奮劑物質(zhì)，兩者在時(shí)間上有一定時(shí)差。因此，應(yīng)當(dāng)兼采兩者，使其互為補(bǔ)充。同時(shí)，為了確保罪名適用符合本國法語境，應(yīng)將國際標(biāo)準(zhǔn)所列物質(zhì)按照功能對應(yīng)納入我國興奮劑目錄所列的品種大類，以此保障具體案件中對興奮劑認(rèn)定的準(zhǔn)確性。

(二)興奮劑刑法屬性的認(rèn)定方法

興奮劑刑法屬性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)采用類型化方法。所謂類型化，是指在同一抽象化概念下區(qū)分事物的不同特征，以此進(jìn)行分類探討的一種方法。由于這種方法不要求事物的內(nèi)涵與客體特征必須一一對應(yīng)，因而可以保留事物個(gè)性，從而更接近于生活中的事實(shí)。同時(shí)，類型化具有相對抽象性，能夠與具體的、個(gè)別的社會(huì)現(xiàn)象保持一定的距離。[14]類型化作為當(dāng)前刑法研究的一種常用方法，不僅可以幫助刑法研究擺脫“抽象與具體”在方法論層面的對立，成為連接兩者的中介，而且能夠使刑事司法貼近行為發(fā)生時(shí)的實(shí)際狀況，凸顯其特殊之處，直觀且易于理解。此時(shí)，行為不再是內(nèi)容空洞的概念，而是通過類型的歸類，將法律理念與法律事實(shí)連接在一起。[15]如果對法律行為一味地使用抽象化的研究方法，會(huì)瓦解研究的完整性，易于空泛化，見著不見微；如果僅使用具體化或個(gè)別化的研究方法，則容易導(dǎo)致對法律行為的研究雜亂無章。類型化研究的優(yōu)點(diǎn)就在于保證刑法規(guī)范面向法律行為的具體性和原生性，在解釋方面宏觀與微觀兼具，使司法者在認(rèn)識(shí)該行為時(shí)映入眼簾的是生動(dòng)分明的形象。[16]

基于此，在依據(jù)《解釋》對興奮劑刑法屬性進(jìn)行認(rèn)定過程中，應(yīng)當(dāng)將《2021年興奮劑目錄公告》中興奮劑品種作為類型化的模型來比照與判斷，即以蛋白同化制劑類、肽類激素類、麻醉藥品類、刺激劑(含精神藥品)類、藥品易制毒化學(xué)品類、醫(yī)療用毒性藥品類、其他品種7大品種為模型，分別比照《解釋》所規(guī)定的具體罪名，判斷其是否屬于條文所言的毒品、禁止進(jìn)出口的貨物物品、限制買賣物品、有毒有害食品，等等。由于《2021年興奮劑目錄公告》是依據(jù)藥理學(xué)的同類功能作出的，所以在進(jìn)行興奮劑的刑法屬性認(rèn)定時(shí)其具有三大優(yōu)勢：其一，使興奮劑的刑法屬性認(rèn)定擺脫“抽象與具體”的方法論對立，凸顯興奮劑不同類型之間的差異，契合對應(yīng)法律依據(jù)的適用，保證司法者所認(rèn)識(shí)到的興奮劑是具體、確定的品種。其二，確定興奮劑犯罪規(guī)制的邏輯起點(diǎn)，并為說理提供方向。興奮劑所含的成分是復(fù)雜的，只有形成品種才能總結(jié)和把握興奮劑的實(shí)質(zhì)。立法者面對含有幾百種興奮劑的不同物質(zhì)，必須從中進(jìn)行取舍，選擇其中某類興奮劑作為刑法規(guī)定的禁止進(jìn)出口貨物物品、限制買賣物品等犯罪構(gòu)成要件要素。其三，刑法明確性原則要求對興奮劑有深入理解，但興奮劑概念只能夠表達(dá)出某種行為被刑法規(guī)制應(yīng)當(dāng)具有的明確性，卻無法提供如何實(shí)現(xiàn)明確性的具體路徑。[17]概念和類型是相互補(bǔ)充的，沒有概念的類型是隨意的，而沒有類型的概念是空洞的，因而兩者不能舍此求彼。[18]而以這種類型化的方法認(rèn)定興奮劑屬性，有助于加深司法者對于興奮劑概念的理解，為實(shí)現(xiàn)刑法明確性提供可靠的路徑。

(三)興奮劑刑法屬性的認(rèn)定時(shí)效

《興奮劑目錄公告》每年都會(huì)更新，在新目錄公告中可能會(huì)增加新的興奮劑品種，也可能刪減原有目錄公告中的品種。例如，2018年版《興奮劑目錄公告》比之2017年版，新增了雄諾龍等34個(gè)禁用物質(zhì)品種，刪除了普拉莫瑞林等5個(gè)品種。然而，由于適用刑法需遵從從舊兼從輕原則，因此即便《興奮劑目錄公告》逐年更新，在認(rèn)定某種物質(zhì)是否屬于興奮劑時(shí)，入罪則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人行為時(shí)所處年份的《興奮劑目錄公告》，不能根據(jù)之前或之后年份的《興奮劑目錄公告》，而出罪則可以根據(jù)之后年份的《興奮劑目錄公告》來確定。例如，假設(shè)犯罪嫌疑人在2017年對運(yùn)動(dòng)員使用了雄諾龍并于2018年被司法機(jī)關(guān)立案、審判，那么根據(jù)從舊兼從輕原則，不能對犯罪嫌疑人適用《解釋》第3條和第4條所規(guī)定的罪名，因?yàn)?017年時(shí)雄諾龍還不屬于興奮劑。而反過來，如果犯罪嫌疑人在2017年實(shí)施了對運(yùn)動(dòng)員非法使用普拉莫瑞林的行為，本來該行為能夠構(gòu)成《解釋》第3條和第4條所規(guī)定的犯罪行為，但是2018年版的《興奮劑目錄公告》刪除了普拉莫瑞林，那么根據(jù)從舊兼從輕原則，行為人當(dāng)然不構(gòu)成《解釋》第3條和第4條所規(guī)定的犯罪。

(四)興奮劑刑法屬性的認(rèn)定依據(jù)

經(jīng)對有關(guān)法律文件進(jìn)行全面梳理，本文認(rèn)為興奮劑刑法屬性的認(rèn)定依據(jù)如下：其一，認(rèn)定涉案興奮劑屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品還是普通貨物、物品的依據(jù)包括《蛋白同化制劑、肽類激素進(jìn)出口管理辦法》第2條(1)《蛋白同化制劑、肽類激素進(jìn)出口管理辦法》第2條規(guī)定，“國家對蛋白同化制劑、肽類激素實(shí)行進(jìn)出口準(zhǔn)許證管理?！?，《藥品管理法》第63條、第64條、第66條、第67條，《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第4條，《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》，《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》和《禁毒法》第2條。其二，認(rèn)定涉案興奮劑屬于限制買賣物還是屬于禁止買賣物，抑或?qū)儆谠试S買賣物的依據(jù)包括《蛋白同化制劑、肽類激素管理制度》第5.9.1條、第5.9.3條(2)《蛋白同化制劑、肽類激素管理制度》第5.9.1條規(guī)定，“蛋白同化制劑、肽類激素藥品只能銷售給醫(yī)療機(jī)構(gòu)、批發(fā)企業(yè)(有經(jīng)營蛋白同化制劑、肽類激素范圍)，不得銷售給藥品零售企業(yè)(胰島素除外)?！钡?.9.3條規(guī)定，“銷售蛋白同化制劑、肽類激素藥品時(shí)應(yīng)嚴(yán)格審查購貨單位的經(jīng)營范圍或診療范圍，并按照相應(yīng)的范圍銷售藥品?！?，《蛋白同化制劑、肽類激素管理操作規(guī)程》第5.1.1條、第5.3.7條、第5.6.1條(3)《蛋白同化制劑、肽類激素管理操作規(guī)程》第5.1.1條規(guī)定，“蛋白同化制劑、肽類激素藥品必須從有蛋白同化制劑、肽類激素生產(chǎn)或經(jīng)營資質(zhì)的藥品生產(chǎn)企業(yè)或藥品經(jīng)營企業(yè)進(jìn)購?！钡?.3.7條規(guī)定，“特殊管理的藥品、外用藥品的包裝、標(biāo)簽及說明書上均有規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)和警示說明；處方藥和非處方藥的標(biāo)簽和說明書上應(yīng)有警示語或忠告語，非處方藥的包裝有國家規(guī)定的專有標(biāo)識(shí)；蛋白同化制劑、肽類激素及含興奮劑的藥品有‘運(yùn)動(dòng)員慎用’的字樣?！钡?.6.1條規(guī)定，“蛋白同化制劑、肽類激素藥品只能銷售給醫(yī)療機(jī)構(gòu)、批發(fā)企業(yè)(有經(jīng)營蛋白同化制劑、肽類激素范圍)，不得銷售給藥品零售企業(yè)(胰島素除外)?！保端幤饭芾矸ā返?1條、第61條，《禁毒法》第2條，《麻醉藥品和精神藥品管理?xiàng)l例》第22-33條，《麻醉藥品和精神藥品品種目錄》和《非藥用類麻醉藥品和精神藥品管制品種增補(bǔ)目錄》。其三，認(rèn)定涉案興奮劑屬于有毒、有害食品還是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品的依據(jù)包括《食品安全法》第18條、第26條、第34條、第150條，《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條、第19條，《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》和《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》。其四，認(rèn)定涉案興奮劑屬于毒品還是藥品的依據(jù)包括《刑法》第357條，《藥品管理法》第2條、第112條。

四 、興奮劑刑法屬性的司法認(rèn)定結(jié)論

(一)興奮劑的貨物屬性

關(guān)于涉案興奮劑屬于禁止進(jìn)出口的貨物、物品還是普通貨物、物品，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作如下認(rèn)定：

由于蛋白同化制劑、肽類激素類興奮劑實(shí)行進(jìn)出口準(zhǔn)許證管理，未經(jīng)許可而進(jìn)口的，屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品。

麻醉藥品類、刺激劑(含精神藥品)類興奮劑中屬于毒品的，應(yīng)當(dāng)按照毒品犯罪的特別規(guī)定定罪處罰。而對目錄中不涉毒的麻醉藥品、精神興奮劑，由于實(shí)施進(jìn)出口準(zhǔn)許證管理，未經(jīng)許可而進(jìn)口的，應(yīng)屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品。

藥品易制毒化學(xué)品類興奮劑，根據(jù)《禁毒法》《刑法》的相關(guān)規(guī)定屬于毒品。

醫(yī)療用毒性藥品類興奮劑，根據(jù)《藥品管理法》的相關(guān)規(guī)定屬于國家禁止進(jìn)出口的藥品。

其他藥品類興奮劑中，反應(yīng)不良的、反應(yīng)大的或因其他原因危害健康的，屬于國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品；不良反應(yīng)小、無危害人體健康的興奮劑屬于普通貨物、物品。

(二)興奮劑的交易屬性

關(guān)于涉案興奮劑屬于限制買賣物品，還是禁止買賣物品，抑或是允許買賣物品，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)作如下認(rèn)定：

由于蛋白同化制劑、肽類激素類興奮劑是《藥品法》規(guī)定的處方藥(除胰島素外不可以向藥品零售企業(yè)銷售)，個(gè)人在市面上無法直接購買，因此屬于限制買賣的物品。

麻醉藥品類、刺激劑(含精神藥品)類興奮劑中，毒品類興奮劑是國家禁止買賣的物品，藥品類興奮劑是國家限制買賣的物品。

藥品易制毒化學(xué)品類興奮劑，是國家禁止買賣的物品。

醫(yī)療用毒性藥品類，是國家限制買賣的物品。

其他藥品類興奮劑，由于主要作用是治療疾病，因此法律不限制買賣，屬于國家允許買賣的物品。

(三)興奮劑的食品屬性

認(rèn)定摻入興奮劑的食品到底是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品還是有毒、有害食品，應(yīng)根據(jù)《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定并結(jié)合不同品種興奮劑的危害來作出結(jié)論。在刑法上，不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品具有足以造成嚴(yán)重食物中毒事故和其他嚴(yán)重食源性疾病兩個(gè)特征。具體表現(xiàn)為：第一，食用后出現(xiàn)急性或亞急性疾??；第二，出現(xiàn)與食物有關(guān)的變態(tài)反應(yīng)性疾病；第三，經(jīng)食品感染的腸道傳染病(如痢疾)、人畜共患病(口蹄疫)、寄生蟲病(旋毛蟲病)等；第四，因二次大量或長期少量攝入某些物質(zhì)而引起的以慢性毒害為主要特征的疾病。[19]有毒、有害食品是加入了有毒、有害的非食品原料的食品，而非食品原料并不僅僅限于添加劑類，添加劑只是非食品原料中的常見形態(tài)而已。理論上來說，食品原料范疇之外的任何物質(zhì)都屬于非食品原料。[20]據(jù)此，本文認(rèn)為可作如下認(rèn)定：

1.添加蛋白同化制劑類興奮劑的食品屬性認(rèn)定

蛋白同化制劑又被稱為合成類固醇，具有促進(jìn)蛋白質(zhì)合成和減少氨基酸分解的特征，在功能上這種興奮劑可極大地促進(jìn)肌肉纖維增長，提高人體運(yùn)動(dòng)力度。但是，如果出于非治療目的而使用此類興奮劑則會(huì)引起人體內(nèi)分泌紊亂、肝臟功能損傷、心血管系統(tǒng)疾患，同時(shí)還會(huì)導(dǎo)致抑郁情緒。[21]從副作用的效果看，添加蛋白同化制劑類興奮劑的食品，二次大量或長期少量食用將引起以慢性毒害為主要特征的疾病，對人體具有危害性，因此屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

2.添加肽類激素類興奮劑食品的屬性認(rèn)定

肽類激素由氨基酸通過肽鍵連接而成，具有一定藥用價(jià)值，可以治療某些疾病并通過刺激腎上腺皮質(zhì)、紅細(xì)胞生成，促進(jìn)人體的生長、發(fā)育。但是，大量攝入這類食品會(huì)降低自身內(nèi)分泌水平，損害身體健康，還可能引起心血管疾病、糖尿病等。[22]例如，EPO是人體腎臟分泌的一種肽類激素，雖然能夠提升服用人的體能，但同時(shí)也會(huì)引發(fā)高血壓、靜脈血栓等癥狀。因而，從副作用的效果看，添加肽類激素類興奮劑的食品，二次大量或長期少量食用將引起以慢性毒害為主要特征的疾病，因此屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

3.添加麻醉藥品類興奮劑食品的屬性認(rèn)定

麻醉藥品對中樞神經(jīng)具有抑制作用，連續(xù)使用、濫用或者不合理使用，都易產(chǎn)生身體依賴性和精神依賴性。[23]一方面，在食物中添加屬于毒品類別的麻醉藥品興奮劑，會(huì)使食用人產(chǎn)生成癮性，嚴(yán)重毒害身體健康，因而添加這類興奮劑的食品應(yīng)認(rèn)定為有毒、有害食品。另一方面，在食物中添加非毒品類別的麻醉藥品興奮劑的，可能使人體產(chǎn)生依賴性，對使用者的健康造成危害，因而添加這類興奮劑的食品應(yīng)屬于不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

4.添加刺激劑(含精神藥品)類興奮劑的食品屬性認(rèn)定

刺激劑對神經(jīng)肌肉、中樞神經(jīng)可以起直接的刺激作用，特點(diǎn)是起效快，但毒副作用大，大量使用可致猝死。刺激劑品種興奮劑與麻醉藥品品種興奮劑一樣，其中既有刑法規(guī)定的毒品，也有不屬于毒品的物質(zhì)。因而，對其應(yīng)與添加麻醉藥品興奮劑食品的認(rèn)定一樣，添加毒品的，按照有毒、有害食品認(rèn)定；添加非毒品的，可能引起慢性毒害疾病的，按照不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品認(rèn)定。

5.添加藥品類易制毒化學(xué)品和醫(yī)療用毒性藥品興奮劑的食品屬性認(rèn)定

易制毒化學(xué)品是制造毒品所用的前體、原料和化學(xué)助劑等物質(zhì)，醫(yī)療用毒性藥品是毒性劇烈、使用不當(dāng)會(huì)致人中毒或死亡的藥品。兩者均對人體具有嚴(yán)重危害，因而都屬于有毒、有害的物質(zhì)，所以如果在食品中予以添加應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有毒、有害食品。

6.添加其他藥品類興奮劑的食品屬性認(rèn)定

其他藥品類興奮劑屬于具有增加人體機(jī)能作用，可以用于治療疾病的物質(zhì)。例如，β受體阻滯劑具有保護(hù)心血管、阻斷腎素血管緊張素醛固酮的系統(tǒng)作用，能夠改善心臟功能和增加左心室射血分?jǐn)?shù)，抵抗心律失常。但是，其他藥品類興奮劑大劑量使用可能產(chǎn)生心率減緩、心率震顫、心率過速、身體疲勞、頭痛、睡眠紊亂、失眠、多夢和壓抑等癥狀。所以，雖然其不直接毒害人體，但對于健康具有潛在危害，因此，添加此類興奮劑的食品應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品。

當(dāng)然，以上只是興奮劑食品屬性判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，由于其涉及的興奮劑種類繁多，需要具備專業(yè)的醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、化學(xué)和生物學(xué)知識(shí)，所以在具體審判時(shí)，要結(jié)合《食品中可能違法添加的非食用物質(zhì)名單》《保健食品中可能非法添加的物質(zhì)名單》，并依據(jù)醫(yī)學(xué)、藥學(xué)、興奮劑檢測學(xué)專家的鑒定意見進(jìn)行綜合判斷。

(四)興奮劑的毒品、藥品屬性

關(guān)于涉案興奮劑屬于毒品還是藥品，本文認(rèn)為應(yīng)作如下認(rèn)定：《2021年興奮劑目錄公告》中第一類、第二類、第六類、第七類興奮劑品種所含物質(zhì)不屬于毒品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為藥品；第三類、第四類興奮劑品種所含物質(zhì)，由于既有艾瑞莫瑞林等藥品，又有如苯丙胺、大麻等毒品或制毒原料，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第357條和《麻醉藥品及精神藥品品種目錄》并結(jié)合藥理學(xué)知識(shí)判斷成癮性，認(rèn)定其是否屬于毒品；第五類興奮劑品種所含物質(zhì)(麻黃堿、甲基麻黃堿、偽麻黃堿)均屬于毒品。

興奮劑刑法屬性認(rèn)定結(jié)論一覽表

五、結(jié)語

刑事立法的完善和司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)必將使我國興奮劑犯罪刑法規(guī)制的效果越來越好。《解釋》的出臺(tái)與《刑法修正案(十一)》妨害興奮劑管理罪的設(shè)置共同嚴(yán)密了懲治興奮劑犯罪的刑事法網(wǎng)，為依法打擊興奮劑犯罪提供了可靠的法律依據(jù)，揭開了我國興奮劑犯罪治理的新篇章。以此為開端，我國終將打贏反興奮劑斗爭的攻堅(jiān)戰(zhàn)，有望實(shí)現(xiàn)興奮劑的“零出現(xiàn)”，助力國家體育事業(yè)的法治建設(shè)走向騰飛。