董 妍， 付登宇

(天津大學 法學院， 天津 300072)

一、行政訴訟中規(guī)范性文件司法審查制度的嬗變與現(xiàn)實困境

(一) 行政訴訟中規(guī)范性文件司法審查制度的嬗變

規(guī)范性文件審查在我國學術和司法實踐中的存在是一個由無到有、從模糊到清晰的過程，這一點在立法過程中體現(xiàn)得尤為明顯[1]。1989年《行政訴訟法》第十二條規(guī)定明確表示，法院不受理直接對規(guī)范性文件提起的行政訴訟。第三十二條規(guī)定，規(guī)范性文件僅作為證明具體行政行為合法的依據(jù)，法院只能判斷具體行政行為是否符合規(guī)范性文件的要求，而不能對規(guī)范性文件本身進行審查。上述制度在1991年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《執(zhí)行意見》)中可以得到驗證：《執(zhí)行意見》未規(guī)定規(guī)范性文件審查的內容。但當時的規(guī)定中亦可以找到規(guī)范性文件審查制度的端倪。1989年《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定表明，人民法院在審理案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)章之間存在不一致時，應該交由最高人民法院送國務院解釋或裁決；法院對規(guī)章之間不一致的判斷其實質包含對于規(guī)章內容的審查。這一規(guī)定內在地涵攝了法院在審判過程中可以對規(guī)章進行審查的觀念，規(guī)范性文件效力低于規(guī)章，法院當然可以予以審查。

1999年《行政復議法》第七條規(guī)定，公民或其他組織認為具體行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件不合法時，可以在申請行政復議時一并向復議機關提出對規(guī)范性文件的審查請求。該條明確規(guī)定，行政復議機關可對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查，推動了規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展[2]。2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《執(zhí)行解釋》)第六十二條規(guī)定，法院審理案件時可引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。該規(guī)定要求法院在引用規(guī)范性文件時需要審查其是否合法，是第一次明確確立規(guī)范性文件在行政訴訟中不能被默示的審查。

2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》(以下簡稱《會議紀要》)指出，行政機關制定的其他規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，但經審查認為合法且適當?shù)囊?guī)范性文件可以作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。該表述明確了規(guī)范性文件的地位——不是正式的法律淵源，不能當然作為具體行政行為合法的依據(jù)，人民法院在將其作為具體行政行為合法性依據(jù)時可以進行審查。該觀點進一步推動規(guī)范性文件審查制度的發(fā)展，在合法性審查的基礎上提出更高的合理性審查要求。

2008年《關于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》(以下簡稱《指導意見》)強調人民法院在對規(guī)范性文件審查時，要考慮到行政機關為應對緊急情況所采取的靈活措施的必要性。《指導意見》是對司法實踐中規(guī)范性文件審查工作的指導，要求人民法院對規(guī)范性文件審查要充分考慮各方面情況，做出合理正確的判斷，實際上是對包括行政規(guī)范性文件在內的行政行為合法性審查標準的意見[1]?，F(xiàn)行《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，公民、法人或其他組織在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。2014年行政訴訟法修改時以立法的形式將規(guī)范性文件審查納入行政訴訟中，解決了規(guī)范性審查這項權力長期面臨的正當性、合法性的問題[3]，是規(guī)范性文件審查制度的重要發(fā)展。

規(guī)范性文件審查制度的嬗變過程就是規(guī)范性文件審查制度在我國各種法律制度中逐漸顯化和完善的過程：1989年《行政訴訟法》沒有直接對規(guī)范性文件審查做出規(guī)定，僅部分條文暗含法院有審查規(guī)范性文件的職權；2000年《執(zhí)行解釋》則第一次實質上賦予法院對規(guī)范性文件進行合法性審查的權力；2004年《會議紀要》在合法性審查的基礎上進一步提出更高的合理性審查要求；2008年《指導意見》實際上是對包括行政規(guī)范性文件在內的行政行為合法性審查標準的意見；2014年修訂的《行政訴訟法》正式將規(guī)范性文件審查納入行政訴訟中來，解決了規(guī)范性文件審查制度長期面臨的正當性、合法性不足的問題。但2014年《行政訴訟法》以及之后的司法解釋中并沒有對規(guī)范性文件的審查做出具體的規(guī)定，法院在對規(guī)范性文件審查過程中僅有指導性的原則規(guī)定，缺乏具體的程序、內容與標準。除此之外，現(xiàn)實審判過程中法院對于規(guī)范性文件的概念不清晰，學界和相關法律中沒有統(tǒng)一的規(guī)范性文件的定義，這些問題導致規(guī)范性文件審查制度難以有效落實。

(二) 規(guī)范性文件司法審查的現(xiàn)實困境

2014年修改的《行政訴訟法》實施以后，行政訴訟中附帶規(guī)范性文件審查請求的案件日漸增多(見表1)。該《行政訴訟法》修訂后于2015年5月1日開始施行，2015年、2016年行政訴訟附帶規(guī)范性文件審查請求的案件總計僅有40件，而2017年、2018年、2019年(數(shù)據(jù)統(tǒng)計截至2019年9月30日)行政訴訟附帶規(guī)范性文件審查請求的案件分別有190件、244件、103件，相比之前有了顯著增長。

表1 2015—2019年行政訴訟附帶規(guī)范性文件審查案件數(shù)量統(tǒng)計結果

由于規(guī)范性文件界定不清、規(guī)范性文件附帶審查要求不明，578份附規(guī)范性文件審查請求的行政訴訟案件中僅有85份案件法院對規(guī)范性文件進行了審查，約占總數(shù)的15%。不僅行政相對人難以界定規(guī)范性文件，現(xiàn)實審判過程中法官對規(guī)范性文件判斷也存在較大爭議。例如在“張藍英、景寧畬族自治縣鶴溪街道辦事處二審行政判決”((2018)浙11行終14號)中，一審法院認為中共景寧畬族自治縣委辦公室和景寧畬族自治縣人民政府聯(lián)合制定《景寧畬族自治縣農民異地搬遷工程實施辦法》不屬于規(guī)范性文件，不予審查；二審法院從制定主體和內容判斷該辦法屬于《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件附帶審查范圍，應該予以審查。

同時，由于缺乏統(tǒng)一的規(guī)范性文件審查程序與標準，各地法院對于規(guī)范性文件審查標準寬嚴差距較大。一些案例中法院對規(guī)范性文件審查較為嚴格，對規(guī)范性文件既進行形式審查又進行實質審查，例如“陶淑華與青島市社會保險事業(yè)局案”(山東青島(2015)南行初字第66號)中，人民法院從規(guī)范性文件制定主體的權限、是否對法律保留事項進行規(guī)定、是否與上位法相抵觸以及內容的合理性等方面對規(guī)范性文件進行了詳細的審查；另一些案例中法院僅僅對規(guī)范性文件進行形式審查，只要不與上位法明顯沖突即可，在“王欣與南京市住房保障和房產局、南京市住房保障中心二審行政判決書”(江蘇南京(2019)蘇01行終4號)中，法院僅通過對《南京市經濟適用住房管理實施細則》的制定程序、制定主體權限的審查斷定該規(guī)范性文件合法；還有些案例中法院僅以“規(guī)范性文件合法有效”一語帶過，例如“韓志明與彭陽縣國土資源局等征收上訴案”(寧夏固原市(2015)固行終字第41號)中，法院認為彭陽縣人民政府根據(jù)本轄區(qū)的實際情況在調查研究的基礎上制定的《彭陽縣縣城規(guī)劃區(qū)內項目建設集體土地上房屋及構筑物征收補償標準》《彭陽縣集體土地征收補償標準》和《省道203線王洼經彭陽至高寨塬段公路工程建設土地及房屋等附著物征收與補償安置實施方案》三個規(guī)定符合當?shù)貙嶋H且制定后向社會進行了公開，合法有效，并未做其他說明。規(guī)范性文件界定不清和缺乏統(tǒng)一的審查程序[4]，導致司法實踐中規(guī)范性文件審查的混亂，這既損害了行政相對人的權益，又損害了司法公正的形象，不利于附帶審查制度的施行。

司法實務中規(guī)范性文件審查遇到的問題集中在以下兩個方面：一是規(guī)范性文件界定不清楚，二是規(guī)范性文件審查沒有明確的程序、內容與標準。針對上述問題，本文采用實證研究方法。以2014年《行政訴訟法》實施之后的行政訴訟附帶規(guī)范性文件審查案例為基礎，以“規(guī)范性文件審查”為關鍵詞，設置全文檢索、審結日期(2015.5.1—2019.9.30)、案由(行政)等限制因素，通過北大法寶—司法案例—高級檢索，共獲得981案例，去除不符合要求的案例，獲得目標案例578條。通過對上述案例進行分析，總結各地司法實踐關于規(guī)范性文件審查的經驗，結合已有研究文獻為規(guī)范性文件審查提供具體的路徑，促進規(guī)范性文件審查制度的有效實施。

二、規(guī)范性文件的界定

規(guī)范性文件界定是規(guī)范性文件審查的前提。根據(jù)我國司法實踐經驗可將規(guī)范性文件界定分為兩步：一是明確規(guī)范性文件的定義，二是根據(jù)定義判斷文件屬性。我國關于規(guī)范性文件尚未有統(tǒng)一的定義，各省級政府結合自身情況制定了本地關于規(guī)范性文件的定義。將各地規(guī)范性文件定義對比分析可知，各地對于規(guī)范性文件的定義側重不同，這與本地規(guī)范性文件審查的實際情況有關。通過對578份案例進行梳理，發(fā)現(xiàn)法院在界定規(guī)范性文件時，先根據(jù)定義概括性判斷是否屬于規(guī)范性文件，然后通過排除法將一些不屬于《行政訴訟法》審查范圍的文件排除[5]。法院按照這一過程界定規(guī)范性文件時常遇到一些困難：一是對于部分存在爭議的問題，不同法院之間意見難以統(tǒng)一，例如規(guī)章解釋是否屬于規(guī)范性文件的問題；二是部分文件與規(guī)范性文件極為相似，難以區(qū)分，例如規(guī)章與規(guī)范性文件之間的區(qū)分。

(一) 各地對規(guī)范性文件含義所做的規(guī)定

關于規(guī)范性文件定義，我國內地尚未有統(tǒng)一規(guī)定，各地結合本地實際情況對規(guī)范性文件進行定義。對中國內地31個省級單位關于規(guī)范性文件的定義進行梳理分析發(fā)現(xiàn)，這些定義主要可以分為兩種：一是從正面規(guī)定規(guī)范性文件制定主體、制定程序、規(guī)范性文件內容，并通過是否具有普遍約束力以及能否在一定期限內反復適用等限制條件來定義規(guī)范性文件，例如《天津市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》中規(guī)范性文件的定義，采用此種方式定義的省級單位還有河北省等19個省級單位。其中江蘇省和吉林省對規(guī)范性文件制度主體特別進行了規(guī)定，江蘇省規(guī)定只有地方各級人民政府、縣級以上地方人民政府所屬工作部門、縣級以上地方人民政府依法設立的派出機關、法律法規(guī)授權的組織這四種行政主體可以制定規(guī)范性文件，并強調地方各級人民政府設立的非常設機構，以及行政機關的內設機構、下設機構，不得制定規(guī)范性文件(《江蘇省規(guī)范性文件制定和備案規(guī)定》)；吉林省則規(guī)定各級人民政府，縣級以上人民政府所屬工作部門，省、市人民政府派出機關，法律、法規(guī)授權的組織，按照法定職責可以行使行政權力的其他機關這五種行政主體可以制定規(guī)范性文件(《吉林省規(guī)范性文件制定辦法》)。

表2 中國內地各省級單位規(guī)范性文件定義方式統(tǒng)計表

二是在正面概括性規(guī)定基礎上，再從反面列舉不是規(guī)范性文件的情況，例如在《北京市行政規(guī)范性文件備案規(guī)定》中關于規(guī)范性文件的定義：本規(guī)定所稱行政規(guī)范性文件，是指市人民政府工作部門、區(qū)人民政府及其工作部門、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府(以下統(tǒng)稱制定機關)制定的，涉及公民、法人和其他組織權利和義務，具有普遍約束力的文件；不包括制定機關的內部工作制度、人事任免決定、對具體事項的處理決定，以及涉密和依法不對外公布的文件。北京市等12個省級單位采用此種方式。其中福建省和青海省略有不同，福建省在對規(guī)范性文件下定義時，先概括性描述了什么是規(guī)范性文件，然后再列舉各種屬于規(guī)范性文件情況和不屬于規(guī)范性文件的情況。青海省并未對規(guī)范性文件進行概括性的定義，而是先列舉規(guī)范性文件的特征，接著再列舉不屬于規(guī)范性文件的情況。

通過對各省級規(guī)范性文件定義的梳理發(fā)現(xiàn)，雖然各地對規(guī)范性文件定義的方式、側重點有所不同，但是對于規(guī)范性文件總體上的認識趨于一致，只是有些問題司法實踐中難以區(qū)分，因此各省級單位采用反面排除、列舉等方式加以界定。這些問題主要包括規(guī)范性文件與行政規(guī)章的區(qū)分、規(guī)范性文件與行政機關內部管理行為的區(qū)分、規(guī)范性文件與不涉及公民權利義務行為的區(qū)分以及規(guī)范性文件與不具有普遍約束力行為的區(qū)分。各地在規(guī)范性文件定義中區(qū)分這些問題，反映現(xiàn)實審判過程中存在類似的困擾，例如“陳浩、國家稅務總局遵義市播州區(qū)稅務局稅務行政管理(稅務)二審行政判決書”中，一審法院認為國家稅務總局發(fā)布的通知屬于規(guī)章，二審法院則認定其為規(guī)范性文件；在“楊大雨、修水縣人民政府二審行政判決書”中，上訴人楊大雨提出對修水縣人民政府作出的《修水縣人民政府關于開展東津水庫庫區(qū)船舶清理整頓活動的通告》進行審查，經二審法院確認該通知不屬于規(guī)范性文件，不予審查。

(二) 司法實踐中規(guī)范性文件的界定

法院在界定規(guī)范性文件時，先根據(jù)定義概括性判斷是否屬于規(guī)范性文件，然后通過排除法將一些不屬于《行政訴訟法》審查范圍的規(guī)范性文件排除。

1. 司法實踐中規(guī)范性文件的界定過程

法院對于規(guī)范性文件界定過程可以分為兩個部分：一是根據(jù)定義概括性判斷是否屬于規(guī)范性文件，二是通過排除法將不屬于《行政訴訟法》審查范圍的規(guī)范性文件排除?，F(xiàn)實審判過程中很少對規(guī)范性文件的界定過程予以闡述，但是通過對案例分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，法院對于屬于規(guī)范性文件的情況一般不加以說明，對于不屬于規(guī)范性文件的情況則會詳細解釋，作為不予審查的依據(jù)。在審判過程中法院會先根據(jù)本省對規(guī)范性文件的定義概括性判斷一個文件是否屬于規(guī)范性文件，包括從制定主體、制定程序、是否具有能反復適用、是否涉及公民權利義務等方面簡單判斷。例如在“趙洪祥、鹿邑縣人民政府資源行政管理：土地行政管理(土地)二審行政判決書”((2017)豫行終1308號)中趙洪祥起訴要求對原周口地區(qū)行政公署周署土(1995)第22號和周署土(1997)第13號文件進行合法性審查，法院根據(jù)定義判斷出該文件不能反復適用，不屬于規(guī)范性文件。

接著采用排除法，將不屬于規(guī)范性文件的情況排除。不屬于規(guī)范性文件的情況有規(guī)章、黨政文件、不影響權利義務的文件通知、行政機關內部文件、會議紀要、具體行政行為等。這些情況下難以簡單區(qū)分，需要對文件的內容、性質、制定程序進行具體的分析，所以部分地區(qū)在制定規(guī)范性文件定義時會專門列出不屬于規(guī)范性文件的情況。在武漢市人民政府與葛文秀一案((2019)鄂01行終105號)中，葛文秀請求對《國務院辦公廳關于做好政府信息依申請公開工作的意見》進行審查，法院因其為國務院制定的規(guī)范性文件，不屬于《行政訴訟法》第五十三條規(guī)范性文件的審查范圍而不予審查。

2. 規(guī)范性文件界定存在的困難

規(guī)范性文件界定過程中存在的困難包括兩部分：一是對于部分存在爭議的問題，不同法院之間意見難以統(tǒng)一，例如規(guī)章解釋是否屬于規(guī)范性文件的問題；二是部分文件與規(guī)范性文件極為相似，難以區(qū)分，例如規(guī)章與規(guī)范性文件之間的區(qū)分。

對于一些文件是否屬于規(guī)范性文件的問題，不同法院之間難以達成一致，這也有各地規(guī)范性文件定義不一致的因素。各地法院意見不一致，必然導致“同案不同判”的結果出現(xiàn)，進而影響司法的統(tǒng)一性。

除此之外，規(guī)章和規(guī)范性文件之間區(qū)分也給法院帶來了困擾。規(guī)章與規(guī)范性文件有很多相似之處，僅從定義方面很難區(qū)分二者。我們在梳理案例過程中發(fā)現(xiàn)，關于規(guī)范性文件界定方面出現(xiàn)問題的案例中大部分為規(guī)章和規(guī)范性文件的區(qū)分；31個省級單位在對規(guī)范性文件的定義時，有19個省級單位強調“規(guī)章除外”，可見區(qū)分規(guī)章與規(guī)范性文件是各地面臨的共同難題。目前，學術界關于規(guī)范性文件與行政立法的區(qū)分標準有實體和程序兩類[6]。實體區(qū)分標準試圖從實體內容上劃定行政立法與規(guī)范性文件的界限；程序區(qū)分標準則主張放棄對模糊的實體界限的探尋，選擇是否采用立法程序這一簡單清晰的標準[7]。

實體區(qū)分標準主要通過是否增設權利義務來區(qū)分行政立法與規(guī)范性文件，這一點在我國學界被普遍接受并逐漸被官方接受。2010年《國務院關于加強法治政府建設的意見》以及2015年的《法治政府建設實施綱要》都包含規(guī)范性文件不得違法增加公民、法人和其他組織的義務的內容。但行政立法與規(guī)范性文件在內容上并沒有本質的不同[8]，通過實體區(qū)分標準難以明確判斷出一個文件是否屬于規(guī)范性文件，無法解決現(xiàn)實司法實踐的困擾。程序區(qū)分標準是根據(jù)制定程序判斷，所有未遵循法定制定程序的文件都應認定為規(guī)范性文件。這一認定標準能清楚明確地判斷出規(guī)范性文件，為司法機關在現(xiàn)實審判中提供了思路。但規(guī)范性文件對公民有事實約束力，如果僅按照程序區(qū)分，行政機關可以通過制定規(guī)范性文件來達到行政目的。因此，法院對規(guī)范性文件審查不僅需要對合法性進行審查，還需要進一步對合理性進行審查。法院對于行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件有不同的尊重程度，主要體現(xiàn)在適用的審查標準不同[9]。對于行政立法，法院應高度尊重，只要不與上位法抵觸，就應當予以適用；對于規(guī)范性文件，因其不具有法律約束力，法院在適用時需要確立一種更嚴格的審查標準[7]。

三、規(guī)范性文件的審查程序

規(guī)范性文件審查可以分為兩個階段：第一階段是審查啟動階段，第二階段是具體審查階段。審查啟動階段主要審查是否滿足規(guī)范性文件審查的具體要件，包括兩部分：一是起訴要件，也就是一般行政訴訟起訴所要求的要件；二是附帶性要件，包括時間條件、依據(jù)性條件和附帶性條件，指提起規(guī)范性文件審查請求的時間、規(guī)范性文件是否屬于行政行為的依據(jù)、是否滿足規(guī)范性文件附帶審查的要求等。具體審查階段包括形式審查和實質審查兩部分，形式審查主要審查規(guī)范性文件制定主體、制定程序，不對規(guī)范性文件內容進行評判；實質審查主要是對規(guī)范性文件制定內容進行審查，判斷該規(guī)范性文件內容是否違反上位法、是否增加公民義務減損公民權利、是否超越權限。

(一) 審查啟動階段

審查啟動階段包括起訴要件和附帶性要件兩部分。起訴要件即一般行政訴訟所要求的要件，主要有五種：一是原告適格，二是有明確的被告，三是有具體的訴訟請求和事實根據(jù)，四是屬于法院的受案范圍和受訴法院管轄，五是復議前置。在高郵市綜合行政執(zhí)法局與大眾廣告公司(江蘇揚州(2019)蘇10行終106號)一案中，法院認為行政執(zhí)法局發(fā)出的《通知書》是過程性行為，不可訴，也未對規(guī)范性文件進行審查。

附帶性要件包括時間條件、依據(jù)性條件和附帶性條件。時間條件是指規(guī)范性文件審查請求是否在規(guī)定期限提出，規(guī)范性文件審查請求可以在對行政行為提起訴訟時一并提出，有正當理由的，也可以在法庭調查中提出。在“崔曦元、青島市物價局物價行政管理(物價)二審行政判決書”(青島(2017)魯02行終624號)中，崔曦元在一審開庭審理前沒有提出一并審查山東省物價局《關于房屋檔案利用收費問題的通知》的請求，其當庭提出申請無正當理由且超過申請期限，故法院未對該文件進行審查。依據(jù)性條件指的是規(guī)范性文件是否是行政行為的依據(jù)，現(xiàn)實審判過程中法官只對行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件進行審查。例如“農安公路客運集團有限公司訴德惠市運輸管理所交通行政處罰二審行政判決書”(長春(2018)吉01行終141號)中，農安公路客運集團有限公司要求對德惠市交通運輸局發(fā)布的為外籍客運班車指定?？空军c的《通知》進行審查，而該案被上訴人德惠運管是依據(jù)《中華人民共和國道路運輸管理條例》的規(guī)定對上訴人農安客運公司做出行政處罰決定，故法院未對該《通知》進行審查。附帶性條件文件指規(guī)范性文件審查請求必須在對行政行為提起訴訟時，一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。在“黃德彩、武漢市國土資源和規(guī)劃局資源行政管理：土地行政管理(土地)二審行政裁定書”(武漢(2018)鄂01行終691號)中，黃德彩要求對其申請公開的武價房字(2002)75號文件的合法性進行審查，該請求屬于單獨就武價房字(2002)75號文件的合法性提出司法審查的訴請，不符合行政訴訟法定受理條件。

(二) 具體審查階段

根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百四十八條規(guī)定，可以將規(guī)范性文件審查分為形式審查和實質審查兩種，形式審查主要審查規(guī)范性文件制定主體、制定程序，不對規(guī)范性文件內容進行評判；實質審查主要是對規(guī)范性文件制定內容進行審查，判斷該規(guī)范性文件內容是否違反上位法、是否增加公民義務減損公民權利、是否超越權限。

1. 形式審查

形式審查主要審查規(guī)范性文件兩方面：一是制定主體，二是制定程序[10]。先根據(jù)通過制定程序、制定主體判斷該文件是否屬于規(guī)范性文件審查范圍，然后再判斷制定主體、制定程序是否合法。由于法律、法規(guī)、規(guī)章與規(guī)范性文件制定程序不同，我們可以簡單通過制定程序將其區(qū)分開來，按照《立法法》中行政法規(guī)、規(guī)章的制定程序制定的自然屬于規(guī)章或者行政法規(guī)，未按照上述規(guī)定制定的規(guī)范性文件，還需要對其內容深入分析。國務院制定的規(guī)范性文件不屬于審查范圍，黨政機關制定的規(guī)范性文件理論上也不屬于規(guī)范性文件審查的范圍。行政機關和黨政機關聯(lián)合發(fā)文的規(guī)范性文件是否屬于規(guī)范性文件審查的范圍？這一點司法實踐中存在不同觀點。在“張藍英、景寧畬族自治縣鶴溪街道辦事處二審行政判決”(浙江麗水(2018)浙11行終14號)中，一審法院認為中共景寧畬族自治縣委辦公室和景寧畬族自治縣人民政府聯(lián)合制定的《景寧畬族自治縣農民異地搬遷工程實施辦法》不屬于規(guī)范性文件，不予審查，二審法院從制定主體和內容判斷該辦法屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件附帶審查范圍，應該予以審查。對于黨政機關和行政機關聯(lián)合發(fā)布的規(guī)范性文件，應該根據(jù)其實質內容來具體判斷，具有規(guī)范性文件性質的應該屬于規(guī)范性文件審查范圍。不屬于規(guī)范性文件的不予審查，屬于規(guī)范性文件的則需要看審查行政主體是否有權制定規(guī)范性文件，制定程序、批準程序、公開發(fā)布程序是否合法。有學者將其放在啟動要件[11]，這一點并不恰當，因為對于是否屬于規(guī)范性文件這一問題較為復雜，必須要對規(guī)范性文件展開審查才能判斷；而且判斷是否屬于規(guī)范性文件，需要對該文件制定機關、制定程序進行審查，這本身就是形式審查的一部分，放在形式審查更符合實際情況，便于法官對規(guī)范性文件的審查。

2. 實質審查

規(guī)范性文件實質審查可以劃分為合法性審查和合理性審查，合法性審查主要審查規(guī)范性文件內容是否超越法定職權或者上位法授權，合理性審查主要是判斷規(guī)范性文件是否達到對上位法的解釋是最正確的或者對裁量權行使的指引是最合理的程度[12]。合法性審查內容具體可以分為以下三種情況：一是、是否超越法定職權或授權范圍；二是、是否與上位法規(guī)定相抵觸；三是、沒有法律依據(jù)情況下，是否增加公民義務或者減損其權益。經審查合法的規(guī)范性文件也并不當然適用，法院應該進一步審查其合理性，通過判斷規(guī)范性文件采取的措施能否有助于實現(xiàn)行政立法目的、該行政措施是否是備選方案中的最優(yōu)選擇來判斷該規(guī)范性文件是否達到對上位法的解釋最正確的程度[7]?，F(xiàn)實審判案例對于規(guī)范性文件審查基本上可以分為三個層次：一是簡單進行程序審查，只要行政主體有權限即可；二是除程序審查外還進行實質性的合法性審查；三是先程序審查，然后進行合法性審查，在合法性審查基礎上再對規(guī)范性文件合理性進行判斷。但大多數(shù)案例屬于第一種，僅有少數(shù)案例中法院按照第三種順序對規(guī)范性文件進行嚴格縝密的審查。

(三) 規(guī)范性文件審查結果

根據(jù)上訴審查過程，對于不滿足起訴要件、附帶性要件以及經過形式審查發(fā)現(xiàn)不屬于規(guī)范性文件的情形，不予審查；滿足上訴要件的，進一步形式審查和實質審查。形式審查中制定主體、制定程序任一不符合要求則形式審查不通過，規(guī)范性文件不合法，二者均符合要求可以進行實質審查。實質審查先進行合法性審查，審查規(guī)范性文件制定內容是否超過法定權限、是否違反上位法或者在沒有有效授權的情況下是否增損公民權利義務。未通過合法性審查的法規(guī)，規(guī)章制定者涉嫌違法責任，所制法規(guī)規(guī)章應該被發(fā)回制定機關修改或直接廢除[13]。通過規(guī)范性文件審查的需要進一步進行合理性審查。合理性審查通過，則規(guī)范性文件合法且合理可以作為行政行為的依據(jù)，否則不應作為行政行為的依據(jù)。

四、余論：司法實踐中規(guī)范性文件審查的路徑

通過對578份案例的梳理與分析，結合相關文獻，歸納出圖1中審查的路徑，旨在為司法實踐提供一個明確審查程序作為參考。該審查路徑按照審查要件的難度以及案件審理先后順序將規(guī)范性文件審查劃分為兩階段：第一階段是審查啟動階段，第二階段是具體審查階段。審查啟動階段包括起訴要件和附帶性要件，附帶性要件具體又可分為時間條件、依據(jù)性條件和附帶性條件。具體審查階段包括形式審查和實質審查兩部分，形式審查包括屬性要件和程序合法要件；實質審查分為合法性審查和合理性審查。按照難易順序，先審查起訴要件、附帶性要件，附帶性要件包括時間條件、依據(jù)性條件和附帶性條件，三者也是依次進行審查；再對規(guī)范性文件形式審查和實質審查，形式審查先審查屬性要件然后再審查程序合法要件，實質審查先進行合法性審查再進行合理性審查。前一要件不成立，無須審查后面要件，成立則按上述順序繼續(xù)審查。對于起訴要件、附帶性要件、屬性要件審查不通過的文件不予審查，對于程序合法要件、合法性審查、合理性審查不通過的文件不應作為行政行為的合法性依據(jù)，僅有滿足審查啟動階段各要件且經過形式審查、實質審查后合法又合理的文件才能作為行政行為的依據(jù)。

圖1 規(guī)范性文件審查流程圖