摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則最初是在英美法等國有所萌芽，美國在20世紀初確立了這個規(guī)則，經(jīng)過多年的不斷發(fā)展，該原則成為在美國各州適用的一項規(guī)則。從此以后，世界很多國家在立法方面也引進了非法證據(jù)排除規(guī)則，根據(jù)各自的國情對其做出了相應的規(guī)定。但是對于我國來說，對非法證據(jù)排除問題的關注比較晚，而且非法證據(jù)排除規(guī)則的確立經(jīng)過了漫長而又曲折的過程，20世紀90年代中后期我國的刑事訴訟法學界才開始關注非法證據(jù)的排除問題，與美國的確立相比，晚了近百年。上世紀90年代在《刑事訴訟法》進行修訂的過程中，學界提出了在新刑訴中建立有限度的非法證據(jù)排除規(guī)則，但是最后未被采納;2010年《兩個證據(jù)規(guī)定》出臺，對死刑案件和一般案件中非法證據(jù)的排除做出了一些規(guī)定;2012年《刑事訴訟法》進行了修訂，將非法證據(jù)排除規(guī)則確立在我國法律之中。雖然我國立法對該規(guī)則進行了不斷的完善，但是想與世界上對該規(guī)則法律的規(guī)定還有一定的差距，而且該規(guī)則在我國的司法適用中也存在一系列的問題。本文從三個方面深入探究該規(guī)則在我國司法適用中的問題。

關鍵詞：非法證據(jù)排除;刑訊逼供;公檢法

一、實體性問題

（一）排除方式難以貫徹實施

對于非法證據(jù)排除的方式，根據(jù)不同的證據(jù)的表現(xiàn)形式和侵犯法律的嚴重性，我國規(guī)定了違法程度深時的強制排除和違法不大時的裁量排除兩種類型。這兩種方式原則上可以達到兼顧法律規(guī)定與案件事實的效果，但是，在具體的司法實踐中根本得不到明確的貫徹實施。因為對于這些非法證據(jù)而言，它們的違法性大小一般在具體的案件中不會被理會，法院對這些非法證據(jù)的態(tài)度一般都是置之不理，法律的規(guī)定得不到法官的貫徹實施。

（二）排除范圍不規(guī)范

1.排除范圍太大

現(xiàn)在，對不法證據(jù)的不采納的種類的規(guī)定有2010年出臺的《非法證據(jù)排除規(guī)定》第1條以及2012年頒布的《刑事訴訟法》54條規(guī)定的嚴重違反法定的排除程序的非法證據(jù)，除此之外，我國在出臺的相關法律法規(guī)和司法解釋之中還暗含了一些程度較輕的程序違法的非法證據(jù)排除規(guī)則，這就將非法證據(jù)的排除范圍由嚴重違法進一步發(fā)展到輕微違法，將非法證據(jù)的類型由言詞證據(jù)和部分實物證據(jù)擴大到所有的證據(jù)類型。根據(jù)世界上其他國家的相關經(jīng)驗來看，非法證據(jù)排除范圍的進一步擴大可能會使該規(guī)則難以在實踐中得到實行。

2.承認“毒樹之果”

“毒樹之果”理論起源于美國，是指在刑事訴訟的程序之中通過刑訊逼供等非法行為而取得的證據(jù)被視為毒樹，以該證據(jù)作為指引尋找的證據(jù)為次生的證據(jù)，即使這些經(jīng)過指引找到的證據(jù)沒有使用非法的手段來取得，它們?nèi)允蔷哂卸拘缘亩竟瑧獙⑵洚斪鞣欠ㄗC據(jù)予以排除。因此，在承認毒樹之果的證據(jù)合法性的前提下，通過非法手段獲取證據(jù)的行為就很難根除。尤其在面對一些重大復雜的案件時，基于破案的需要和上級機關的壓力公安機關會通過嚴刑拷打、威脅恐嚇等違法手段來獲取犯罪嫌疑人的招供，再根據(jù)這個線索尋找更多的定罪證據(jù)來認定案件事實，雖然口供作為非法證據(jù)會被排除，但根據(jù)口供獲得的第二手證據(jù)往往可以作為定案的依據(jù)，以此來查清案件，進行定罪量刑。所以說只是砍掉非法的第一層毒樹而留下其滋生的毒果的非法證據(jù)排除規(guī)則難以實現(xiàn)真正的非法證據(jù)排除。

3.未規(guī)定特殊偵查措施獲取的非法證據(jù)處理

現(xiàn)代社會當中，犯罪手段更加高級，要想能夠及時破案，相關的偵查措施也進行改變。2012年出臺的刑事訴訟法除了對非法證據(jù)排除規(guī)則進行了規(guī)定說明，也對這兩項措施進行了明確具體的規(guī)定，將這兩項措施上升為法律層面。作為提高偵查的兩項措施技術偵查措施和秘密偵查措施同樣也是一把“雙刃劍”，這兩項措施可以大大提高偵查機關偵破案件的效率，但是又會給犯罪嫌疑人帶來更大的損害，它是偵查機關的“神兵利器”卻是犯罪嫌疑人的“背后之刀”。這兩項措施一旦遭到濫用，對犯罪嫌疑人和公民的損害也遠大于其他一般偵查措施。為了防止偵查機關對該兩項措施的濫用，應作出相應的防范的對策。

二、程序性問題

（一）偵控機關作為排除主體的非現(xiàn)實性

我國的公檢法三大機關都有法定的排除非法證據(jù)的法定義務。非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于整個訴訟過程，不僅僅是在審判階段需要進行非法證據(jù)的排除，在審前階段同樣也是必不可少的。在我國司法環(huán)境還不十分良好的今天，如果刑事案件僅依靠審判階段法官進行非法證據(jù)的排除是不太切合實際的，因此，偵查機關和檢察機關在審前階段先一步進行非法證據(jù)的排除就可以減少法院的工作量。因為檢察機關擁有監(jiān)督權，它可以對公安機關在進行辦案過程中的行為和獲取的相關證據(jù)進行監(jiān)督，對嚴重違反法定證據(jù)的取得程序的行為而取得的非法證據(jù)進行排除。但是，制度設計在理論層面總是完美的，但是在司法實踐中偵查機關和檢察機關的最主要的職能就是追訴犯罪，當這兩個機關將它們通過非法手段獲取能夠還原真相證據(jù)，那么讓它們將這些證據(jù)予以排除，幾乎是不可能的。所以，可以說偵控機關作為非法證據(jù)排除的主體并沒有多少可操作性。

（二）非法證據(jù)排除調查程序難以啟動

根據(jù)我國不告不理的原則和我國司法存在的被動性，即使我國刑事訴訟法對公、檢、法三機關有責任進行非法證據(jù)排除，但是除非被告和控訴機關對證據(jù)的合法性提出異議，不然的話，司法機關很少自己主動提出。在我國公安機關和檢察機關的主要職能都是追訴犯罪，雖然法律對這兩個機關有規(guī)定進行非法證據(jù)排除的義務，但是沒有規(guī)定不履行此項義務的后果，所以在此種情況下這兩個機關自覺向法院申請進行非法證據(jù)排除的可能性不大。因此，一般情況下只有被告方基于自己權利的保護會向法院提出異議申請，但法院為了自己的原因不會接受申請。

（三）控辯雙方證明責任分配的不合理

在法院的審判過程中，對于檢察機關來說要負擔的證明責任是要對自己提交給法官的證據(jù)承擔責任，其提交的證據(jù)需為能夠證明其所指控的犯罪。對于辯護方來說要負擔的責任是要能夠提出一定的證據(jù)來證明檢察機關所提交的證據(jù)存在違法的可能性，這種雙方在證明責任的分配上看似是勢均力敵的，但是辯護方作為相對弱勢的群體負擔對非法證據(jù)的證明相當于與公權力機關的對抗，若不在法律上確定辯護方的初步證明責任，會存在極大的不合理性。

（四）救濟程序難以受理

我國在確立了非法證據(jù)排除規(guī)則之后，相繼出臺一些規(guī)定和司法解釋對不符合該規(guī)則，違背立法意志的行為進行進一步的規(guī)范，為被侵犯權利的公民提供救濟程序。但是這些配套的救濟程序缺乏實施的保障，例如當法官存在濫用自由裁量權而拒絕接受辯護方的非法證據(jù)排除申請時，辯護方的救濟途徑有什么或法官該為其濫用權利承擔怎樣的責任，這種救濟程序的不完善使得在具體的司法實踐中缺乏可操作性，無法體現(xiàn)程序公正。在法律和相關司法解釋中缺乏對濫用職權不啟動救濟程序的法律后果規(guī)定的情況下，二審法院仍沒有相關的約束機制而拒絕啟動非法證據(jù)的調查程序，在我國二審終審的審判制度下辯護方的救濟途徑少之又少。

三、司法環(huán)境問題

（一）公檢法相互關系對排除規(guī)則實施的影響

公、檢、法三大機關有著共同的目標：懲罰犯罪，保障人權，為了實現(xiàn)共同的目標，即使存在非法證據(jù)的問題，只要不影響案件的審理，法院不會進行非法證據(jù)審查。檢察機關也發(fā)現(xiàn)了存在非法證據(jù)的可能性，檢察院也很少發(fā)揮其對公安機關的監(jiān)督職能，主動申請啟動對非法證據(jù)排除的程序。人民法院基于三大機關的良性互動，也會放縱這種非法證據(jù)的存在，為了實現(xiàn)其共同的目標而讓步。法院在此種情況下很難保持中立的地位，俗話說“官官相護”在此亦同此理。公檢法互相配合的關系，使得公檢法與辯護方成為兩個對立的陣營，對非法證據(jù)排除規(guī)則的實施產(chǎn)生一些阻礙。

（二）審判程序的側重不科學

一般來說，審判中心主義的訴訟結構是較為科學合理的刑事訴訟結構，更加符合現(xiàn)在判決形成于法庭的現(xiàn)代審判的規(guī)則，為非法證據(jù)排除規(guī)則的實施提供更加公平的環(huán)境。我國現(xiàn)在的刑事訴訟的結構是將審前程序作為重心，也就是將公安機關和檢察機關所進行的程序作為重點，其中又以公安機關的偵查程序作為審前程序的重點。在這種刑事訴訟構造之中過于將偵查程序作為案件的重點，就容易導致偵查機關的程序決定案件的審理，容易導致偵查機關通過刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)。

（三）過于強調事實真相的思維方式

在我國的傳統(tǒng)法律文化當中，都把案件的真相作為審案的主要任務，對于程序是否合法考慮的較少，在古代的審判過程中刑訊逼供是必經(jīng)的程序。在當代社會中，基于實事求是和辯證唯物主義認識論，我國的公民形成了一種真相優(yōu)于程序的思維方式，法院在審判案件是的過程中受傳統(tǒng)文化和實事求是思想的影響也是將尋找案件的真相作為主要任務。一般情況下，這些非法證據(jù)能夠證明案件事實法官往往怠于去對其證據(jù)的合法性進行嚴格的審查，只有這些非法獲取的證據(jù)會阻礙案件的審理，無法實現(xiàn)司法公正被社會所不接受時才進行排除。

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作者簡介：張資茹（1993.09），女，漢族，河北省石家莊市，碩士研究生，民商法。

（海南大學?海南省??？谑?570228）