律師和評估師的角色沖突與化解對策

王繼

（浙江之源資產(chǎn)評估有限責(zé)任公司，浙江 杭州 310012）

建設(shè)項目壓覆礦產(chǎn)資源涉及探礦權(quán)和采礦權(quán)的補償項目（以下簡稱“壓覆補償”），其終極標(biāo)的是在補償金額達成一致的前提下，當(dāng)事各方能夠順利簽署補償協(xié)議并履行該協(xié)議。而過程中出現(xiàn)矛盾和沖突在所難免，包括律師和評估師在內(nèi)的所有參與的專業(yè)服務(wù)［1］主體，根據(jù)委托代理關(guān)系［2］所要承擔(dān)的社會責(zé)任和履行的義務(wù)是：通過專業(yè)勝任能力與撮合，盡其所能地將各方差距逐步拉近、縮小并實現(xiàn)趨同，最終達成一致性共識和相互諒解。無論是律師還是評估師，凡是其言行在客觀上加大加深了各方當(dāng)事人的分歧與沖突，甚至演變成群體事件，一般都可視為缺乏職業(yè)倫理［3］或?qū)I(yè)過失。

本文將壓覆補償業(yè)務(wù)視為一個系統(tǒng)的工作鏈，通過場景分析探討專業(yè)服務(wù)、專家［4］與已知或已預(yù)見的第三人［1］之間的社會責(zé)任關(guān)系［5］，并從實務(wù)和可操作性角度出發(fā)，采用系統(tǒng)論和協(xié)同論的思維方式，提出多個服務(wù)主體共同參與壓覆補償業(yè)務(wù)中化解沖突的對策——應(yīng)遵循的基本邏輯與原則，目的是有效消除在執(zhí)業(yè)中因公共尺度不一致可能造成的負面影響。

一、執(zhí)業(yè)的場景剖析

壓覆補償涉及的第三方服務(wù)有兩個重要主體，即評估機構(gòu)、評估師和律所、律師。法律服務(wù)的介入一方面使當(dāng)事人維護自身權(quán)益的可選擇途徑增多了，另一方面使不同聲音也增多了，有時爭議一拖再拖，始終得不到妥善的解決。以往研究主要集中在法律［6-7］和技術(shù)層面［8-10］，從協(xié)同執(zhí)業(yè)角度探討的較少。因此，本文從協(xié)同執(zhí)業(yè)角度出發(fā)，從律師和評估師執(zhí)業(yè)場景進行剖析和梳理。

（一）執(zhí)業(yè)的角色與立場

第三方服務(wù)又稱獨立第三方服務(wù)，是指以公正、公平、權(quán)威的非當(dāng)事人的獨立身份，提供專業(yè)服務(wù)［1］的活動。評估與第三方檢驗都是典型的第三方服務(wù)，但律師在從事壓覆補償業(yè)務(wù)時不一定屬于獨立第三方，因此律師和評估師之間就可能出現(xiàn)角色沖突。從表1中可以發(fā)現(xiàn)，在執(zhí)業(yè)中兩個服務(wù)主體存在明顯的角色［11］與立場差異，存在角色沖突，其根源在于價值取向、履行契約與侵權(quán)責(zé)任［1］的尺度不一。

表1 執(zhí)業(yè)的角色與立場

總之，在執(zhí)業(yè)的難易復(fù)雜程度、個人知識結(jié)構(gòu)、執(zhí)業(yè)風(fēng)險、心理壓力、場景可控性等方面，評估師的操作難度遠高于律師。執(zhí)業(yè)過程中，律師要比評估師更超脫，可回旋余地也更大。

（二）執(zhí)業(yè)規(guī)范和行為約束性

在中國，有關(guān)評估師和機構(gòu)的職業(yè)道德和社會責(zé)任已經(jīng)上升至法律層面，《資產(chǎn)評估法》約束性強于《律師法》對律師和律所的約束性，即在利益的驅(qū)使下，后者更有空間做出有悖于職業(yè)倫理的行為。從表2可以看出，在同樣遵循執(zhí)業(yè)操守的前提下，兩個服務(wù)主體之間的剛性約束差異性顯而易見。

表2 執(zhí)業(yè)的規(guī)范和行為約束性分析

總體來看，在執(zhí)業(yè)中評估機構(gòu)和評估師受到來自行政部門的干預(yù)要大于律所和律師；評估結(jié)論和評估值往往是“風(fēng)暴中心”，評估機構(gòu)和評估師往往處于“風(fēng)眼”之中，相對而言，律所和律師可以隔空相望，游走在“風(fēng)暴中心”邊緣；有時律師“惹的禍”最終卻可能讓評估師受過，反之則不亦然。

（三）工作鏈和專業(yè)分工合作

在壓覆補償工作鏈上，法律服務(wù)和評估服務(wù)存在重疊交集部分，其核心是緊緊圍繞影響范圍和對象的界定。表3顯示，兩者面臨的問題表面上是分工合作的問題，實質(zhì)上是需要統(tǒng)一執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與尺度的問題。目前涉礦律師界和評估界之間還缺乏相互的執(zhí)業(yè)溝通與融合，直接導(dǎo)致壓覆補償當(dāng)事人左右為難。

表3 法務(wù)與評估的工作鏈和專業(yè)分工合作分析

一方面，專業(yè)事要由專業(yè)的人去做；另一方面，跨界已成為互聯(lián)網(wǎng)時代的執(zhí)業(yè)方向。但在現(xiàn)行體制下，同時取得法律服務(wù)和評估服務(wù)兼容執(zhí)照存在法律上的禁止門檻，在現(xiàn)實中律師的法律意見書不可能替代評估師的評估報告，但評估報告應(yīng)該兼顧有效的法律界定。壓覆補償業(yè)務(wù)要求律師和評估師在執(zhí)業(yè)中要顧及工作鏈的全過程。

（四）兩個主體的執(zhí)業(yè)視野

現(xiàn)階段，無論是評估師還是律師，在工作鏈上基本都是“鐵路警察各管一段”，即缺乏全過程和全產(chǎn)業(yè)鏈的一體化視野。具體表現(xiàn)在：第一，律師不太重視其出具的法律判斷及意見在后續(xù)評估環(huán)節(jié)上是否能夠順利落地，只在意相應(yīng)的評估結(jié)果或評估值（補償金額）的最終導(dǎo)出；第二，評估師一直以來習(xí)慣于從評估理論和技術(shù)角度思考壓覆補償，缺乏必要的法律素養(yǎng)，不愿也不太顧及律師對事實界定；第三，撇開估值談法務(wù)或撇開法務(wù)談估值均是比較偏頗的作為，第三方服務(wù)存在全局服務(wù)理念、意識、視野和素質(zhì)方面的缺省，這是亂象叢生之關(guān)鍵所在。

（五）業(yè)務(wù)委托與存在的現(xiàn)實問題

評估的委托和存在的現(xiàn)實問題。從壓覆補償業(yè)務(wù)實踐來看，評估委托采取共同委托方式，利大于弊。雖然共同委托執(zhí)業(yè)難度較大，但可以在過程中消弭大部分的分歧，而單方委托有時發(fā)現(xiàn)不了各方當(dāng)事人的分歧?？陀^分歧在評估過程中得不到及時合理的解決，待到出具評估報告后再反過來解決，會帶來更高的操作難度，也會不斷增加當(dāng)事人的各種負擔(dān)。由各方當(dāng)事人各自委托評估機構(gòu)，會帶來估值完全不相同的評估報告，場景將變得極為復(fù)雜，如果在該場景下再去協(xié)調(diào)，會導(dǎo)致難度加大，戰(zhàn)線拖長，不利于社會的穩(wěn)定與和諧。

法律服務(wù)的委托與現(xiàn)實問題。第一，從律師的職業(yè)角度看，法律服務(wù)更傾向于單方委托。需要我們深入考量的是：職業(yè)角色在客觀上是否已埋下了引起沖突的誘因？第二，從功利的角度看，律師往往會嫌“事情鬧得不夠大”，收費不夠高；而壓覆補償過程中的所有努力，以及“臨門一腳”都需要由評估師解決，評估師最不希望把事鬧大。

（六）執(zhí)業(yè)的成果與挑戰(zhàn)

壓覆補償?shù)淖罱K成果是評估報告和評估值（補償金參考值）以及以評估結(jié)論為參考簽訂的補償協(xié)議，如果過程中某方或多方委托律師介入了，那么法律服務(wù)成果與評估成果之間的一致性就將成為成敗關(guān)鍵。幾方律師意見往往存在不一致性，在尚未啟動司法程序之前，即通常情況下，評估師在執(zhí)業(yè)中應(yīng)作為“法官”存在，在主持公道時具備對法律問題的綜合判斷力，這對以往體制與機制造就的中國評估師而言是巨大的職業(yè)挑戰(zhàn)。

（七）復(fù)合型人才的專業(yè)背景與職業(yè)培養(yǎng)

跨界融合引出了復(fù)合型人才專業(yè)背景與職業(yè)培養(yǎng)的問題。未來，礦律師和評估師要想到專業(yè)勝任的標(biāo)準(zhǔn)，都將面臨“一專多面”的執(zhí)業(yè)素質(zhì)要求。第一，“一專多面”知識結(jié)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)配置。一是涉礦評估師，第一專業(yè)具有理工科或工科背景（如地采選），第二專業(yè)具有資產(chǎn)評估、工商管理或財會背景，其中最佳配置為“采礦+工商管理”；二是涉礦律師，第一專業(yè)具有理工科或工科背景（如地采選），第二專業(yè)法律，其中最佳配置為“采礦+民商法”，當(dāng)然，第二專業(yè)還可以有更廣泛的專業(yè)配置，如“采礦+工商管理+民商法”。第二，復(fù)合型人才的職業(yè)培養(yǎng)。第一專業(yè)的最佳途徑是大學(xué)教育，第二專業(yè)可以是大學(xué)教育途徑，也可以是職業(yè)教育途徑，第三、第四專業(yè)也不外乎這兩個途徑。第三，首選專業(yè)。之所以強調(diào)第一專業(yè)是理工科或工科背景，最主要還是考慮到了文科與理科轉(zhuǎn)換的最佳途徑。理科的最佳學(xué)習(xí)窗口是大學(xué)本科階段，先理后文要比先文后理更容易轉(zhuǎn)換?，F(xiàn)實中，學(xué)地采選的考取法律資格的大有人在，而學(xué)法律的考取礦業(yè)權(quán)評估師資格的卻少而又少。

（八）場景剖析結(jié)果與對策

通過執(zhí)業(yè)場景的剖析結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，兩個職業(yè)在從事關(guān)聯(lián)項目時，無論是在職業(yè)取向、執(zhí)業(yè)視野、角色與立場、行為約束性，還是在專業(yè)結(jié)構(gòu)、作業(yè)過程、服務(wù)成果導(dǎo)向等方面，都存在或明顯或細微的差異。進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，這些差異是導(dǎo)致角色沖突、壓覆補償協(xié)商解決的成功率不盡如人意等的主要根源。其中有些差異是可以通過構(gòu)建協(xié)同工作機制得以妥善解決的，而有些則需要重構(gòu)更高層級的規(guī)制才能逐步化解［1-4］。

二、壓覆補償法務(wù)和評估執(zhí)業(yè)的基本邏輯與原則

可通過構(gòu)建協(xié)同工作機制解決的問題中，最為核心的是執(zhí)業(yè)的基本邏輯與原則。下文將針對執(zhí)業(yè)場景剖析揭示問題并提出相應(yīng)解決對策。

（一）最基本的邏輯與尺度

壓覆補償法務(wù)和評估執(zhí)業(yè)由壓覆補償性質(zhì)和應(yīng)遵循的法理所決定的最基本的邏輯與尺度是：評估的經(jīng)濟學(xué)意義和模型是由現(xiàn)行法律決定的。一方面，現(xiàn)行法律可能存在不足，但在執(zhí)業(yè)中不能完全以探討性內(nèi)容替代現(xiàn)行法律；另一方面，不能用評估界或法律界的學(xué)術(shù)探討替代現(xiàn)行法律界定。道理非常簡單，如果這樣做，將得不到法院的完全支持。

（二）構(gòu)建一致性的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與尺度應(yīng)該遵循的原則

除了要意識到前文表述的受保護第三人、契約和侵權(quán)責(zé)任、委托代理等中觀層面，還要意識到在宏觀層面，東西方文化沖突、大陸法與英美法的沖突也會造成實務(wù)中的沖突，執(zhí)業(yè)人員在執(zhí)業(yè)過程應(yīng)盡其所能地管控這些沖突?；鉀_突的對策是在壓覆補償業(yè)務(wù)中服務(wù)主體應(yīng)遵循八大工作原則。第一，照顧弱勢群體原則。在維護合法性的前提下，觸及合情合理層面，要盡量照顧弱勢群體。實務(wù)中總是存在一定的認定空間、估值區(qū)間，執(zhí)業(yè)過程中要遵循共產(chǎn)黨的執(zhí)政理念，將尺度適當(dāng)傾向于弱勢群體，這是應(yīng)該提倡的價值取向。第二，各方權(quán)益相互平衡原則。某一方的權(quán)益被過度主張意味著相對方的權(quán)益可能會被過度損傷，產(chǎn)生“蹺蹺板效應(yīng)”，各方權(quán)益相互平衡是公平公正原則的具體體現(xiàn)?，F(xiàn)實中評估結(jié)果的最佳境界是當(dāng)事各方均不滿意但并未超出各方心理底線而被各方所接受。各方利益相互平衡原則應(yīng)當(dāng)引起律師界的重視并在實務(wù)中予以遵循。第三，瓶頸效應(yīng)原則。當(dāng)出現(xiàn)法律法規(guī)、技術(shù)規(guī)范等不一致時，要以導(dǎo)致瓶頸出現(xiàn)的要點為標(biāo)尺。第四，追溯場景原則。對于追溯性事件，宜使用當(dāng)時的政策法規(guī)、技術(shù)規(guī)范進行界定。在中國改革開放的歷程中，涉礦政策法規(guī)前后的差別較大。應(yīng)該避免用當(dāng)下的政策環(huán)境審視過去的事實，還原當(dāng)時場景是比較靠譜的思維方式和工作原則。第五，縮小分歧化解矛盾原則。執(zhí)業(yè)中應(yīng)該盡量實現(xiàn)各方當(dāng)事人分歧的縮小與趨同，達成一致性與諒解。第六，專業(yè)勝任原則。要讓專業(yè)的人做專業(yè)的事，同時也要避免以下五方面的問題：一是大包大攬和越俎代庖；二是不到位、不盡職；三是片面引用單一領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的判斷和意見，不夠重視多領(lǐng)域?qū)I(yè)人士的綜合判斷和意見；四是對當(dāng)事人提供的資料不作甄別、驗證、查實；五是主觀臆斷、推定。第七，上下游協(xié)同原則。壓覆補償涉及礦業(yè)全產(chǎn)業(yè)鏈上的諸多專業(yè)領(lǐng)域、專業(yè)機構(gòu)和專業(yè)人員，增強上下游協(xié)同性是提高質(zhì)量效率、解決矛盾分歧、防止沖突的必然要求。在工作鏈上要禁止推諉埋怨、挖坑埋雷和詆毀傾軋。第八，協(xié)商一致原則。無論是單方委托還是多方委托，都需要考量上述終極目標(biāo)是否能夠最終達成，必須遵循協(xié)商一致的原則，盡量將分歧、矛盾消弭在過程中。

（三）基本執(zhí)業(yè)邏輯與要求

第一，律師執(zhí)行壓覆補償業(yè)務(wù)的基本執(zhí)業(yè)邏輯與要求。律師的判斷、界定和法律意見應(yīng)能在評估環(huán)節(jié)尤其是現(xiàn)行評估規(guī)范下得以實現(xiàn)，即能夠最終導(dǎo)出符合評估規(guī)范要求的評估結(jié)果。一方面，若法律意見超出了評估的力所能及的范疇，那么其就只是一個不可量化的意見；另一方面，壓覆補償核心是以補償金額為目標(biāo)導(dǎo)向的，它要求可主張的權(quán)益在現(xiàn)實中能夠得以操作和量化。

第二，評估師執(zhí)行壓覆補償業(yè)務(wù)的基本執(zhí)業(yè)邏輯與要求。評估師對評估范圍和對象的界定，必須遵從現(xiàn)行法律對影響范圍和對象的界定。同時，對于需要現(xiàn)行法律進行界定的一系列評估要件，如評估基準(zhǔn)日、評估資料、評估程序、權(quán)益可主張性、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等，宜進行相關(guān)盡職調(diào)查，聽取法律界專業(yè)人士的意見，并確定相關(guān)意見的可實施性與可操作性，與相關(guān)方進行交流協(xié)商，達成共識，最終作出專業(yè)判斷與處置。評估機構(gòu)和評估師應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注工作鏈上的合理訴求，盡力將顯性或潛在的分歧和沖突化解在評估過程中，做到不留“尾巴”或少留“尾巴”。

三、場景應(yīng)用

下文將通過壓覆補償中的一些重要場景進一步說明上述邏輯與原則、標(biāo)準(zhǔn)和尺度在實務(wù)中應(yīng)用。第一，影響范圍和對象以及評估范圍與對象的界定。首先要依據(jù)現(xiàn)行法律確定壓覆的影響范圍和對象，其次通過技術(shù)手段確定評估范圍與對象。在界定影響范圍和對象時我們會遇到以下場景：當(dāng)下與壓覆補償有關(guān)的法律，除《民法典》外，還是呈現(xiàn)碎片化的狀態(tài)。比如關(guān)于范圍［8］，從不同的法律法規(guī)中可以看到20米、200米、300米、1000米等的規(guī)定。在執(zhí)業(yè)中如何取舍直接考驗著執(zhí)業(yè)人員的執(zhí)業(yè)水準(zhǔn)。在現(xiàn)行規(guī)定中，1000米之內(nèi)的探礦權(quán)不能辦理采礦權(quán)，采礦權(quán)不能再延續(xù)，由此可見，1000米就是所有環(huán)節(jié)中的瓶頸。反過來看，只有1000米才能符合現(xiàn)行所有相關(guān)法律法規(guī)對范圍的規(guī)定，即1000米是現(xiàn)行規(guī)定中的最大地表距離尺度。按上述的邏輯與原則，1000米應(yīng)當(dāng)被篩選為界定影響范圍的最重要的認定標(biāo)準(zhǔn)。第二，評估基準(zhǔn)日的認定。首先是依據(jù)現(xiàn)行法律進行界定，其次才是通過技術(shù)途徑確定。目前評估機構(gòu)和評估師習(xí)慣依據(jù)評估規(guī)范等技術(shù)途徑確定評估基準(zhǔn)日，導(dǎo)致與法律意義上的界定有時會出現(xiàn)不一致的情形。與壓覆補償關(guān)聯(lián)的事件在時間軸上存在多個節(jié)點，分別是：發(fā)改委批復(fù)→壓覆意向協(xié)議→行政部門通知→建設(shè)單位進場→事實造成影響時點；此外關(guān)聯(lián)時點還有編制或評審?fù)ㄟ^壓覆報告日、環(huán)境影響調(diào)查公告日或社會穩(wěn)定性評估日、委托礦業(yè)權(quán)評估日和報告出具或評審或公示日。認定評估基準(zhǔn)日選擇的時點不同，評估結(jié)論往往也不同，其中有兩個時點是最值得考量的：一是雙方簽訂壓覆意向協(xié)議時點；二是事實造成影響時點。在前一時點，當(dāng)事雙方都已知曉事件以及可能造成的后果，都應(yīng)針對不利的結(jié)果采取必要措施，以減少各自以及對方可能出現(xiàn)的損失；在后一時點，無論當(dāng)事各方之前是否知曉、是否采取了必要措施，都可能已造成至少一方的損失。在現(xiàn)實中，事實造成影響可能會在時間軸多個節(jié)點上發(fā)生，需要根據(jù)事件本身的實際情況厘定。第三，部分壓覆與整體壓覆的界定。部分壓覆與整體壓覆的界定需要依據(jù)法律和技術(shù)等知識共同認定。出現(xiàn)下述情形時可基本視為整體壓覆：一是主體礦體被壓覆；二是未來礦山安全生產(chǎn)等內(nèi)外部環(huán)境或條件不再具備；三是未來礦山生產(chǎn)已經(jīng)不經(jīng)濟（技術(shù)虧損）或技術(shù)不可行；四是未來已不符合準(zhǔn)入條件。部分壓覆是介于整體壓覆與全部未被壓覆之間的情形，部分壓覆是壓覆補償業(yè)務(wù)中最復(fù)雜的，需要綜合運用上述原則進行界定，要依據(jù)這些原則，先厘定壓覆范圍，之后進一步梳理壓覆對象，然后根據(jù)壓覆范圍和對象的界定厘定評估范圍和對象。

四、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)時代，多個專業(yè)服務(wù)主體跨界融合已成為常態(tài)。在跨界融合過程中必然會發(fā)現(xiàn)我國法制、體制和機制中有待進一步完善的一系列問題，包括正確處理專業(yè)服務(wù)、專家與已知或已預(yù)見的第三人之間的社會責(zé)任關(guān)系，工作鏈上下游的協(xié)同關(guān)系等。本文以壓覆補償業(yè)務(wù)為研究場景，采用比較分析法和案例分析法，通過對律師和評估師執(zhí)業(yè)場景進行梳理和分析，發(fā)現(xiàn)兩個職業(yè)無論是在職業(yè)取向、執(zhí)業(yè)視野、角色與立場、行為約束性，還是在專業(yè)結(jié)構(gòu)、作業(yè)過程、服務(wù)成果導(dǎo)向等方面，都存在一定的差異。為有效消除這些差異可能造成的社會負面影響，有必要構(gòu)建協(xié)同一致的執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與尺度。文中采用系統(tǒng)論和協(xié)同論的思維方式，提出了在多個服務(wù)主體共同參與壓覆補償業(yè)務(wù)中化解沖突的對策——應(yīng)遵循的基本邏輯與原則，再針對壓覆補償中的重要場景進一步說明該對策在實務(wù)中的應(yīng)用，目的是引入全過程、全產(chǎn)業(yè)鏈和全方位的系統(tǒng)思維體系和一體化視野，加強律師與評估師在執(zhí)業(yè)中的協(xié)同性，以期提升壓覆補償和保護區(qū)退出的專業(yè)服務(wù)的整體執(zhí)業(yè)水平。

在環(huán)境損害鑒定以及賠償或補償、醫(yī)療事故鑒定和賠償或補償、收并購與上市項目、法律援助與公益訴訟等場景下提供跨界專業(yè)服務(wù)時，一般也會遇到上述情形，本文提供的分析方法、揭示的業(yè)態(tài)、化解沖突的思路顯然具有一定的參考價值。