●張卓明

人民法院在裁判文書中能否援引憲法，關(guān)系到我國憲法的實(shí)施和適用，也涉及法律淵源的性質(zhì)，因此是一個(gè)重大的理論和實(shí)踐問題。自“五四憲法”施行以來，關(guān)于裁判文書能否援引憲法以及如何援引憲法的問題，主要由最高人民法院通過制定司法政策來加以回答和解決。改革開放以來，隨著“八二憲法”的制定和實(shí)施，法學(xué)界圍繞這一問題展開了長期的理論探索和學(xué)術(shù)爭鳴，產(chǎn)生了諸多不同的憲法適用學(xué)說，對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了很大影響。隨著經(jīng)濟(jì)市場化和治理法治化，關(guān)于裁判文書能否援引憲法的司法政策，經(jīng)歷了從“不宜援引憲法”的舊政策到“裁判說理”中能援引憲法但“裁判依據(jù)”中不能援引憲法的新政策之變遷。當(dāng)前所實(shí)行的此項(xiàng)關(guān)于憲法援引的新政策，可被稱為“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策。此項(xiàng)司法政策主要建立在對(duì)裁判文書的形式結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上：裁判文書的正文在形式結(jié)構(gòu)上可區(qū)分為“案件事實(shí)”“裁判說理”“裁判依據(jù)”“裁判主文”等部分。按照最高人民法院的說法，“裁判說理”部分是位于“事實(shí)”部分之后、“裁判依據(jù)”部分之前的“理由”部分；“裁判依據(jù)”部分則位于“理由”部分之后和“裁判主文”之前，也就是裁判文書樣式中“判決/裁定如下”之前的“依照/依據(jù)……”部分?！?〕參見《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》《民事訴訟文書樣式》。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》（法〔2016〕221號(hào)），這兩份規(guī)范性文件于2016年2月22日經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)通過，自2016年8月1日起施行。在“裁判文書樣式”的語境中，“裁判依據(jù)”被嚴(yán)格地理解為“裁判結(jié)論所依據(jù)的最終的規(guī)范基礎(chǔ)”，〔2〕劉樹德：《“裁判依據(jù)”與“裁判理由”的法理之辨及其實(shí)踐樣態(tài)》，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第3期，第125頁。也即可直接涵攝已確定的法律事實(shí)之規(guī)范，從而區(qū)別于說明和論證何以選擇適用該規(guī)范的“裁判說理”。從表面上看，這是一項(xiàng)關(guān)于裁判文書制作技術(shù)的司法政策，但實(shí)際上卻關(guān)系到我國憲法和法治的實(shí)踐發(fā)展，且與我國憲法和法治的理論發(fā)展密切相關(guān)?？傮w而言，這項(xiàng)司法政策并非是單純理性建構(gòu)的產(chǎn)物，而是理論研究與司法實(shí)踐相互影響以及法學(xué)理論與法治實(shí)踐緊密互動(dòng)的產(chǎn)物，兼具經(jīng)驗(yàn)性與建構(gòu)性、政治性與法律性，有鮮明的中國特色。中國特色的法治實(shí)踐需要法學(xué)理論的回應(yīng)和反思，更需要在此基礎(chǔ)上的提煉和升華。本文以裁判文書能否援引憲法為問題意識(shí)，以“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策為考察對(duì)象，探究此項(xiàng)司法政策的來源和性質(zhì)、憲制基礎(chǔ)和法理依據(jù)、實(shí)踐效果及其法理意蘊(yùn)。

一、“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的來源和性質(zhì)

“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策是最高人民法院針對(duì)法院裁判文書“能否援引憲法”及“如何援引憲法”這一問題所確定的一項(xiàng)司法政策。此項(xiàng)政策的明確表達(dá)，出自2016年6月28日最高人民法院印發(fā)的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》。該文件在正文第（七）部分的“裁判依據(jù)”中明確規(guī)定：“裁判文書不得引用憲法……作為裁判依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述?！薄?〕《最高人民法院關(guān)于印發(fā)〈人民法院民事裁判文書制作規(guī)范〉〈民事訴訟文書樣式〉的通知》（法〔2016〕221號(hào)）?！度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》是最高人民法院以“通知”的形式發(fā)布的，因而并不是嚴(yán)格意義上的司法解釋，而僅僅是法院系統(tǒng)內(nèi)部有關(guān)裁判文書制作技術(shù)的政策性文件?！?〕也有學(xué)者將其定性為“司法解釋性質(zhì)文件”，即“經(jīng)由最高人民法院發(fā)布，對(duì)各級(jí)人民法院的司法裁判起指引和規(guī)范作用，能夠反復(fù)參照，以‘（指導(dǎo)）意見’‘通知’和‘會(huì)議紀(jì)要’等形式體現(xiàn)出來的規(guī)范性文件”。“司法解釋性質(zhì)文件是黨政意圖的邏輯延伸，是行政權(quán)力的隱性擴(kuò)展，是司法政策的重要形式載體，具有政治性、行政性和政策性”。參見彭中禮：《最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究》，載《法律科學(xué)》2018年第3期，第14頁。因此，該司法文件中援引憲法作為說理論證和援引憲法作為裁判依據(jù)的區(qū)分性規(guī)定，應(yīng)被理解為最高人民法院關(guān)于裁判文書能否援引憲法以及如何援引憲法的一項(xiàng)司法政策。此項(xiàng)司法政策包含著一個(gè)關(guān)于民事裁判文書的技術(shù)性規(guī)則：人民法院“能”在裁判文書的說理論證部分援引憲法，但“不能”在裁判文書的裁判依據(jù)部分援引憲法。

實(shí)際上，2016年“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的正式出臺(tái)，是對(duì)2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》（法釋〔2009〕14號(hào)）的超越。后者是司法解釋文件，〔5〕因?yàn)椤蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》（法〔2007〕12號(hào)）第4條規(guī)定：“司法解釋的形式分為‘解釋’、‘規(guī)定’、‘批復(fù)’和‘決定’四種?！倍度嗣穹ㄔ好袷虏门形臅谱饕?guī)范》是以“通知”的形式發(fā)布的，因此，不屬于司法解釋文件。其第1條指出：“人民法院的裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件作為裁判依據(jù)”。當(dāng)時(shí)的最高人民法院吳兆祥法官專門撰文解釋說：這一規(guī)定是指“引用規(guī)范性法律文件的范圍限于法律、法規(guī)等范圍，不包括憲法在內(nèi)”?！?〕吳兆祥：《〈關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2009年第23期，第31頁。該司法解釋文件第6條又規(guī)定：“對(duì)于本規(guī)定第三條、第四條、第五條規(guī)定之外的規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)?！逼渲兴摹敖?jīng)審查認(rèn)定為合法有效的”這一限定條件，說明“憲法”不在這一條文所說的規(guī)范性文件之內(nèi)，因?yàn)榉ㄔ簾o權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行審查認(rèn)定，憲法的合法性也無需法院來加以宣示?？梢?，在2009年這一文件出臺(tái)時(shí)，最高人民法院否定了憲法作為裁判依據(jù)的可能，但對(duì)于憲法能否被援引用于裁判說理這一問題，尚未給出明確的回答。2016年的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》則明確給出了肯定性回答，至少就民事裁判文書來說是如此。

然而，就刑事裁判文書來說，政策上允許法院援引憲法用于裁判說理的可能性似乎也不是沒有。在2012年8月21日最高人民法院所頒布的《關(guān)于廢止1979年底以前發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第八批）的決定》（法釋〔2012〕13號(hào)）中提到：廢止1955年的《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》，所持的理由是“定罪科刑以刑法為依據(jù)，復(fù)函不再適用”。廢止理由中說到的“定罪科刑”與《復(fù)函》中言及的“論罪科刑”，雖只有一字之差，但卻在某種程度上表明：該司法文件的制定者只是強(qiáng)調(diào)刑事裁判文書必須以刑法作為裁判依據(jù)，但并不否定法院援引憲法用于裁判說理。

而且，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策出臺(tái)之前，如下文所將論及的那樣，在能否援引憲法的問題上，作為“裁判說理”和作為“裁判依據(jù)”的區(qū)分論，已經(jīng)成為我國憲法學(xué)界的通說，〔7〕參見黃卉：《合憲性解釋及其理論檢討》，載《中國法學(xué)》2014年第1期，第292頁。進(jìn)而影響到具體的司法實(shí)踐。2016年年初，一份民事判決書曾引發(fā)社會(huì)媒體和法學(xué)界的廣泛關(guān)注，其在“說理論證”部分引用了憲法上關(guān)于“公民在法律面前人人平等”的條文，并在其后用括號(hào)標(biāo)注道：“此處引用憲法并非作為裁判依據(jù)而僅用于判決說理論證?！薄?〕“中行成都高新支行訴沙某某信用卡糾紛案民事判決書”，（2015）高新民初字第6730號(hào)。參見李張光：《信用卡滯納金爭議再起》，載《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年2月28日，第10版。暫不論該裁判文書對(duì)憲法的援引是否一定妥當(dāng)，但該援引行為本身就表明：作為“裁判說理”與作為“裁判依據(jù)”的區(qū)分論，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了很大影響；或者說，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”的二分政策，雖然尚未得到最高人民法院的明確肯認(rèn)，但是已經(jīng)獲得審判系統(tǒng)的廣泛認(rèn)可，以至于體現(xiàn)在基層的司法實(shí)踐之中。

2018年6月，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2018〕10號(hào)）（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。該《指導(dǎo)意見》第13項(xiàng)提到：“除依據(jù)法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)定外，法官可以運(yùn)用下列論據(jù)論證裁判理由，以提高裁判結(jié)論的正當(dāng)性和可接受性：……采取歷史、體系、比較等法律解釋方法時(shí)使用的材料；法理及通行學(xué)術(shù)觀點(diǎn)；與法律、司法解釋等規(guī)范性法律文件不相沖突的其他論據(jù)。”該《指導(dǎo)意見》雖未明確提及憲法，但不可否認(rèn)，憲法上的規(guī)定既可以作為體系解釋的材料，也可以作為凝聚著“公理”“法理”的規(guī)范性論據(jù)（表現(xiàn)為各種憲法原則〔9〕關(guān)于法律原則是否屬于法理的問題，胡玉鴻教授認(rèn)為，在具體法典或單個(gè)部門法中明文列舉的法律原則，如我國《民法典》中規(guī)定的法律地位平等原則、自愿原則、公平原則、誠信原則、公序良俗原則，只能視為民法法理的凝結(jié)或曰制度化。也就是說，當(dāng)原則已由制定法明文規(guī)定時(shí)，就可視為法理的具體化，不再作為法理而存在。但是，當(dāng)某一法典或單個(gè)部門法中規(guī)定的原則在別的法域得以適用時(shí)，這些被“借用”的原則即作為其他法域的法理而存在。參見胡玉鴻：《法理即法律原理之解說》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第26頁。由此而言，如憲法原則在部門法案件的裁斷中得以適用，即可屬于“依據(jù)法理”。）用于裁判的說理論證。〔10〕在該《指導(dǎo)意見》中，“裁判理由”與“裁判結(jié)論”相并列，這里的“裁判理由”概念顯然包含“裁判依據(jù)”。我國《民事訴訟法》第152條第1款規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果和作出該判決的理由”。這里“作出該判決的理由”等同于《指導(dǎo)意見》中所謂“裁判理由”。另外，2013年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2012〕21號(hào)）第246條規(guī)定：“裁判文書應(yīng)當(dāng)寫明裁判依據(jù)，闡釋裁判理由，反映控辯雙方的意見并說明采納或者不予采納的理由?！边@里的“裁判理由”則與“裁判依據(jù)”并列。本文選擇使用“裁判說理”或“說理論證”概念，其與“裁判依據(jù)”概念相對(duì)，主要指法官在裁判文書中為說明裁判依據(jù)的選擇和適用而展開的說理論證活動(dòng)。當(dāng)然，也有論者以“裁判理由”與“裁判依據(jù)”作為一組概念來描述裁判文書如何援引憲法條款和指導(dǎo)性案例的二分政策現(xiàn)象。同前注〔2〕，劉樹德文，第123頁。所以，無論民事案件、行政案件還是刑事案件，人民法院在必要的情形下援引憲法作為裁判說理，不僅沒有任何理論上的障礙，而且為目前的司法政策所鼓勵(lì)。

然而，也有學(xué)者曾對(duì)該項(xiàng)司法政策的合憲性提出質(zhì)疑，認(rèn)為2016年的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》所闡明的法院裁判依據(jù)部分，實(shí)際上是在對(duì)《憲法》第131條中的“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”中的“法律”的內(nèi)涵進(jìn)行解釋，而最高人民法院無權(quán)對(duì)憲法進(jìn)行解釋，因此該項(xiàng)司法政策就存在合憲性問題。在質(zhì)疑者看來，正確的做法應(yīng)該是由最高人民法院提請(qǐng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)《憲法》第131條中的“法律”一詞進(jìn)行憲法解釋。〔11〕參見謝宇：《憲法司法化理論與制度生命力的重塑》，載《政治與法律》2018年第7期，第76頁。類似的觀點(diǎn)還可見余軍等：《中國憲法司法適用之實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第149頁。

的確，該司法政策的出臺(tái)，是有可能涉及對(duì)《憲法》第131條中“法律”一詞的解釋，但是，包括最高人民法院在內(nèi)的任何國家機(jī)關(guān)在行使職權(quán)過程中都難以避免對(duì)憲法作解釋，正如有學(xué)者所指出：“憲法的解釋是行政機(jī)關(guān)和立法者的經(jīng)常工作。”〔12〕［美］沃爾特·莫菲：《憲法、憲政與民主》，信春鷹譯，載憲法比較研究課題組編譯：《憲法比較研究文集》（三），山東人民出版社1993年版，第42頁。而法院在審判中對(duì)憲法的解釋也被認(rèn)為是法院的固有權(quán)力：“對(duì)法律作出解釋無可置疑地是司法部門的職權(quán)范圍和責(zé)任。憲法不是道德說教，它是具有法律力量的。實(shí)際上，它是根本法。”〔13〕［美］杰羅姆·巴倫、托馬斯·迪恩斯：《美國憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第10頁。要維護(hù)憲法作為根本法的地位，就必須通過解釋來落實(shí)作為憲法規(guī)范的根本規(guī)則和根本原則。憲法的生命在于實(shí)施，包括法院在內(nèi)的一切國家機(jī)關(guān)都負(fù)有保證憲法實(shí)施的職責(zé)。而憲法的實(shí)施必須離不開對(duì)憲法條文的理解和解釋。

自然，我國沒有在憲法中確立法院的憲法解釋權(quán)，因而法院對(duì)憲法的解釋在法律效力上并沒有像全國人大及其常委會(huì)所作的解釋那樣具有權(quán)威性。然而，法律解釋可以分為“權(quán)威性解釋”和“實(shí)踐性解釋”，前者指“解釋權(quán)威進(jìn)行的解釋活動(dòng)”，后者指其他主體“為了明確法律條文的含義（以便于從事遵守、執(zhí)行、適用或其他法律實(shí)踐活動(dòng)）而進(jìn)行的解釋活動(dòng)”?！?4〕陳坤：《憲法能否司法適用無憲法文本依據(jù)》，載《政治與法律》2017年第7期，第123頁。同理，我們不能以存在權(quán)威性的憲法解釋主體為由而否定其他主體從事實(shí)踐性的憲法解釋。所以，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策，可被認(rèn)為是最高人民法院在目前的中國憲法適用體制上對(duì)《憲法》第131條的實(shí)踐性解釋，不存在權(quán)限上的合憲性問題。〔15〕也有學(xué)者認(rèn)為，“《憲法》第131條是一個(gè)規(guī)范法院和其他主體相互關(guān)系的條款，強(qiáng)調(diào)法院相對(duì)于‘行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人’的獨(dú)立性，并未規(guī)范法院裁判的依據(jù)問題?！眳⒁娎詈Ｆ剑骸逗蠎椥越忉尩墓δ堋?，載《法律科學(xué)》2021年第2期，第53頁；另請(qǐng)參見趙娟：《中國憲法的成文性質(zhì)與司法適用》，法律出版社2015年版，第152頁。按照此種觀點(diǎn)，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策自然不存在是否合憲的疑問。當(dāng)然，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策在實(shí)體上是否合憲，是否具有法理上的依據(jù)，有待進(jìn)一步考察和討論。

二、“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的憲制基礎(chǔ)和法理依據(jù)

“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的形成，與我國憲制實(shí)踐和理論及其發(fā)展密切相關(guān)。而且，“二分政策”中不能援引憲法作為裁判依據(jù)的要求，又是之前“不宜援引憲法”的舊司法政策的延續(xù)。因此，對(duì)“二分政策”的憲制基礎(chǔ)和法理依據(jù)之揭示，既需要對(duì)舊司法政策及其背后的憲制基礎(chǔ)和憲法觀念作出分析，也需要對(duì)舊政策為何升級(jí)至“二分政策”的過程和原因做一番探究。

（一）我國憲法的政治性質(zhì)和政治憲法觀念

“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策中不能援引憲法作為裁判依據(jù)的要求，首先源于我國憲法的政治性質(zhì)及政治憲法的觀念?；谝婪ú门械膫鹘y(tǒng)法治理念，憲法上的政治原則和要求只有轉(zhuǎn)化為具體的法律規(guī)范后方能成為司法裁判的依據(jù)。這也反映在“不宜援引憲法”的舊司法政策的法理依據(jù)中。

關(guān)于舊司法政策的表述，最早出現(xiàn)在1955年最高人民法院《關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》（最高人民法院研字第11298號(hào)）中，該《復(fù)函》是針對(duì)新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院的請(qǐng)示作出的，文件指出：“中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的‘母法’……對(duì)刑事方面，它并不規(guī)定如何論罪科刑的問題，據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中，憲法不宜引為論罪科刑的依據(jù)。”顯而易見，在裁判文書能否援引憲法的問題上，舊司法政策并未有意識(shí)地區(qū)分作為裁判說理的援引和作為裁判依據(jù)的援引，而是籠統(tǒng)地持否定態(tài)度。而究其原因，則是因?yàn)樵撜弑澈笥幸环N將憲法視為“母法”的憲法觀：所謂“母法”，其與作為“子法”的普通法律相對(duì)，規(guī)定的是一個(gè)國家的根本制度和立法原則，使國家立法機(jī)關(guān)在日常立法活動(dòng)時(shí)有所遵循。〔16〕參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1992年修訂版，第16頁；另見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，商務(wù)印書館2017年版，第315頁。作為“根本法”的憲法觀，與作為“母法”的憲法觀頗為接近，同樣強(qiáng)調(diào)憲法作為立法的基礎(chǔ)。正如斯大林在1936年《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》的報(bào)告中所指出的那樣，“憲法是根本法，而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機(jī)關(guān)的日常立法工作，而要求有這種工作。憲法給這種機(jī)關(guān)將來的立法工作以法律基礎(chǔ)?！薄?7〕《斯大林文選》（上），人民出版社1962年版，第101頁?！拔逅摹睉椃ㄊ窃谒勾罅值亩啻谓ㄗh下制定的，而且，“1936年蘇聯(lián)憲法及斯大林報(bào)告”是憲法起草委員會(huì)主席毛澤東要求“政治局委員及在京中央委員”閱讀的首要參考文件。參見韓大元：《1954年憲法制定權(quán)研究》，法律出版社2014年版，第62-76頁，第84頁。如果將立法視為實(shí)現(xiàn)特定目的之政治活動(dòng)，那么重在為立法提供基礎(chǔ)和指引的憲法，必然是政治性質(zhì)主導(dǎo)的憲法。在新中國成立初期的政治家們看來，“五四憲法”就是這樣一部政治憲法。正如毛澤東所指出：“我們現(xiàn)在要團(tuán)結(jié)全國人民，要團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)和應(yīng)當(dāng)團(tuán)結(jié)的力量，為建設(shè)一個(gè)偉大的社會(huì)主義國家而奮斗。這個(gè)憲法就是為這個(gè)目的而寫的?！薄?8〕毛澤東：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案》（1954年6月14日），載中共中央文獻(xiàn)研究室編：《毛澤東文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第330頁。所以，“五四憲法”呈現(xiàn)出很強(qiáng)的綱領(lǐng)性特征。一方面，憲法被認(rèn)為是革命成果的記錄和“歷史經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)”?！?9〕劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報(bào)告——1954年9月15日在中華人民共和國第一屆全國人民代表大會(huì)第一次會(huì)議上》，載全國人大常委會(huì)辦公廳秘書二局編：《中國憲法文獻(xiàn)通編》，中國民主法制出版社2004年版，第226頁?！稇椃ā沸蜓灾嘘P(guān)于中國革命和歷史經(jīng)驗(yàn)的敘述“不只是為了緬懷過去，更是為了從歷史中提煉基本結(jié)論，以作為未來行動(dòng)的指導(dǎo)”?！?0〕翟小波：《論我國憲法的實(shí)施制度》，中國法制出版社2009年版，第18頁。正如毛澤東所指出：“用憲法這樣一個(gè)根本大法的形式，把人民民主和社會(huì)主義原則固定下來，使全國人民有一條清楚的軌道，使全國人民感到有一條清楚的明確的和正確的道路可走，就可以提高全國人民的積極性?！薄?1〕同前注〔18〕，毛澤東文，第328頁。為此，有學(xué)者認(rèn)為，“五四憲法”“顯然被當(dāng)作一份理論文獻(xiàn)”，僅被視為行動(dòng)指南，而非教義或信條?！?2〕參見周林剛：《憲法概念的變革——從〈共同綱領(lǐng)〉到“五四憲法”》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2013年第6期，第50-51頁。另一方面，“五四憲法”被認(rèn)為是過渡時(shí)期的施政方針和政治綱領(lǐng)。所以，毛澤東曾指出：“這個(gè)憲法，是以《共同綱領(lǐng)》為基礎(chǔ)，加上總路線，是過渡時(shí)期的憲法，大概可以管十五年左右。”〔23〕中共中央文獻(xiàn)研究室編：《毛澤東年譜（1949～1976）》（第2卷），中央文獻(xiàn)出版社2013年版，第228頁。劉少奇也曾言及此一制憲目的：“我們有完全的必要在共同綱領(lǐng)的基礎(chǔ)上前進(jìn)一步，制定一個(gè)像現(xiàn)在向各位代表提出的這樣的憲法，用法律的形式把我國過渡時(shí)期的總?cè)蝿?wù)肯定下來?！薄?4〕同前注〔19〕，劉少奇文，第235頁?？傊拔逅膽椃ā北徽J(rèn)為是立法工作的基礎(chǔ)或者政治行動(dòng)的綱領(lǐng)，而不是與普通法律一樣可通過司法予以適用的規(guī)范?！?5〕林來梵教授從“根本法”和“母法”的憲法學(xué)說角度比較系統(tǒng)地梳理了憲法不能像普通法律那樣具有司法適用性的理論淵源。同前注〔16〕，林來梵書，第312-315頁。正是在這種政治憲法觀念的支配下，人民法院“不能”依據(jù)憲法裁判，而必須依據(jù)嚴(yán)格意義上的法律，即全國人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件來進(jìn)行審理和裁決。換言之，人民法院不能直接適用憲法。有學(xué)者將此種否定憲法直接適用的學(xué)說稱為憲法間接適用說：“間接適用是指憲法先由代表機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)化為更具體的規(guī)范（該轉(zhuǎn)化是直接適用），再由相應(yīng)機(jī)關(guān)通過適用此具體規(guī)范來適用憲法?！薄?6〕同前注〔20〕，翟小波書，第37頁。然而，這里的“適用”概念是廣義上的，也就是把立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法的立法行為也算作“適用”的一種（直接適用），而把法院依法審判的行為算作“適用”的另一種（間接適用）方式。

由于“五四憲法”被認(rèn)為是新中國成立以來一部“很好”的憲法，因此，“八二憲法”草案的擬訂就直接以“五四憲法”為主要參考，并且明確以“堅(jiān)持社會(huì)主義道路，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅(jiān)持馬克思列寧主義、毛澤東思想”（即“四項(xiàng)基本原則”）為總的指導(dǎo)思想。作為指導(dǎo)思想的“四項(xiàng)基本原則”并非新的創(chuàng)造，而是新時(shí)期對(duì)既往政治原則的概括和提煉?！鞍硕椃ā钡闹贫ㄒ脖徽J(rèn)為是“恢復(fù)四項(xiàng)基本原則的本來面目，堅(jiān)持和發(fā)展四項(xiàng)基本原則”的一個(gè)步驟?！?7〕參見彭真：《關(guān)于中華人民共和國憲法修改草案的報(bào)告》，載《彭真文選》，人民出版社1991年版，第437-439頁。正是因?yàn)椤鞍硕椃ā迸c“五四憲法”之間的連續(xù)性，“八二憲法”制定后，前述政治憲法觀念和憲法間接適用學(xué)說仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，裁判文書“不宜援引憲法”的司法政策也因此延續(xù)下來，并在1986年的《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件問題的答復(fù)》中得以明確體現(xiàn)。《答復(fù)》指出：“人民法院在依法審理民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，對(duì)于全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律，國務(wù)院制訂的行政法規(guī)，均可引用。各省、直轄市人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的與憲法、法律和行政法規(guī)不相抵觸的地方性法規(guī)，民族自治地方的人民代表大會(huì)依照當(dāng)?shù)卣?、?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)制定的自治條例和單行條例，人民法院在依法審理當(dāng)事人雙方屬于本行政區(qū)域內(nèi)的民事和經(jīng)濟(jì)糾紛案件制作法律文書時(shí)，也可引用?！薄?8〕法（研）復(fù)〔1986〕31號(hào)。該《答復(fù)》是針對(duì)江蘇省高級(jí)人民法院的請(qǐng)示作出的，已于2013年被廢止，理由是其已被2009年《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》所取代。參見《最高人民法院關(guān)于廢止1980年1月1日至1997年6月30日發(fā)布的部分司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件（第九批）的決定》（法釋〔2013〕2號(hào)）。同樣，該《答復(fù)》未區(qū)分作為裁判依據(jù)的引用和作為裁判說理的引用，如果運(yùn)用反面解釋方法，憲法顯然也被排除在人民法院審理民事和經(jīng)濟(jì)案件可引用的規(guī)范性法律文件之外?？傊?，“八二憲法”較之于“五四憲法”，乃至于其后三十余年的幾次修訂，雖然在法規(guī)范性質(zhì)層面有所提升，〔29〕譬如“八二憲法”新增的憲法序言最后一段及憲法正文“總綱”部分的第5條；1999年修憲增加規(guī)定“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”；以及2004年修憲增加規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”。但不能說已超越了政治憲法的基本性質(zhì)和觀念，〔30〕高全喜教授認(rèn)為，作為“革命憲法”的“五四憲法”，與作為“改革憲法”的“八二憲法”，都屬于政治憲法。參見高全喜：《政治憲法學(xué)綱要》，中央編譯出版社2014年版，105頁。因此也并未明確人民法院可以援引憲法作為裁判的依據(jù)。

（二）以全國人大及其常委會(huì)為中心的憲法實(shí)施制度

從憲制層面看，無論是“不宜援引憲法”的舊政策，還是“二分政策”中不能援引憲法作為裁判依據(jù)的新規(guī)定，很大程度上是因?yàn)槲覈匀舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì)為中心的憲法實(shí)施制度。這一憲法實(shí)施制度由我國人民代表大會(huì)制度的政體所決定，同時(shí)也反映了我國憲法的政治性質(zhì)以及政治憲法觀念。所以，通過普通法律間接實(shí)施憲法被認(rèn)為是“憲法實(shí)施的重要環(huán)節(jié)”“法律得到實(shí)施，便意味著通過法律得到具體化的憲法實(shí)質(zhì)上也得到了實(shí)施?！薄?1〕《憲法學(xué)》編寫組編：《憲法學(xué)》，高等教育出版社、人民出版社2011年版，第296頁。那么，緣何人民法院不能通過援引憲法作為裁判依據(jù)來實(shí)施憲法呢？推究其原因，大致有兩種可能：一是這將使人民法院擁有針對(duì)法律、法規(guī)的合憲性審查權(quán)；二是使人民法院在普通案件的審理和裁決中有權(quán)解釋和適用憲法。前者關(guān)系到我國憲制安排的重大變化，而后者可能產(chǎn)生擠壓全國人大及其常委會(huì)解釋憲法的權(quán)力。換言之，援引憲法作為裁判依據(jù)，或者逾越既有的憲制框架，或者具有一定的憲制風(fēng)險(xiǎn)，因此，在政策上不被允許。以下，我們通過相關(guān)案件及其引發(fā)的爭議，來梳理司法與學(xué)術(shù)上對(duì)此問題的重大爭論及其影響。

1.齊玉苓案《批復(fù)》及其廢止的背后

20年前，最高人民法院曾推出飽受爭議的齊玉苓案《批復(fù)》。齊玉苓案本是一個(gè)因冒名頂替上學(xué)而引發(fā)的民事侵權(quán)案件，由于一審判決僅認(rèn)可原告的姓名權(quán)被侵害，而不認(rèn)可受教育權(quán)被侵害，原告上訴至山東省高級(jí)人民法院。山東省高院請(qǐng)示最高法院，最高法院在《批復(fù)》中指出：“經(jīng)研究，我們認(rèn)為，根據(jù)本案事實(shí)，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”〔32〕《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》（法釋〔2001〕25號(hào)）。山東省高級(jí)人民法院據(jù)此認(rèn)定：“上訴人要求被上訴人承擔(dān)侵犯其受教育的權(quán)利的責(zé)任，理由正當(dāng)，應(yīng)予支持?！倍徟袥Q書不僅在說理部分重復(fù)了《批復(fù)》中的基本意見，而且在裁判依據(jù)中援引了有關(guān)憲法條文和該《批復(fù)》?！?3〕山東省高級(jí)人民法院民事判決書（1999）魯民終字第258號(hào)。（2001年8月23日作出判決）

本來，無論是齊玉苓案的終審判決，還是終審判決所依據(jù)的《批復(fù)》，其本身只涉及憲法規(guī)范在普通案件中的適用問題。但是，該案在當(dāng)時(shí)卻被譽(yù)為“憲法司法化第一案”，〔34〕《冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案》，載《南方周末》2001年8月16日，第2版。因?yàn)椤杜鷱?fù)》試圖借此突破“不宜援引憲法”的舊司法政策，推動(dòng)合憲性審查意義上的“憲法司法化”?！杜鷱?fù)》發(fā)布當(dāng)日，最高人民法院的機(jī)關(guān)報(bào)《人民法院報(bào)》發(fā)表了時(shí)任最高人民法院民一庭庭長關(guān)于“憲法司法化”的署名文章，將“憲法司法化”理解為人民法院援引憲法作為裁判依據(jù)的典型情形，在指出1803年美國的“馬伯里訴麥迪遜”一案開創(chuàng)了“憲法司法化”的先河后，作者明確主張：“我國在司法實(shí)踐中可以逐步將憲法引入訴訟程序，直接作為法院審理案件的法律依據(jù)而在裁判文書中援引。由于我國沒有設(shè)立專門的憲法法院，因此，我國憲法司法化的模式可以參考美國的普通法院模式，凡是有關(guān)憲法問題的糾紛都由我國普通法院按照普通程序?qū)徖?，法院在審理此類案件時(shí)直接以憲法作為裁判的依據(jù)?！薄?5〕黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)〈批復(fù)〉談起》，載《人民法院報(bào)》2001年8月13日，第B1版。這段話所引發(fā)的關(guān)注和討論很大程度上促使齊玉苓案成了合憲性審查意義上的“憲法司法化”第一案。

其實(shí)，“憲法司法化”的理論主張?jiān)缭?990年代初就已在中國法學(xué)界出現(xiàn)，〔36〕據(jù)筆者所掌握的資料，最早提出“憲法司法化”概念并以此為題撰寫和發(fā)表文章的學(xué)者，是北京大學(xué)法學(xué)院的魏定仁和王磊以及中國人民大學(xué)法學(xué)院的胡錦光。參見魏定仁、王磊：《我國憲法司法化的探討》，載王叔文主編：《民主憲政十年》，紅旗出版社1993年版，第199頁；胡錦光：《憲法司法化的必然性與可行性探討》，載《法學(xué)家》1993年第1期，第51頁。并在21世紀(jì)初隨著齊玉苓案《批復(fù)》的出臺(tái)而為社會(huì)廣泛關(guān)注，因而有力地沖擊了“不宜援引憲法”的舊司法政策。但由于“憲法司法化”理論本質(zhì)上是一種包含政治體制改革之訴求的憲法學(xué)說，很快便遭到立足于現(xiàn)行政體的“政治教義憲法學(xué)”〔37〕參見林來梵：《中國憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望》，載《法學(xué)研究》2011年第6期，第20頁。的批判。童之偉教授將齊玉苓案《批復(fù)》指為“司法搶灘”，認(rèn)為由法院直接以憲法為依據(jù)裁判憲法糾紛的主張，“意味著現(xiàn)在由全國人大及其常委會(huì)掌握的憲法監(jiān)督實(shí)施權(quán)和全國人大常委會(huì)掌握的憲法解釋權(quán)都轉(zhuǎn)移到最高法院手中，意味著可以對(duì)全國人大或其常委會(huì)的立法進(jìn)行合憲性審查，意味著最高國家審判機(jī)關(guān)取得與最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)相同或平等的憲法地位。一句話，意味著根本改變我國的政權(quán)組織體制。”〔38〕童之偉：《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題》，載《法學(xué)》2001年第11期，第6頁。強(qiáng)世功教授則將“憲法司法化”視為“憲政的特洛伊木馬”：“憲法司法化就成了法官和法學(xué)家們的特洛伊木馬，通過一個(gè)司法審判概念將國家權(quán)力分配的憲政概念偷運(yùn)進(jìn)來。憲法司法化表面上是一套關(guān)于司法判斷的法理學(xué)說，而實(shí)際上是一種涉及國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的政治學(xué)說?！薄?9〕參見強(qiáng)世功：《憲法司法化的悖論》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年第2期，第21頁。曾參與1954年憲法起草工作的許崇德教授還基于制憲史指出：我國憲法沒有使用“司法”一詞，很大程度上同我國不采西方“三權(quán)分立”體制的指導(dǎo)思想有關(guān)。在許先生看來，“今天如果不問緣由，倡導(dǎo)所謂‘憲法司法化’，草率地用那曾為憲法所拒絕使用的‘司法’去‘化’憲法，那是同憲法起草的原意背道而馳的，是對(duì)憲法的不尊重?！奔偃缬米罡叻ㄔ盒惺惯`憲審查權(quán)的美國式體制去取代它，“那么，我國民主集中制的人民代表大會(huì)制度勢必會(huì)朝著西方‘三權(quán)分立’的方向轉(zhuǎn)變，這是不能接受的。所以，‘憲法司法化’的提法及其表述的內(nèi)容，應(yīng)該廢棄。”〔40〕許崇德：《關(guān)于“憲法司法化”這個(gè)提法》，載《北京日?qǐng)?bào)》2006年7月10日，第17版。

2004年12月1日下午，時(shí)任全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)副主任的李飛做客人民網(wǎng)“強(qiáng)國論壇”時(shí)，針對(duì)網(wǎng)友提出的“中國沒有憲法法院，出現(xiàn)違憲問題由哪個(gè)機(jī)關(guān)來處理”的問題，全面解釋了中國的違憲審查制度，指出：“任何公民都可以向全國人大及其常委會(huì)提出進(jìn)行違憲審查的要求”；“在實(shí)行三權(quán)分立的西方國家設(shè)有憲法法院，對(duì)立法機(jī)關(guān)的立法行為進(jìn)行審查。我國不實(shí)行三權(quán)分立，實(shí)行人民代表大會(huì)制度。按照憲法規(guī)定，全國人民代表大會(huì)的重要職權(quán)是修改憲法和監(jiān)督憲法的實(shí)施。我國的憲法監(jiān)督由人大及其常委會(huì)實(shí)施。今年在全國人大法工委增設(shè)了一個(gè)備案審查室，對(duì)規(guī)范性文件的合憲性進(jìn)行審查?！薄?1〕參見廖衛(wèi)華：《任何公民均可提請(qǐng)違憲審查》，載《學(xué)習(xí)時(shí)報(bào)》2004年12月6日，第12版。2005年12月16日，十屆全國人大常委會(huì)第四十次委員長會(huì)議修訂了《行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)備案審查工作程序》，同時(shí)還通過了《司法解釋備案審查工作程序》，以進(jìn)一步建立健全法規(guī)和司法解釋備案審查制度，維護(hù)國家法制統(tǒng)一?！?2〕參見石國勝：《全國人大常委會(huì)建立健全法規(guī)和司法解釋備案審查制度》，載《人民日?qǐng)?bào)》2005年12月20日，第2版。2008年，《最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定》（法釋〔2008〕 15號(hào)）又明確宣告齊玉苓案《批復(fù)》已經(jīng)“停止適用”。盡管該決定沒有說明停止適用的理由，但是，根據(jù)最高人民法院吳兆祥法官對(duì)“法釋〔2009〕 14號(hào)”司法解釋的說明，停止適用是因?yàn)辇R玉苓案《批復(fù)》中出現(xiàn)了作為裁判依據(jù)的憲法援引?！?3〕吳法官說道：實(shí)踐中出現(xiàn)了按照憲法規(guī)定起訴以保護(hù)權(quán)利的所謂“憲法訴訟”案件，有些地方法院亦予以受理；同時(shí)理論界關(guān)于憲法司法化的討論也日益熱烈，要求確保憲法的實(shí)施和執(zhí)行，并通過司法途徑予以保障。特別是經(jīng)有關(guān)媒體報(bào)道宣傳后，引起了社會(huì)的爭議。憲法是國家的根本大法，其解釋和監(jiān)督實(shí)施機(jī)關(guān)為全國人大及其常委會(huì)，人民法院不受理憲法訴訟案件，也不以憲法作為裁判依據(jù)。為此，最高法院曾下發(fā)文件要求“各級(jí)人民法院不受理所謂‘憲法訴訟’案件，不得將憲法引入訴訟程序”，“人民法院審判案件，不得在裁判文書中援引憲法規(guī)定。對(duì)于憲法和法律都有規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律規(guī)定裁判案件。” 同前注〔6〕，吳兆祥文。顯然，全國人大常委會(huì)對(duì)“憲法司法化”理論主張的回應(yīng)，以及最高人民法院對(duì)齊玉苓案《批復(fù)》的廢止，都是為了堅(jiān)持以全國人大及其常委會(huì)為中心的憲法實(shí)施制度。近年來我國正在推進(jìn)之中的“備案審查制度”與“合憲性審查工作”，也是以全國人大及其常委會(huì)為中心而展開?？梢姡嗣穹ㄔ褐浴安荒堋背鲇诤蠎椥詫彶橹康脑龖椃ㄗ鳛椴门幸罁?jù)，是因?yàn)槿嗣穹ㄔ簺]有針對(duì)法律、法規(guī)的合憲性審查權(quán)。

2.人民法院有無憲法文本解釋權(quán)的爭議

然而，人民法院即便沒有合憲性審查權(quán)，但是在普通案件中能否援引憲法作為裁判依據(jù)呢？換言之，人民法院在普通案件中是否有權(quán)直接適用和解釋憲法文本？對(duì)此問題，學(xué)術(shù)界產(chǎn)生了贊否二論。論爭雙方主要圍繞對(duì)《憲法》第131條（2018年修憲前為第126條）的解釋而展開?？隙ㄕ撜呓购椴淌谡J(rèn)為，第62條和第67條規(guī)定的全國人大及其常委會(huì)“監(jiān)督憲法的實(shí)施”權(quán)力，并不表明全國人大及其常委會(huì)是憲法適用的唯一主體；《憲法》第131條規(guī)定的“人民法院依照法律獨(dú)立行使審判權(quán)”，也并不意味著憲法被明確排除在司法適用之外。這里的“法律”應(yīng)是廣義法律，包括憲法在內(nèi)?！?4〕參見焦洪昌：《論我國憲法司法適用的空間》，載《政法論壇》2003年第2期，第19頁。按照黃卉教授的解釋，第131條沒有明確規(guī)定適用行政法規(guī)和地方性法規(guī)，但人民法院不僅適用法律，而且適用行政法規(guī)和地方性法規(guī)，這一點(diǎn)毫無爭議，因此，可通過類推得出人民法院“可以適用憲法”的結(jié)論，而并不必然解釋為“禁止適用”?！?5〕同前注〔7〕，黃卉文，第296頁。與法院能否直接適用憲法的問題密切相關(guān)的是法院有無憲法解釋權(quán)的問題。肯定論者如黃卉運(yùn)用體系解釋方法指出：《憲法》第5條第4款“一切國家機(jī)關(guān)……都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”的規(guī)定是關(guān)于憲法解釋權(quán)的概括性規(guī)定，而《憲法》第67條第1項(xiàng)是關(guān)于憲法解釋權(quán)的特別規(guī)定，且這種特別性只是體現(xiàn)在它的最高性和終局性上；同時(shí)，它考慮到人民法院擁有憲法解釋權(quán)能有效促進(jìn)憲法實(shí)施這一憲法之客觀目的（其由憲法序言最后一段及第5條所彰顯），認(rèn)定在現(xiàn)有憲法框架下人民法院有權(quán)解釋憲法?！?6〕同上注，第299-300頁。為了論證人民法院享有憲法解釋權(quán)，有學(xué)者區(qū)分了兩種意義上的憲法解釋：“第一種憲法解釋表現(xiàn)為對(duì)行政法規(guī)等規(guī)范性文件作抽象式審查并作出撤銷等處分決定的權(quán)力，這項(xiàng)權(quán)力為全國人大常委會(huì)所享有；第二種憲法解釋固有地存在于任何認(rèn)同憲法的規(guī)范性和最高性的司法過程中，本質(zhì)上是一種法律方法和司法技藝?！薄?7〕黃明濤：《兩種“憲法解釋”的概念分野與合憲性解釋的可能性》，載《中國法學(xué)》2014年第6期，第281頁。

不同于肯定論者對(duì)客觀目的解釋方法的倚重，否定論者更注重文本主義和原意主義的解釋方法。童之偉教授依據(jù)憲法文本指出：“現(xiàn)行憲法文本在規(guī)定國家機(jī)關(guān)職權(quán)的所有條款中，任何一次需要列舉憲法的時(shí)候都是單獨(dú)列出的。《憲法》第5條、第33條、第53條、第67條、第89條，先后9次以‘憲法和法律’的形式將兩者區(qū)分開來分別列舉，《憲法》第67條、第99條、第100條先后4次以‘憲法、法律’的形式將兩者區(qū)分開來分別列舉?！薄稇椃ā愤\(yùn)用這些術(shù)語的情況表明第131條中的“法律”是“不能被超文本、超邏輯地解釋為‘憲法和法律’”。換言之，“如果憲法有賦予法院依照憲法規(guī)定行使審判權(quán)的本意，其授予法院審判權(quán)的相應(yīng)部分就必然直接表述為‘依照憲法和法律規(guī)定’獨(dú)立行使審判權(quán)”?！?8〕童之偉：《法院“依照法律”規(guī)定行使審判權(quán)釋論》，載《中國法學(xué)》2009年第6期，第153頁。他還強(qiáng)調(diào)：“從1954年憲法起草至今，制憲、修憲和釋憲機(jī)關(guān)從來沒有表達(dá)過任何一點(diǎn)法院適用的‘法律’中包括憲法的意思?！薄?9〕同上注，第150頁。

在我國憲法解釋領(lǐng)域，文本主義和原意主義在各種解釋方法中長期居于優(yōu)越的地位，這是由我國憲法所規(guī)定的權(quán)力分配體制所決定的。我們國家的權(quán)力分配體制以人民代表大會(huì)制度為核心?！叭嗣翊泶髸?huì)制度既規(guī)定為國家的根本政治制度，一切重大問題就都應(yīng)當(dāng)經(jīng)過人民代表大會(huì)討論，并作出決定。全國性的重大問題，經(jīng)過全國人民代表大會(huì)討論和決定，在它閉會(huì)期間，經(jīng)過它的常務(wù)委員會(huì)討論和決定?！薄?0〕同前注〔19〕，劉少奇文，第245頁。正因?yàn)槿绱?，童之偉反?duì)黃卉運(yùn)用的類推方法，認(rèn)為第131條中“法律”的范圍，在很大程度上是由全國人大及其常委會(huì)的立法所決定的。同理，童之偉反對(duì)法院在行使審判權(quán)的過程中當(dāng)然有權(quán)適用憲法的推理和解釋，強(qiáng)調(diào)必須有最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的明確授權(quán)：“對(duì)于國家機(jī)關(guān)來說，憲法沒有明文禁止法院行使的職權(quán)，并非就是法院可以行使的職權(quán)，相反倒是應(yīng)該理解為憲法不允許法院行使的職權(quán)?！薄?1〕同前注〔48〕，童之偉文，第155頁。如果說合憲性審查意義上的憲法直接適用，由于涉及一項(xiàng)事關(guān)憲制的重大職權(quán)，因此，理應(yīng)由我國最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)明確授權(quán)；那么，在普通案件中人民法院直接適用憲法是否同樣如此？由于童之偉預(yù)設(shè)了憲法適用和憲法解釋不可分離的觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法的直接適用必然伴隨著憲法解釋，而我國憲法“將根據(jù)憲法裁判案件所必不可少的監(jiān)督憲法實(shí)施和解釋憲法這兩項(xiàng)法院適用憲法所必不可少的職權(quán)都授予了最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”，〔52〕同上注，第154頁。因此，他否定人民法院在普通案件中擁有憲法解釋權(quán)。

不難看出，否定人民法院擁有憲法解釋權(quán)的實(shí)質(zhì)理由是：人民法院即便只是運(yùn)用法律方法意義上的憲法解釋，也有可能在實(shí)踐中產(chǎn)生因解釋憲法而架空法律并擠壓全國人大常委會(huì)憲法解釋權(quán)的憲制風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于這一憲制風(fēng)險(xiǎn)，最高人民法院通過對(duì)齊玉苓案《批復(fù)》的廢止表現(xiàn)出了認(rèn)同。如前所述，按照最高人民法院吳兆祥法官的理解，齊玉苓案《批復(fù)》之所以停止適用，是因?yàn)榉ㄔ涸龖椃ㄗ鳛椴门幸罁?jù)。法院援引憲法作為裁判依據(jù)就需要解釋憲法，而憲法解釋權(quán)是全國人大及其常委會(huì)的專有權(quán)力，顯然，其推理很大程度上也是基于防范憲制風(fēng)險(xiǎn)的邏輯?！?3〕同前注〔6〕，吳兆祥文。

（三）“憲法間接適用新說”的支持

在揭示“不能”援引憲法作為裁判依據(jù)的原因之后，接下來將闡述“二分政策”中“能”援引憲法作為裁判說理的原因?！岸终摺睂?duì)“不宜援引憲法”之舊政策的揚(yáng)棄，發(fā)生在國家治理法治化的背景下，得益于“憲法間接適用新說”的形成。按照此說，人民法院在“裁判說理”中援引憲法是憲法的間接適用，而非憲法的直接適用。當(dāng)然，此時(shí)“間接適用”“直接適用”概念都是在司法裁判意義上講的，而非在“立法”與“司法”相對(duì)立的傳統(tǒng)意義上講的。不同于強(qiáng)調(diào)憲法作為立法之基礎(chǔ)的憲法間接適用舊說，憲法間接適用新說強(qiáng)調(diào)憲法可通過法院對(duì)普通法律的解釋而得到適用。憲法間接適用新說的形成，一方面基于憲法是公法的法理；另一方面基于憲法解釋學(xué)（憲法教義學(xué)）在我國的發(fā)展。

20世紀(jì)90年代初，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，公法與私法的區(qū)分及其意義逐漸獲得廣泛認(rèn)同，從而發(fā)展成為法學(xué)通說。譬如，中國社科院法學(xué)所原所長王家福曾代表其課題組在中央政治局的法律講座中說：“建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系，要求以承認(rèn)公法與私法的區(qū)別并正確劃分公法與私法為前提?！薄?4〕中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所課題組：《建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系的理論思考和對(duì)策建議》，載《法學(xué)研究》1993年第6期，第7頁。隨著法學(xué)理論的發(fā)展，公法與私法何者優(yōu)位及憲法與民法的關(guān)系在學(xué)界得到了深入探討?！?5〕參見張恒山主編：《共和國六十年法學(xué)論爭實(shí)錄·法理學(xué)卷》，廈門大學(xué)出版社2009年版，第320頁；同前注〔16〕，林來梵書，第303頁以下。正是在這一學(xué)術(shù)背景下，齊玉苓案《批復(fù)》引發(fā)了憲法與民法之關(guān)系的學(xué)術(shù)爭議?；诠椒ㄖ畢^(qū)分及憲法屬于公法的法理，多數(shù)法學(xué)者批評(píng)齊案《批復(fù)》未謹(jǐn)守公法與私法的界限，將憲法規(guī)范直接適用于一個(gè)民事案件。如林來梵教授等批評(píng)《批復(fù)》采用憲法權(quán)利規(guī)范的“直接效力說”，并且認(rèn)為其未區(qū)分不同侵權(quán)人的不同屬性和彼此關(guān)系。在他看來，“本案實(shí)際上應(yīng)該并且也可以在民事法律上作為一般民事侵權(quán)案件加以處理，而無須‘勞’憲法之‘大駕’?！薄?6〕林來梵、朱玉霞：《錯(cuò)位與暗合——試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2007年第1期，第87頁。殷嘯虎教授也針對(duì)“憲法私法化”批評(píng)道：“用憲法對(duì)公民相互之間的權(quán)利侵害案件進(jìn)行調(diào)整，顯然超越了憲法的調(diào)整范圍。盡管學(xué)術(shù)界有學(xué)者提出憲法‘私法化’的觀點(diǎn)，即作為公法的憲法可以在私法領(lǐng)域直接適用，但到目前為止，這種觀點(diǎn)尚缺乏起碼的憲法理論的支持?！薄?7〕殷嘯虎：《憲法司法化問題的幾點(diǎn)質(zhì)疑和思考》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期，第10頁。同樣，民法學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為，陳曉琪、陳克政不可能侵犯齊玉苓“受教育的基本權(quán)利”，法院應(yīng)依據(jù)民法規(guī)則裁判。〔58〕參見梁慧星：《少女失學(xué)，何須憲法斷案——憲法司法化的冷思考》，載《法學(xué)天地》2002年第4期，第13頁。經(jīng)過批判和反思，關(guān)于憲法的私人效力問題，多數(shù)法學(xué)者持間接效力說，認(rèn)為“法官在處理私事爭端的時(shí)候，應(yīng)考慮到憲法中的相關(guān)權(quán)利規(guī)定，但并不是直接依據(jù)憲法權(quán)利去處理案件。也就是說，在處理‘私法’案件的時(shí)候，憲法權(quán)利對(duì)法官并沒有直接的拘束力。憲法在私法關(guān)系中的適用，應(yīng)該由法官借助對(duì)私法之概括性條款的解釋，將憲法的價(jià)值理念注入到私法之基本原則之中”?！?9〕劉志剛：《憲法“私法”適用的法理分析》，載《法學(xué)研究》2004年第2期，第47頁。

基于憲法間接效力理論的優(yōu)越性，有學(xué)者開始主張憲法的間接適用：“當(dāng)私人領(lǐng)域中公民的基本權(quán)利受到其他公民或法人的侵犯，而普通法律規(guī)范的缺失與不周致使無法可依時(shí)，法院有兩種可以選擇的方式：一是如齊玉苓案以及以往憲法司法適用案件那樣，法院直接援用憲法權(quán)利來判案，即直接適用……二是基于憲法基本權(quán)利所形成的‘客觀價(jià)值秩序’對(duì)私法的價(jià)值滲透，通過對(duì)民事法律依照憲法精神的解釋，將糾紛仍然維持在民事法律爭訟的范圍，所做的解釋及適用仍屬于民事法律，即間接適用……我們以為采用上述第二種間接適用的方式較為妥當(dāng)。應(yīng)當(dāng)采取明確步驟修正目前法院在司法中的憲法直接適用方式，并為今后的司法審判提供范式。”〔60〕方立新、徐鋼：《論憲法在私法秩序內(nèi)的意義》，載《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2004年第6期，第84-85頁。甚至明確主張“憲法私法化”和“憲法私權(quán)訴訟”的蔡定劍教授也表示：“憲法對(duì)私權(quán)適用時(shí)，法院盡量不直接適用憲法條文去處理糾紛，而適用法律或法律原則?！薄?1〕蔡定劍：《中國憲法實(shí)施的私法化之路》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，第63頁。

憲法的間接效力說已蘊(yùn)含憲法間接適用新說，但它尚處于初步形成階段，因?yàn)樗饕轻槍?duì)民事案件而言的，且通常局限于“無法可依”的特殊情形，而未普遍化為在一般案件和一般情形下的間接適用。盡管如此，當(dāng)時(shí)已有學(xué)者提出合憲性解釋方法的地位和作用：“從規(guī)范的角度看，憲法基本權(quán)利作為‘客觀價(jià)值秩序’，對(duì)私法存在著滲透；從方法論看，即是法官在適用法律中的‘合憲性解釋’……法官依據(jù)憲法基本權(quán)利的客觀價(jià)值對(duì)所適用的普通法律進(jìn)行解釋的做法，并不是在直接適用憲法，即使偶爾在判決中‘引用’了憲法條款，它也只是為判決提供一種價(jià)值上的論證?！薄?2〕同前注〔60〕，方立新、徐鋼文，第85頁。總之，憲法間接適用新說的成熟，依賴于從規(guī)范論到方法論的轉(zhuǎn)換，從憲法間接效力說到合憲性解釋理論的發(fā)展。

2008年，由于“憲法司法化”理論所面臨的困境，上官丕亮明確提出：“合憲解釋是目前我國憲法在司法中適用的最好方法，是現(xiàn)行體制下我國憲法司法化的最佳路徑。各級(jí)人民法院在民事、刑事和行政訴訟中審理每一起案件適用法律時(shí)都應(yīng)當(dāng)考慮到憲法，進(jìn)行合憲解釋……法院通過合憲解釋方式間接適用憲法，不必將憲法作為裁判依據(jù)而引用，但應(yīng)當(dāng)在裁判說理部分引用憲法條款?！薄?3〕上官丕亮：《當(dāng)下中國憲法司法化的路徑與方法》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2008年第2期，第3頁。與此同時(shí)，張翔指出：“違憲審查意義上的‘憲法司法化’和法院直接依據(jù)憲法裁判個(gè)案意義上的‘憲法司法化’在中國憲法架構(gòu)下是很難成立的”，因此將合憲性解釋視為目前中國“可能的司法適用”，并基于法官是“受憲法約束的公權(quán)力主體”之原理，把合憲性解釋從“最初的法律解釋方法”普遍化為“法官的憲法義務(wù)”，即法官“有在具體案件中對(duì)法律進(jìn)行合憲性解釋的必要”?！?4〕張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對(duì)司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第3期，第111-116頁。周剛志也認(rèn)為：“在中國現(xiàn)行憲法體制下，‘合憲性解釋’作為憲法作用于法律解釋而得以間接適用的基本路徑，正是未來中國憲法適用的前景之所在?！薄?5〕周剛志：《論合憲性解釋》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2010年第1期，第37頁。

黃卉將合憲性解釋視作“憲法司法化運(yùn)動(dòng)”的續(xù)篇，其對(duì)新時(shí)期的憲法適用研究歷程總結(jié)道：“盡管司法化運(yùn)動(dòng)使得法官直接適用憲法的可能性幾乎降低到了零點(diǎn)，但它也啟發(fā)了學(xué)者們考慮法官能否‘間接適用’憲法的思路，恰逢此時(shí)不少憲法學(xué)者通過不同途徑接觸到了合憲性解釋理論，并且有學(xué)者發(fā)現(xiàn)它其實(shí)就是‘間接適用’的代名詞，于是合憲性解釋便成了憲法學(xué)界的顯學(xué)?！薄?6〕同前注〔7〕，黃卉文，第291頁。她還強(qiáng)調(diào)合憲性解釋是“將憲法作為說理依據(jù)的間接適用”，區(qū)別于憲法司法化運(yùn)動(dòng)中“將憲法作為裁判依據(jù)的直接適用”?！?7〕同上注，第293頁。至此，憲法間接適用新說趨于成熟，其較之于強(qiáng)調(diào)憲法通過具體化的法律而得以間接適用的傳統(tǒng)舊說，更加凸顯了方法論意識(shí)和實(shí)踐導(dǎo)向性，蘊(yùn)含著從立法論到司法論的視角轉(zhuǎn)換，是憲法研究者們在現(xiàn)行體制下挖掘憲法功能和推動(dòng)憲法實(shí)施的理論成果。與之相對(duì)的憲法直接適用概念，也與裁判文書的制作和援引憲法的方式等裁判技術(shù)問題聯(lián)系在一起，由此，裁判文書援引憲法作為裁判依據(jù)才被認(rèn)為是憲法的直接適用。

顯然，在“裁判說理”中援引憲法，擠壓全國人大常委會(huì)憲法解釋權(quán)的憲制風(fēng)險(xiǎn)較低，因此，“憲法司法化”否定論者如童之偉，雖然反對(duì)援引憲法作為裁判依據(jù)，但是也認(rèn)同援引憲法作為裁判說理?！?8〕盡管作者不認(rèn)為援引憲法作為裁判說理是一種“間接適用”，而寧愿稱之為“遵守性援用”?！白袷匦栽谩迸c“適用性援用”相對(duì)，參見童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第6期，第25-26頁。童教授雖不認(rèn)同間接適用論者關(guān)于“合憲性解釋”的說法，但也認(rèn)為“法院對(duì)其所適用的法規(guī)范性文件做合憲法律理解，是憲法的根本法地位在我國司法領(lǐng)域得以體現(xiàn)的最重要渠道?！蓖白ⅰ?8〕，童之偉文，第148頁。由此，裁判文書“能”在“裁判說理”中援引憲法的主張，在法理上得到了證成，在學(xué)界內(nèi)得到了認(rèn)可，最后被最高人民法院的新司法政策所吸收。所以，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策，可以說是一項(xiàng)隨著憲法間接適用新說的形成和被接納而誕生的新司法政策。

以上，關(guān)于憲法間接適用新說的概念、形成過程及其與“二分政策”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，我們不妨通過表1、表2予以總結(jié)。

表1 憲法間接適用新舊說的區(qū)別

表2 憲法間接適用新說的形成過程及其與“二分政策”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

（四）全面實(shí)施憲法和司法理性化的要求

國家治理的不斷法治化和依法治國的全面推進(jìn)，則是“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策出臺(tái)的“新時(shí)代”背景。人民法院“能”在“裁判說理”中援引憲法，是司法在國家治理格局中的地位得到提升以及公民參與憲法實(shí)施的作用得到重視的結(jié)果。

在20世紀(jì)80年代，國家治理的指導(dǎo)方針是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的法制原則。十六字方針中未專門提及司法，可見當(dāng)時(shí)司法在國家治理中的地位并不突出。在20世紀(jì)90年代，隨著社會(huì)利益的多元化，司法在國家治理中的作用逐漸凸顯，司法改革成為法治建設(shè)的主題詞。1997年，黨的十五大報(bào)告明確指出：“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)?！薄?9〕江澤民：《高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設(shè)有中國特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)》（1997年9月12日），載《江澤民文選》（第二卷），人民出版社2006年版，第29-31頁。2002年，黨的十六大報(bào)告指出：“推進(jìn)司法體制改革。社會(huì)主義司法制度必須保障在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義?！薄?0〕江澤民：《全面建設(shè)小康社會(huì)，開創(chuàng)中國特色社會(huì)主義事業(yè)新局面》（2002年11月8日），載《江澤民文選》（第三卷），人民出版社2006年版，第554-556頁。2011年，中國特色社會(huì)主義法律體系被宣告已經(jīng)形成?！?1〕《中共中央轉(zhuǎn)發(fā)〈中共全國人大常委會(huì)黨組關(guān)于形成中國特色社會(huì)主義法律體系有關(guān)情況的報(bào)告〉的通知》（2011年4月12日），載全國人大常委會(huì)辦公廳、中共中央文獻(xiàn)研究室編：《人民代表大會(huì)制度重要文獻(xiàn)選編》（四），中國民主法制出版社2015年版，第1524頁以下。2012年黨的十八大報(bào)告指出：“更加注重發(fā)揮法治在國家治理和社會(huì)管理中的重要作用”；“全面推進(jìn)依法治國。法治是治國理政的基本方式。要推進(jìn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”?！?2〕胡錦濤：《堅(jiān)定不移沿著中國特色社會(huì)主義道路前進(jìn)，為全面建成小康社會(huì)而奮斗》，載《人民日?qǐng)?bào)》2012年11月18日，第1 版。這標(biāo)志著“新時(shí)代我國法治建設(shè)的指導(dǎo)方針”的確立以及“新時(shí)代全面依法治國基本格局”的形成。〔73〕參見中共中央宣傳部編：《習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想三十講》，學(xué)習(xí)出版社2018年版，第190頁。新十六字方針對(duì)法律本身的良善品質(zhì)提出了明確要求，凸顯了司法在維護(hù)公平正義中的核心作用，并認(rèn)識(shí)到全民在維護(hù)憲法和法律權(quán)威中的積極作用。

正是在全面推進(jìn)依法治國的背景下，憲法實(shí)施的重要性被提到了前所未有的高度。2012年，習(xí)近平“在首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行30周年大會(huì)上的講話”中指出：“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施”；“憲法的根基在于人民發(fā)自內(nèi)心的擁護(hù)，憲法的偉力在于人民出自真誠的信仰”。〔74〕《習(xí)近平談治國理政》（第一卷），外文出版社有限責(zé)任公司2018年第2版，第138、140頁。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“要進(jìn)一步健全憲法實(shí)施監(jiān)督機(jī)制和程序，把全面貫徹實(shí)施憲法提高到一個(gè)新水平?！?014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國，堅(jiān)持依法執(zhí)政首先要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。”2017年黨的十九大報(bào)告又提出：“加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督，推進(jìn)合憲性審查工作，維護(hù)憲法權(quán)威?！薄?5〕習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會(huì) 奪取新時(shí)代中國特色社會(huì)主義偉大勝利》，載《人民日?qǐng)?bào)》2017年10月28日，第1版。2019年黨的十九屆四中全會(huì)《決定》更是明確要求“健全保證憲法全面實(shí)施的體制機(jī)制”?！?6〕《中共中央關(guān)于堅(jiān)持和完善中國特色社會(huì)主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》，載《人民日?qǐng)?bào)》2019 年11月6日，第1版。毫無疑問，包括人民法院在內(nèi)的各個(gè)國家機(jī)構(gòu)，或多或少都負(fù)有實(shí)施憲法的職責(zé)，或直接或間接都負(fù)有適用憲法的義務(wù)。因此，人民法院需要積極探索在自身權(quán)限范圍內(nèi)充分履行此項(xiàng)職責(zé)和義務(wù)的方式方法。而裁判文書援引憲法用于“裁判說理”，就不失為一項(xiàng)重要的方法。

隨著司法在國家治理格局中的地位提升，司法理性化成為司法改革的重心，正如2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中都感受到公平正義”，司法公正成為衡量司法正當(dāng)性的基準(zhǔn)。這就要求司法裁判不僅具有形式權(quán)威支撐的法律依據(jù)，而且要求裁判結(jié)論具有妥當(dāng)性和可接受性，“裁判說理”的重要性也由此凸顯出來。在司法理性化的發(fā)展要求下，近20年來法學(xué)界的法律方法論研究如火如荼，這無疑有助于推動(dòng)法官說理能力的提高。與此相應(yīng)，最高人民法院不斷地強(qiáng)調(diào)“裁判說理”的重要性。譬如：1999年10月20日最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈人民法院五年改革綱要〉的通知》就提到要“增強(qiáng)判決的說理性”；2004年10月21日最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院基層建設(shè)的決定》強(qiáng)調(diào)要“注重裁判文書的說理性”；2006年6月27日最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)民事裁判文書制作工作的通知》提出“要增強(qiáng)判案的說理性，努力做到‘辨法析理，勝敗皆明’”；2009年2月13日最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)司法便民工作的若干意見》指出裁判文書“要力求論證充分、說理透徹”；2009年9月17日最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范執(zhí)行工作的若干意見》又指出“要增強(qiáng)裁判文書的說理性”；2013年9月6日最高人民法院《關(guān)于切實(shí)踐行司法為民、大力加強(qiáng)公正司法、不斷提高司法公信力的若干意見》提出，要“加強(qiáng)對(duì)法律適用的解釋、程序問題的釋明和裁判活動(dòng)的說理”。〔77〕劉樹德：《司法改革：深水區(qū)與細(xì)說理》，法律出版社2015年版，第107-109頁。

總之，允許人民法院在“裁判說理”中援引憲法的政策，是在堅(jiān)持以全國人大及其常委會(huì)為中心的憲法實(shí)施制度的前提下，對(duì)憲法的司法實(shí)施途徑的有益探索：一方面，它為控制法律、改良法律和發(fā)展法律，將憲法價(jià)值和精神貫穿于法律體系中，開辟了一條較符合當(dāng)前法治實(shí)際的路徑；另一方面，其順應(yīng)全面實(shí)施憲法和司法理性化的要求，有助于彰顯人民的主體地位，進(jìn)一步將普通公民吸納到憲法實(shí)施和判決理由的論辯過程中，監(jiān)督人民法院是否公正、合理裁決案件。

三、“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的實(shí)踐效果及其法理意蘊(yùn)

“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策出臺(tái)已有四年余，學(xué)界圍繞裁判文書援引憲法之案例的實(shí)證研究，也有所積累。在此基礎(chǔ)上，可通過進(jìn)一步的實(shí)證研究來檢視其運(yùn)行成效，并作深層次的反思。

（一）“二分政策”基本能滿足司法實(shí)踐的需要

2008年齊玉苓案《批復(fù)》廢止后，規(guī)范性分析進(jìn)路的憲法適用研究趨于低潮，轉(zhuǎn)而興起的是憲法援引之案例的實(shí)證研究。這得益于我國互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和司法公開的推進(jìn)。2013年7月1日，最高人民法院開通中國裁判文書網(wǎng)，集中公布了第一批50個(gè)生效裁判文書。次日，最高人民法院審議通過《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》，明確除法律有特殊規(guī)定的以外，生效裁判文書將全部在中國裁判文書網(wǎng)予以公布。2014年1月1日，最高人民法院《關(guān)于人民法院在互聯(lián)網(wǎng)公布裁判文書的規(guī)定》正式實(shí)施。〔78〕參見周斌：《中院以上裁判文書1日起上網(wǎng)公開——13省份基層法院裁判文書同日首次全部上網(wǎng)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年1月2日，第1版。2016年7月25日，最高人民法院對(duì)該《規(guī)定》作了修正，其中第2條明確規(guī)定：“中國裁判文書網(wǎng)是全國法院公布裁判文書的統(tǒng)一平臺(tái)?！保ǚㄡ尅?016〕19號(hào)）據(jù)報(bào)道，截至2016年8月16日，中國裁判文書網(wǎng)“已公開裁判文書超過2 000萬篇”。〔79〕《一審司法裁判文書全面公開》，載《中國青年報(bào)》2016年9月1日，第4版。

馮健鵬曾利用該數(shù)據(jù)平臺(tái)，在“法律依據(jù)”字段檢索“憲法”一詞，得到判決書共221件，經(jīng)排除和篩選，最終確定135件在“裁判依據(jù)”中援引憲法的判決書作為研究樣本（最后檢索日期為2016年8月 31日）。在兩千萬篇裁判文書中僅有135份判決書援引憲法作為裁判依據(jù)，說明司法實(shí)踐中作為裁判依據(jù)的憲法援引在數(shù)量上是極少的，而且，樣本最后檢索日期正好在“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策正式推出之際，這在一定程度上說明人民法院援引憲法作為裁判依據(jù)并非硬性的司法需求。更何況，按照馮健鵬的研究結(jié)論，“在樣本判決中，憲法援引的最普遍狀況是憲法條文與相關(guān)法律條文一起，共同作為判決的依據(jù)”，而“這種情況中的憲法條文和相關(guān)法律條文基本一致，或后者是前者的具體化。這些判決所援引的憲法條文，既不能為個(gè)案的解決提供更多的規(guī)范內(nèi)容，也難以為相關(guān)法律條文的解釋提供更多的依據(jù)，可以說只是‘附隨’于相關(guān)法律出現(xiàn)而已”，并無實(shí)質(zhì)意義。“相比之下，如果法院在現(xiàn)有法律中無法找到依據(jù)的情況下援引憲法條文，那么被援引的憲法條文對(duì)于判決而言就顯得非常重要了。遺憾的是，在樣本判決中，雖然也有個(gè)別判決僅以憲法作為法律依據(jù)，但均不屬于這種情況。”〔80〕馮健鵬：《我國司法判決中的憲法援引及其功能——基于已公開判決文書的實(shí)證研究》，載《法學(xué)研究》2017年第3期，第45-56頁。實(shí)際上早在20世紀(jì)80年代，就有少數(shù)學(xué)者提出過直接適用憲法的主張，其中一個(gè)重要的理由是法院在無法可依的情況下有援用憲法的需求，〔81〕參見王叔文：《論憲法的最高法律效力》，載《法學(xué)研究》1981年第1期，第9頁；甘藏春：《我國憲法在改革中的適用》，載《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》1986年第3期，第56頁。而如今隨著社會(huì)主義法律體系的建立和完善，此理由似已不復(fù)成立。馮健鵬的實(shí)證研究恰好證實(shí)了這一點(diǎn)。

以上實(shí)證研究的數(shù)據(jù)在之后的發(fā)展情況又如何呢？據(jù)報(bào)道，“截至2020年8月30日18時(shí)，中國裁判文書網(wǎng)文書總量突破1億篇。”〔82〕姜佩杉：《中國裁判文書網(wǎng)文書總量突破一億》，載《人民法院報(bào)》2020年9月2日，第1版。近四年時(shí)間，裁判文書增加了近8 000萬篇，年均增幅約2 000萬篇。那么，近四年時(shí)間究竟有多少裁判文書援引憲法作為“裁判依據(jù)”？這個(gè)數(shù)據(jù)可以用來檢視“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的運(yùn)行成效。為此，筆者同樣利用“中國裁判文書網(wǎng)”（最后檢索日期為2020年9月26日），以《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》實(shí)施日即2016年8月1日為“裁判日期”的檢索起點(diǎn)，以2020年8月1日為“裁判日期”檢索終點(diǎn)，在“法律依據(jù)”字段中檢索“憲法”一詞，得到192份樣本判決書，包括刑事判決書1份、行政判決書32份，民事判決書159份，經(jīng)排除和篩選最終確定，有140份援引憲法作為裁判依據(jù)的樣本判決書，包括刑事判決書1份（2016）；行政判決書9份（2019）；民事判決書130份，其中2016年（后5月）13份；2017年35份；2018年24份；2019年43份；2020年（前7月）15份。

按照馮建鵬的檢索結(jié)果，自中國裁判文書網(wǎng)開始運(yùn)行至“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策正式推行的三年里，在“裁判依據(jù)”中援引憲法的判決書有近135件。而按照最新的檢索結(jié)果，自該政策推行以來的四年時(shí)間里，在“裁判依據(jù)”中援引憲法的判決書只有140件。年均樣本判決的數(shù)量，已從45件降至35件，可見該政策取得了一定成效。從樣本判決所占裁判文書總量的比重來看，由于該政策實(shí)施之前與實(shí)施之后的樣本判決數(shù)量相近，但實(shí)施之后的裁判文書總量是實(shí)施之前的裁判文書總量的四倍。這意味著該政策實(shí)施之后，援引憲法的判決所占裁判文書總量的比重降低了3/4。這說明該政策的實(shí)施已經(jīng)取得了較大的成效。

值得注意的是，2019年的9份行政判決，是由同一家法院針對(duì)同一類型案件作出的，除了原告、案名、案號(hào)有所不同外，其他部分都是雷同的。譬如，這些判決都在“裁判依據(jù)”中援引了《憲法》第9條第1款，即關(guān)于自然資源屬于國家所有的條款，但是，在這些判決中這一憲法條款其實(shí)并未起到實(shí)質(zhì)性作用，因?yàn)檫@些判決還援引了《水污染防治法》第65條第1款“禁止在飲用水水源一級(jí)保護(hù)區(qū)內(nèi)新建、改建、擴(kuò)建與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目；已建成的與供水設(shè)施和保護(hù)水源無關(guān)的建設(shè)項(xiàng)目，由縣級(jí)以上人民政府責(zé)令拆除或者關(guān)閉”。這個(gè)條款以及《行政強(qiáng)制法》《國家賠償法》等法律中的相關(guān)條款為判決提供了直接法律依據(jù)。〔83〕譬如，“李建華與吉水縣人民政府一審行政判決書”（2019年10月28日），江西省吉安市中級(jí)人民法院（2019）贛08行初60號(hào)行政判決書。

在“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策正式推行四年以來出現(xiàn)的這140份判決書中，單獨(dú)援引憲法作為裁判依據(jù)的僅有一例判決。該判決僅根據(jù)我國《憲法》第45條“公民在年老……的情況下，有從國家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利”的規(guī)定，就駁回了原告五河縣房地產(chǎn)管理局要求解除與被告簽訂的《五河縣保障性住房租賃合同》的訴訟請(qǐng)求。〔84〕“五河縣房地產(chǎn)管理局與朱永俠房屋租賃合同糾紛一審民事判決書”（2016年8月1日），安徽省五河縣人民法院（2016）皖0322民初613號(hào)民事判決書。然而，其未依據(jù)法律上有關(guān)更具體的規(guī)定裁判這種做法是有瑕疵的。至少，《老年人權(quán)益保障法》（2015年修正）第3條也規(guī)定了老年人的獲得物質(zhì)幫助權(quán)，此外，還有第31條“國家對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的老年人給予基本生活、醫(yī)療、居住或其他救助”；以及第32條“地方各級(jí)人民政府在實(shí)施廉租住房、公共租賃住房等住房保障制度或者進(jìn)行危舊房屋改造時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先照顧符合條件的老年人”等條款。除此判決以外，其他判決都一并援引了法律規(guī)范作為裁判依據(jù)。如同前述9份行政判決書援引《憲法》第9條并無實(shí)質(zhì)的必要性那樣，其他判決在“裁判依據(jù)”中援引憲法亦無實(shí)質(zhì)的必要性，因?yàn)橐罁?jù)法律規(guī)范就足以作出判決，援引憲法作為說理和補(bǔ)強(qiáng)論證即可，而無需援引憲法作為裁判依據(jù)。同理，僅有的一份刑事判決在援引刑法條文作為裁判依據(jù)外，還援引了《憲法》第9條關(guān)于“自然資源”所有權(quán)的規(guī)定。〔85〕“宋某、周某甲一審刑事判決書”（2016年12月30日），山東省沂源縣人民法院（2016）魯0323刑初247號(hào)刑事附帶民事判決書。但此條僅關(guān)系到非法采礦行為所侵犯的客體之性質(zhì)，其本身并非判斷是否構(gòu)成犯罪的裁判依據(jù)，因此，最多只需在說理論證中援引即可，無需在“裁判依據(jù)”中出現(xiàn)。

以上事實(shí)表明，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策的成效尚有提升空間：一方面，需要在法院系統(tǒng)中加大政策宣傳的力度，尤其是對(duì)于基層法院。司法政策在自上而下的貫徹過程中，越到基層就越可能落實(shí)不到位。有些基層法官可能將援引憲法看作是重視憲法、宣傳憲法和實(shí)施憲法的方式，以致出現(xiàn)一些不必要的“畫蛇添足式”援引。如之前提到的筆者檢索而得的130件民事判決樣本中，絕大多數(shù)是一審案件，只有一例是二審案件，絕大多數(shù)是由區(qū)縣級(jí)人民法院作出的，只有5件是由中級(jí)人民法院作出的。這就足以表明，誤用憲法條款多出在基層法院。另一方面，由于該政策主要是裁判技術(shù)性質(zhì)的，且屬于法院系統(tǒng)內(nèi)部的司法政策，因而目前缺乏強(qiáng)而有力的約束機(jī)制，出現(xiàn)違反該政策的判決書，既不能算是錯(cuò)判，也無須承擔(dān)什么責(zé)任，因此，需要加大政策實(shí)施的力度，可以考慮將其納入人民法院案件質(zhì)量評(píng)估指標(biāo)體系之中。

綜上所述，在中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成的當(dāng)下中國，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分的司法政策基本能滿足司法實(shí)踐需要，并取得了較大成效，但還需要對(duì)基層法院加強(qiáng)政策宣傳和實(shí)施監(jiān)督。

（二）人民法院擁有法律方法層面的憲法文本解釋權(quán)

當(dāng)前，已有實(shí)證研究將“裁判說理”中援引憲法的情形分成憲法“非解釋性適用”和“解釋性適用”，前者指“在‘裁判說理’中僅援引憲法條文或者是單單出現(xiàn)‘憲法’二字，但未對(duì)相關(guān)的憲法規(guī)定進(jìn)行任何解釋或闡釋”；后者指“不僅援引憲法規(guī)定，并對(duì)援引內(nèi)容進(jìn)行一定程度的解釋或闡釋”?！?6〕同前注〔11〕，余軍書，第22頁。這一分類說明人民法院即便只在“裁判說理”部分援引憲法，也可能蘊(yùn)含著實(shí)踐性的憲法解釋。當(dāng)然，從數(shù)量上看，“非解釋性適用”的案例有365個(gè)，而“解釋性適用”的案例只有47個(gè)，可見“解釋性適用”的情形屬于少數(shù)，但也不可小覷，畢竟其數(shù)量超過了總數(shù)的11%。這些判決在一定程度上體現(xiàn)了人民法院對(duì)實(shí)踐性憲法解釋的司法需求。根據(jù)該項(xiàng)研究成果，這些有關(guān)憲法“解釋性適用”的判決可分成四類：12個(gè)涉及文義解釋的判決、2個(gè)涉及目的解釋的判決、3個(gè)涉及體系解釋的判決以及30個(gè)涉及未列舉憲法權(quán)利的判決。將未列舉憲法權(quán)利的判決單獨(dú)作為一種類型，并認(rèn)為這些判決包含著明示或默示的憲法解釋，是頗有理論見地的。不過，這些司法實(shí)踐面臨著人民法院是否享有憲法解釋權(quán)這一問題的挑戰(zhàn)，因?yàn)檫@種解釋權(quán)在目前可以說是一項(xiàng)未“定讞”的權(quán)力。對(duì)此，余軍教授認(rèn)為，《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》明確規(guī)定憲法“體現(xiàn)的原則和精神可以在說理部分予以闡述”，“實(shí)際上是對(duì)法院在裁判說理中解釋憲法活動(dòng)的肯定”；憲法規(guī)范的“解釋性適用”不僅“在很大程度上體現(xiàn)出司法實(shí)踐對(duì)憲法適用的需求，亦對(duì)那種全然否定人民法院憲法解釋權(quán)的陳舊觀點(diǎn)形成了強(qiáng)烈的沖擊”?！?7〕同前注〔11〕，余軍書，第106頁，第146頁。確實(shí)，“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分的司法政策，未必就意味著對(duì)人民法院在具體個(gè)案中理解適用和解釋說明憲法文本之權(quán)能的否定。該司法政策的主要意義在于：一方面使憲法規(guī)范對(duì)司法實(shí)踐的影響有具體途徑可以實(shí)現(xiàn)；另一方面防范法院行使合憲性審查層面的憲法解釋權(quán)。個(gè)案中法律方法層面的憲法文本解釋權(quán)是人民法院作為國家機(jī)關(guān)在履行“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”的實(shí)踐過程中所必然要求的，是不容否定的，其與全國人大及其常委會(huì)在合憲性審查層面的憲法解釋權(quán)可以并行不悖。換言之，目前人民法院雖不得從事合憲性審查層面的權(quán)威性憲法解釋，但可以在個(gè)案中從事法律方法層面的實(shí)踐性憲法文本解釋。

童之偉教授曾試圖區(qū)分解釋與理解，認(rèn)為法院“對(duì)憲法有關(guān)條文的理解或認(rèn)識(shí)，是與解釋性質(zhì)完全不同的兩件事。解釋憲法是非常正式的立法行為，解釋確認(rèn)的原則、規(guī)則或概念具有法律效力，有時(shí)甚至具有在較小程度上修改憲法的客觀效果，而理解憲法只是法院或法官按憲法條文有關(guān)文字的通常含義或公認(rèn)學(xué)理來領(lǐng)會(huì)有關(guān)條文的意思，……我國法院或法官無權(quán)解釋憲法、法律，但其審理案件的過程一刻也不能離開對(duì)法律的理解，有時(shí)還不能不直接、間接涉及對(duì)憲法的理解?！薄?8〕同前注〔68〕，童之偉文，第30-31頁。這一區(qū)分論建立在近代立法中心主義的法學(xué)觀之上，認(rèn)為司法適用過程完全臣服于立法者的作品，而無需從事創(chuàng)造性的解釋工作。但這很大程度上是一種理想化的法律解釋理論。站在現(xiàn)代法律解釋學(xué)的立場，解釋與理解的區(qū)分論是難以成立的。誠如陳金釗教授所言：“沒有法律解釋就不可能有法律適用。作為法律適用者的法官要想把法律個(gè)別化為判案的依據(jù)，這就要求法官首先得理解法律，而人們理解法律（按照伽達(dá)默爾的說法）都是在使用不同的方式理解，只要有理解，理解便可能不同，理解本身就屬于解釋。”〔89〕陳金釗：《司法過程中的法律發(fā)現(xiàn)》，載《中國法學(xué)》2002年第1期，第54頁。張志銘教授則指出：“法律解釋是對(duì)法律文本的意思的理解和說明。”其中，“‘理解’指解釋者對(duì)法律文本意思的內(nèi)心把握；‘說明’指對(duì)理解結(jié)果的外在展示。”〔90〕張志銘：《法律解釋學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第11頁。解釋必然包含著理解，質(zhì)言之，解釋就是將自己的理解外示于人的說明過程。司法裁判中的解釋活動(dòng)有助于在判決文書中加強(qiáng)說理論證，從而提高判決書的說服力和可接受性。當(dāng)然，區(qū)分解釋與理解的論者嚴(yán)格界定“解釋”概念的出發(fā)點(diǎn)并非沒有道理，其意圖在于維護(hù)立法者的權(quán)威，防范司法者擠壓乃至篡奪立法者的法律解釋權(quán)和憲法解釋權(quán)。但這樣一種固化理解與解釋之界限的觀點(diǎn)，既不能滿足司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需要，也不符合全面實(shí)施憲法的國家戰(zhàn)略。姑且不論法院對(duì)法律的解釋權(quán)在實(shí)踐中已獲得普遍的認(rèn)同，就以涉及未列舉憲法權(quán)利的判決來說，它們不可能僅關(guān)涉法院對(duì)憲法的理解，而不涉及對(duì)憲法的解釋。因?yàn)閷?duì)未列舉憲法權(quán)利的推定往往是有爭議的，而非局限于對(duì)文字通常含義的理解。當(dāng)然，這些判決所蘊(yùn)含的憲法解釋屬于非權(quán)威性的個(gè)案實(shí)踐解釋，僅呈現(xiàn)于裁判文書的說理論證部分。全面實(shí)施憲法意味著憲法實(shí)施不僅是立法者的職責(zé)，同時(shí)也是包括司法者在內(nèi)的所有國家機(jī)關(guān)和廣大人民的職責(zé)。人民法院在附帶適用憲法的過程中擠占立法者憲法解釋權(quán)的憲制風(fēng)險(xiǎn)，不應(yīng)通過取消其內(nèi)在的法律方法層面的憲法文本解釋權(quán)來避免，否則就是因噎廢食，有違現(xiàn)代法治的參與性和開放性邏輯。隨著我國全面推進(jìn)依法治國的進(jìn)程，法學(xué)和法律人共同體不斷趨于成熟，這種風(fēng)險(xiǎn)實(shí)則可以通過法學(xué)和法律人共同體內(nèi)部的批判和監(jiān)督，以及社會(huì)民眾的民主參與和監(jiān)督來予以防范。優(yōu)良的憲法不懼怕解釋，也不回避爭論！

四、結(jié)語

本文所討論的“裁判說理”與“裁判依據(jù)”二分政策，主要以裁判文書結(jié)構(gòu)的形式區(qū)分為前提，是一項(xiàng)關(guān)于裁判文書如何援引憲法的技術(shù)性規(guī)定，其背后的動(dòng)因很大程度上是基于法政策的考量。因此，從法學(xué)方法論角度來看，該政策可能有一定的局限性，如李海平教授等人就對(duì)此項(xiàng)政策的“一刀切”處理方式提出了質(zhì)疑：“在援引憲法裁判的部分案件中，盡管憲法條款被援引于判決書的說理部分，但憲法實(shí)質(zhì)上發(fā)揮了裁判依據(jù)功能……究竟在說理部分援引憲法還是在裁判依據(jù)部分援引憲法，主要是憲法援引的形式問題，而憲法援引是否屬于憲法適用，是否影響裁判結(jié)果，則關(guān)乎憲法援引的實(shí)質(zhì)?！薄?1〕李海平、石晶：《民事裁判援引憲法的條件任意主義批判》，載《政治與法律》2020年第8期，第140-141頁。確實(shí)，在部分案件中，憲法規(guī)范對(duì)裁判結(jié)論所依據(jù)的大前提之建構(gòu)，以及大前提所欲涵攝的小前提之確定，可能起到了實(shí)質(zhì)性作用。只有將“裁判依據(jù)”嚴(yán)格地界定為“裁判結(jié)論所依據(jù)的最終的規(guī)范基礎(chǔ)”，并將“最終的規(guī)范基礎(chǔ)”局限于嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范，而將憲法規(guī)范排除在外，“二分政策”中“裁判依據(jù)”和“裁判說理”的功能區(qū)分方能維持。而且，不可否認(rèn)，在援引憲法作為裁判說理的實(shí)踐中，仍然可能出現(xiàn)恣意任性的情形。因此，學(xué)界有必要進(jìn)一步研究裁判文書在何種情形下必須援引憲法作為裁判說理，以及援引憲法作為裁判說理時(shí)如何避免不必要的援引和超越其“說理”功能的援引。此外，隨著憲法實(shí)踐的發(fā)展，“二分政策”也有必要與時(shí)俱進(jìn)，譬如，隨著合憲性審查工作的推進(jìn)，未來想必會(huì)出現(xiàn)全國人大常委會(huì)關(guān)于合憲性審查和憲法解釋的決定，為了彰顯憲法的權(quán)威和作用，人民法院在援引有關(guān)合憲性審查決定時(shí)，應(yīng)被允許援引相關(guān)憲法條文作為裁判依據(jù)。司法在國家治理體系中日益凸顯的地位和作用，政治對(duì)司法必要的支持與寬容，以及多個(gè)國家和地區(qū)司法實(shí)踐中法院援引憲法作為裁判依據(jù)的先例，似乎都印證著“一切皆有可能”！