●劉 盛

一、問題之緣起

法律關(guān)系是對現(xiàn)有社會關(guān)系的法律表述，而法律規(guī)范則始終是通過法律關(guān)系的建構(gòu)來實現(xiàn)對社會關(guān)系的調(diào)整?！?〕參見蔣悟真：《我國預(yù)算法修訂的規(guī)范分析》，載《法學(xué)研究》2011年第2期，第146頁。金融法律關(guān)系是對交易雙方自主決定、等價有償，具有雙邊主動性的金融交易關(guān)系，以及政府或其他規(guī)制主體對金融活動的規(guī)劃、組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督、控制等具有單邊主動性的金融規(guī)制關(guān)系的擬制?！?〕“規(guī)制”一詞源于英文“regulation”。鑒于經(jīng)濟(jì)法學(xué)者通常使用“規(guī)制”的譯法，并且為了更好地區(qū)分均具備規(guī)制屬性，卻有著不同功能側(cè)重的金融調(diào)控、金融監(jiān)管、金融自律管理，從而更加準(zhǔn)確地對金融法律文本進(jìn)行規(guī)范性分析，本文采用“金融規(guī)制關(guān)系”的表述。金融法律規(guī)范對事關(guān)“金融個體”和“金融全局”利益法律關(guān)系的調(diào)整，表明其既具有公法與私法相耦合之特征，又具有明顯的社會利益本位性和綜合性?！?〕參見朱大旗：《金融法》，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第7-15頁；朱崇實、劉志云主編：《金融法教程》，法律出版社2017年版，第4-6頁。在《民法典》這一市場經(jīng)濟(jì)基本法視角下，作為調(diào)整金融交易關(guān)系和金融規(guī)制關(guān)系特別法的金融法律規(guī)范，理應(yīng)增強與《民法典》的契合程度，避免其在金融領(lǐng)域的限縮或膨脹趨勢?！?〕晚近以來，法典化的民法同時發(fā)生了兩種相反的趨勢：一是民法的縮小，很多民法的固有領(lǐng)域被特別法侵襲，產(chǎn)生了所謂“去法典化”問題；二是民法的膨脹，民法被納入越來越多新興的社會事實和社會關(guān)系。對《民法典》視角下金融法律關(guān)系的調(diào)適進(jìn)行分析，既是時代需求，也是防止前述趨勢出現(xiàn)的必然要求。是故，應(yīng)當(dāng)在明確《民法典》與金融法基本關(guān)系的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)兩者的動態(tài)銜接。具體而言，《民法典》 與金融法的關(guān)系涵蓋兩個方面：一是《民法典》 與公法的關(guān)系，即《民法典》與金融規(guī)制法律規(guī)范之間的關(guān)系，《民法典》不僅保障私權(quán)，而且規(guī)范公權(quán)，金融法律規(guī)范不能與《民法典》的價值、原則、規(guī)定相抵牾；二是《民法典》與私法的關(guān)系，即《民法典》與金融交易法律規(guī)范之間的關(guān)系，兩者之間是基本法與特別法的關(guān)系，《民法典》在適用、解釋等方面具有基礎(chǔ)性地位，只有在其未否定或修改原有法律條文時，才能適用特別法優(yōu)于一般法的原則。參見謝鴻飛：《〈民法典〉制度革新的三個維度：世界、中國和時代》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第4期，第75頁；王利明：《正確適用民法典應(yīng)處理好三種關(guān)系》，載《現(xiàn)代法學(xué)》 2020年第6期，第3-16頁；劉鐵光：《〈民法典〉 統(tǒng)轄下的知識產(chǎn)權(quán)單行法修訂》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第2期，第24-33頁；王雷：《民法典適用銜接問題研究：動態(tài)法源觀的提出》，載《中外法學(xué)》2021年第1期，第87-101頁。一方面，金融法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)呼應(yīng)《民法典》“相對意思自治”的基本價值理念，在發(fā)揮市場對資源配置起決定性作用的前提下協(xié)調(diào)個人利益與社會公共利益。畢竟金融法領(lǐng)域中的橫向金融交易離不開適度的金融規(guī)制，縱向的金融規(guī)制也需在尊重金融個體權(quán)益和市場運行規(guī)律的前提下才能實現(xiàn)，〔5〕同前注〔3〕，朱大旗書，第7頁。這與現(xiàn)代民法所提倡的“國家干預(yù)和私人主體相對意思自治的有機結(jié)合，強調(diào)國家、社會、個人的動態(tài)銜接”的趨勢有著內(nèi)在的統(tǒng)一性?！?〕參見王利明：《民法典：國家治理體系現(xiàn)代化的保障》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第850頁。另一方面，金融法律規(guī)范需要從規(guī)則上與《民法典》為公眾社會實踐設(shè)置的操作規(guī)程進(jìn)行有效銜接?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^統(tǒng)合整理、補充欠缺、糾正錯誤、完善不足及因應(yīng)時代挑戰(zhàn)等方式所進(jìn)行的規(guī)則建構(gòu)，不僅具有確認(rèn)和保護(hù)私權(quán)的作用，而且也為公權(quán)的行使確定了邊界，起到了規(guī)范公權(quán)的作用?！?〕參見楊立新：《我國民法典對類法典化立法的規(guī)則創(chuàng)新》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第916-932頁；同前注〔4〕，王利明文，第3-16頁。這為以私法性質(zhì)為主的金融交易法和有著公法色彩的金融規(guī)制法的完善與耦合提供了堅實基礎(chǔ)和變革方向。

法律的“核心”是官方的調(diào)整行為與受這種行為影響的那些人的行為和它們之間的相互關(guān)系，〔8〕參見付池斌：《現(xiàn)實主義法學(xué)》，法律出版社2005年版，第106-107頁。其不僅是制定法律規(guī)范的基礎(chǔ)與指引，也是法律規(guī)范實證研究的核心要素。金融法律關(guān)系是連接金融法律規(guī)范與金融法律實踐的橋梁，對大量紛繁復(fù)雜的金融法律規(guī)范所蘊含的各類金融法律關(guān)系進(jìn)行規(guī)范分析，就是通過對金融法律規(guī)范預(yù)設(shè)的邏輯秩序的解剖，更好地把握金融法律規(guī)范與金融法律實踐之間的邏輯關(guān)系。但是，金融法律關(guān)系的內(nèi)容既不完全是以權(quán)利（權(quán)力）為中心，也不完全是以義務(wù)（職責(zé)）為中心，通常是權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)（職責(zé)）的統(tǒng)一體?！?〕參見劉少軍：《金融法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2016年版，第15頁。傳統(tǒng)法律關(guān)系理論框架僅用權(quán)利義務(wù)來概括法律關(guān)系內(nèi)容的范式，難以涵攝金融法律關(guān)系中的權(quán)力、職責(zé)因素，鑒于此，筆者嘗試對金融法律關(guān)系采取“主體—行為—責(zé)任”的分析框架，因為主體、行為、責(zé)任都是公法、私法通用之要素，便于在進(jìn)行具體制度設(shè)計時從多維方向界定一個完整的社會關(guān)系?！?0〕現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)立法主要以主體、行為、責(zé)任作為基本要素進(jìn)行設(shè)計，這一理論框架對于其他法律部門同樣具有普適效應(yīng)，這也是本文采此理論分析框架的理由所在。參見童之偉：《法律關(guān)系的內(nèi)容重估和概念重整》，載《中國法學(xué)》1999年第6期，第24-32頁；冉昊：《法律關(guān)系的內(nèi)容及其模型建立——傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的缺陷及其補救初探》，載《南京大學(xué)法律評論》1999年春季號，第130-135頁；王全興：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》，中國檢查出版社2002年版，第50-51頁；張繼恒：《經(jīng)濟(jì)法的部門法理學(xué)建構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期，第80-90頁；同前注〔1〕，蔣悟真文，第146-159頁。同時，“主體—行為—責(zé)任”也正是大量金融法律文本所展現(xiàn)的共同要素框架，成為金融法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)性特征。

基于此，本文以金融法律文本為素材，以“主體—行為—責(zé)任”為分析框架，嘗試對其中的金融法律關(guān)系予以規(guī)范性解釋，進(jìn)而在《民法典》視角下探尋我國金融法律規(guī)范的適應(yīng)性調(diào)整方向。

二、《民法典》視角下金融法律主體的特性

從法理學(xué)以法律所調(diào)整的社會關(guān)系內(nèi)容為依據(jù)來確定某一法律法規(guī)屬于何種法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)、金融法律規(guī)范的具體內(nèi)容、金融法調(diào)整具有雙邊主動性的金融交易關(guān)系和單邊主動性的金融規(guī)制關(guān)系兩種不同性質(zhì)關(guān)系的二元結(jié)構(gòu)等幾個方面，我們可以將金融法律主體抽象為金融規(guī)制主體（參見表1）和金融交易主體（參見表2），〔11〕表1、表2主要參考的法律文本包括：《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《證券法》《保險法》《證券投資基金法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《外匯管理條例》《證券交易所管理辦法》《中國人民銀行金融消費者權(quán)益保護(hù)實施辦法》《中國保監(jiān)會關(guān)于加強保險消費者權(quán)益保護(hù)工作的意見》《上海市地方金融監(jiān)督管理條例》等。囿于篇幅，本文僅對具體條文中主體、行為和責(zé)任的內(nèi)容進(jìn)行梳理和歸納。前者包括金融調(diào)控主體、金融監(jiān)管主體、金融自律管理主體；〔12〕狹義的金融規(guī)制是指政府或國家依法律授權(quán)或規(guī)定，對金融領(lǐng)域進(jìn)行的調(diào)控監(jiān)管，金融調(diào)控主體和金融監(jiān)管主體屬于當(dāng)然的金融規(guī)制主體。包括《證券法》《證券投資基金法》《保險法》在內(nèi)的金融法律規(guī)范均將其行業(yè)協(xié)會明確為法定自律組織并進(jìn)行授權(quán)，行業(yè)協(xié)會的自律性規(guī)制成為政府規(guī)制的重要成分，當(dāng)前實踐中金融行業(yè)協(xié)會的公法化傾向更是強化了其規(guī)制色彩。根據(jù)此種規(guī)則和實踐，本文將金融行業(yè)協(xié)會也歸為金融規(guī)制主體。后者包括金融經(jīng)營主體（指銀行、證券公司、保險公司、信托公司等通過傳統(tǒng)手段或新興科技經(jīng)營金融業(yè)務(wù)的各類金融機構(gòu)）、金融消費主體、金融專業(yè)服務(wù)主體（指交易所、登記結(jié)算公司等金融市場基礎(chǔ)設(shè)施和律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、信息服務(wù)公司、科技公司等專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)）。

表1 金融規(guī)制主體

（續(xù)表）

表2 金融交易主體

（一）金融規(guī)制主體的多元性與輔助性

1. 金融規(guī)制主體的多元性

金融規(guī)制體系的完整有效，不僅需要行政主體的管理，還應(yīng)當(dāng)輔以自律管理、中介機構(gòu)管理、司法管理，以及社會公眾和媒體的約束，〔13〕參見黃韜：《“金融抑制”與中國金融法治的邏輯》，法律出版社2012年版，第168頁。這也是廣義金融規(guī)制主體的共識性內(nèi)涵?！?4〕廣義地看，金融規(guī)制主體本身就涵蓋了政府、金融監(jiān)管當(dāng)局、金融機構(gòu)內(nèi)設(shè)部門、社會中介組織、同業(yè)自律性機構(gòu)乃至社會公眾、媒體輿論等多元主體。金融規(guī)制主體的多元性是我國金融治理現(xiàn)代化的核心特質(zhì)之一，其強調(diào)多元主體在實現(xiàn)共同目標(biāo)中的合作與參與，通過發(fā)揮不同主體基于不同立場、信息、資源和能力而來的獨特優(yōu)勢，以合作、互動更強的方式來共享、動員和聚合分散的資源，協(xié)調(diào)利益和行動，進(jìn)而實現(xiàn)共同目標(biāo)?！?5〕參見宋華琳：《論政府規(guī)制中的合作治理》，載《政治與法律》2016年第8期，第14-23頁。

就法律體系內(nèi)部公法與私法的基本分類看，此種多元性要求的是一種公法主體（金融規(guī)制主體）和私法主體（金融交易主體）之間的伙伴關(guān)系和由此形成的合作治理網(wǎng)絡(luò)。《民法典》在主體制度上的創(chuàng)新和權(quán)義分配上的明確，為此種伙伴關(guān)系與合作治理網(wǎng)絡(luò)的實現(xiàn)提供了可能性和可行性。一方面，其創(chuàng)設(shè)了多層次、多類型的中國特色民事主體制度，實現(xiàn)了主體配置的大致均衡，并在組織分類層面采取了功能主義的劃分標(biāo)準(zhǔn)，創(chuàng)造性地提出了“營利法人、非營利法人、特別法人、非法人組織”的四分法，〔16〕參見黃文藝：《民法典與社會治理現(xiàn)代化》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第21-37頁。這意味著公權(quán)主體不再將私權(quán)主體視為其在公益領(lǐng)域與其爭奪權(quán)威和公民忠誠的對手，而是承認(rèn)私權(quán)主體具有提供公益資源的資格和能力?！?7〕參見謝鴻飛：《〈民法典〉中的“國家”》，載《法學(xué)評論》2020年第5期，第15頁。此種體現(xiàn)抽象平等的法律主體擬制事實上廓清了金融規(guī)制法律關(guān)系邏輯結(jié)構(gòu)中的“平等入口”。另一方面，其通過具體的權(quán)義分配來明確公權(quán)主體和私權(quán)主體共同合作，進(jìn)而實現(xiàn)同一目標(biāo)的可行性。典型如《民法典》第86條對營利法人社會責(zé)任的規(guī)定，就是對金融領(lǐng)域私法主體在進(jìn)行金融活動過程中不能僅關(guān)注其私益，還應(yīng)發(fā)揮維護(hù)金融秩序、交易安全及社會責(zé)任等社會治理作用的明確。

在本質(zhì)上，主體的配置方案是一個信息聚合機制和利益表達(dá)機制的選擇過程，多元主體的參與可為金融規(guī)制提供更為全面的信息輸入與合理的利益協(xié)調(diào)，即在確保離散的知識和信息被更好地收集、歸納和運用的基礎(chǔ)上實現(xiàn)整體利益的平衡?！?8〕參見靳文輝：《金融風(fēng)險預(yù)警的法制邏輯》，載《法學(xué)》2020年第11期，第51-66頁。但是，從法律文本（表1）觀察，現(xiàn)行金融法律規(guī)范中的規(guī)制主體呈現(xiàn)封閉性狀態(tài)，僅限于狹義金融規(guī)制所涵蓋的法定主體，即金融穩(wěn)定發(fā)展委員會、中國人民銀行、國家外匯管理局、國務(wù)院各金融業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)、地方金融監(jiān)督管理局，以及被明確為社會團(tuán)體法人性質(zhì)的自律性組織——金融行業(yè)協(xié)會，而金融機構(gòu)、社會公眾、輿論媒體、專業(yè)投資者、金融消費者等主體則被排除在外。申言之，在我國金融市場自律管理“公權(quán)化”的現(xiàn)實下，金融規(guī)制主體被限定在具有“公權(quán)力”屬性的主體范圍內(nèi)，這明顯背離了金融規(guī)制主體本身的要求和發(fā)展趨勢。

作為《民法典》特別法的金融法律規(guī)范，理應(yīng)在金融規(guī)制主體的設(shè)置中回應(yīng)和契合其要求。一方面，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確金融調(diào)控主體和金融監(jiān)管主體的規(guī)制地位，并緩解我國金融監(jiān)管權(quán)的過度擴(kuò)張與行業(yè)協(xié)會規(guī)制權(quán)獨立性不足的突出問題，使得金融行業(yè)協(xié)會能夠發(fā)揮其信息優(yōu)勢、專業(yè)優(yōu)勢和內(nèi)生優(yōu)勢，實現(xiàn)對國家強制監(jiān)管的有益補充，甚至在一定范圍內(nèi)的替代功能。〔19〕參見曹興權(quán)：《金融行業(yè)協(xié)會自律的政策定位與制度因應(yīng)——基于金融中心建設(shè)的考量》，載《法學(xué)》2016年第10期，第79-88頁。另一方面，應(yīng)當(dāng)在法律文本中明確金融機構(gòu)、專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)、社會公眾、輿論媒體等私權(quán)主體的規(guī)制地位，發(fā)揮其基于自身優(yōu)勢而來的規(guī)制功能，實現(xiàn)金融規(guī)制的合作治理。

2. 金融規(guī)制主體的輔助性

金融規(guī)制主體的多元共治并不代表治理范疇的無界性和無差異性，不同規(guī)制主體在各自的治理范疇內(nèi)具有主導(dǎo)性。在公權(quán)與私權(quán)主體共治的邏輯進(jìn)路下，兩種主體間的基本關(guān)系是公權(quán)主體主要作為私人或自我規(guī)制體系的觀察者，并以此為基來判斷私權(quán)主體的成果是基本令人滿意，還是需要對其進(jìn)行干預(yù)，但這種干預(yù)并非直接而為，而是對私權(quán)主體予以調(diào)控或者激勵，令其遵循特定的活動方式?！?0〕參見［英］科林·斯科特：《規(guī)制、治理與法律：前沿問題研究》，安永康譯，清華大學(xué)出版社2018年版，第6頁。這也正是《民法典》“私法主體依法享有在法定范圍內(nèi)廣泛的行為自由，可以根據(jù)自己的意志產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系”〔21〕王利明：《負(fù)面清單管理模式與私法自治》，載《中國法學(xué)》2014年第5期，第27頁。這一私法自治原則的具體表現(xiàn)。

易言之，金融規(guī)制主體的輔助性主要是指一種主體間性，意在表達(dá)金融規(guī)制主體中的公權(quán)主體（金融調(diào)控主體、金融監(jiān)管主體和金融自律管理主體）在治理金融事務(wù)的過程中，應(yīng)當(dāng)遵循輔助性原則所體現(xiàn)的不同社會結(jié)構(gòu)單元之間的功能分配關(guān)系，只有在特定公眾和組織（其他金融規(guī)制主體）無法自主實現(xiàn)某種目標(biāo)時，公權(quán)主體才應(yīng)介入，但也僅限出于保護(hù)他們的目的，并且只能處理那些私權(quán)主體無法獨立處理而公權(quán)主體又能更好完成的事務(wù)。〔22〕參見張威：《從輔助性原則看國家與社會組織的合作關(guān)系——以德國公立型和自由型社會工作機構(gòu)為例》，載《社會工作》2015年第2期，第3-17頁；熊光清：《從輔助原則看個人、社會、國家、超國家之間的關(guān)系》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2012年第5期，第68-75頁。

市場仰賴平等和政府尋求控制的獨特邏輯要求金融規(guī)制主體應(yīng)當(dāng)在明確劃定邊界的基礎(chǔ)上充分展現(xiàn)各自的正向功能，特別要注意抑制政府強制改變市場運行邏輯的沖動。〔23〕參見夏志強：《國家治理現(xiàn)代化的邏輯轉(zhuǎn)換》，載《中國社會科學(xué)》2020年第5期，第25頁。但是，我國金融市場40年的發(fā)展展現(xiàn)的卻是一種“政府主動地、有意識地對金融市場進(jìn)行全方位的介入，特別是通過人為地干預(yù)金融市場的交易，扭曲金融市場的交易價格（如利率和匯率）來實現(xiàn)國家在特定時期的既定經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)”的“金融抑制”狀態(tài)，并貫穿于金融法律文本和實踐中。例如，金融法律文本規(guī)定的規(guī)制主體被嚴(yán)格限定為表1所示的三類主體；證券市場的股票和債券發(fā)行的總量和節(jié)奏被政府牢牢把控；金融創(chuàng)新的主導(dǎo)權(quán)完全掌控在金融監(jiān)管部門而非市場主體手中；等等。

故此，金融法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)在《民法典》私法自治原則的指導(dǎo)下，明確金融規(guī)制主體的輔助性原則，即具有公權(quán)屬性的金融規(guī)制主體除了私人主體與自愿合作無法解決的情形外（如《民法典》第680條新增的“禁止高利放貸”規(guī)定，以及利息未約定和約定不明時的處理原則；第670條明確禁止的借款利息不得預(yù)先在本金中扣除，即禁止所謂的“砍頭息”等），都不應(yīng)以其強制力介入，而是以立基于社會公共利益，通過為私人實現(xiàn)私人利益創(chuàng)造制度條件的輔助方式，使得每個私主體都能追求實現(xiàn)私人利益的方式，解決個體盈利性與社會公益性之間的矛盾，進(jìn)而從根本上全面促進(jìn)社會公共利益的實現(xiàn)。由此推動金融規(guī)制主體從一元規(guī)制轉(zhuǎn)向多元共治，并在各司其職的基礎(chǔ)上呈現(xiàn)私人機構(gòu)自決、公權(quán)主體輔助的有序發(fā)展?fàn)顟B(tài)。

（二）金融交易主體的包容性與主導(dǎo)性

1.金融交易主體的包容性

以人性為基礎(chǔ)的法律應(yīng)該認(rèn)真關(guān)注所在社會人性上的差異，充分考慮不同類型人的權(quán)利要求?！?4〕參見嚴(yán)存生：《法治社會中的“法律上的人”的哲理思考——讀拉德布魯赫〈法律上的人〉有感》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2004年第6期，第102頁。我國《民法典》在習(xí)近平總書記提出的“以人為本”“人民至上”的指導(dǎo)思想下，構(gòu)建了以人民為中心、以權(quán)利為本位的完整的權(quán)利體系，尤其強調(diào)對社會弱者給予特別權(quán)利保護(hù)?！?5〕參見張文顯：《民法典的中國故事和中國法理》，載《法制與社會發(fā)展》2020年第5期，第5-20頁。這在主體制度中表現(xiàn)為從高度抽象之人和適度具體之人的角度，對抽象主體和具體主體進(jìn)行不同擬制和權(quán)利配置，其中，抽象主體意在維護(hù)人在地位、抽象的法律能力上的平等，具體主體則針對個體差異而進(jìn)行調(diào)整，追求特別的效率和達(dá)到實質(zhì)的公正，每個人實際上同時扮演了抽象主體與具體主體的雙重角色。〔26〕參見張保紅：《論〈民法典（草案）〉主體制度的雙層結(jié)構(gòu)與立法完善》，載《政治與法律》2020年第2期，第125-136頁。

金融交易主體是民法框架下“社會人”之特定類型的法律擬制，《民法典》對抽象主體和具體主體的雙層賦權(quán)模式無疑為稟賦各異的金融交易主體權(quán)利的形式平等和實質(zhì)平等提供了堅實基礎(chǔ)，實現(xiàn)了主體的包容性。例如，《民法典》第125條明確了擬制的自然人（包括個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶）、法人（包括營利法人、非營利法人和特別法人）、非法人組織等幾類民事主體享有平等的股權(quán)和其他投資性收益，并且新增了第128條對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等弱勢群體民事權(quán)利特別保護(hù)的銜接性規(guī)定；第339條完善了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，激活了農(nóng)村土地金融業(yè)務(wù)等。

金融主體的稟賦差異造就了不同主體在金融市場進(jìn)行博弈、決策及實現(xiàn)并維護(hù)利益的金融能力的強弱，并在實踐中產(chǎn)生金融排斥現(xiàn)象?！?7〕金融排斥現(xiàn)象指在金融市場上因?qū)嵙Σ粚Φ?、信息不對稱等原因而處于弱勢地位的金融主體，在獲取金融資源和發(fā)展福利的機會與能力上存在障礙與困難，無法以可持續(xù)承受的成本和方式從正規(guī)金融體系獲得公平且安全的金融資源或產(chǎn)品。See Panigyrakis G. G., All Customers Are Not Treated Equally: Financial Exclusion in Isolated Greek Islands, Journal of Financial Services Marketing, Vol.7, 2002, p.54-66; European Commission. Financial Services Provision and Prevention of Financial Exclusion, March 2008.此種現(xiàn)象在規(guī)范金融交易主體的法律文本中主要體現(xiàn)在兩個方面：一是金融供給者準(zhǔn)入門檻的嚴(yán)格限制。盡管我國金融法律規(guī)范開放了金融經(jīng)營主體（表1中的金融機構(gòu)）和金融專業(yè)服務(wù)主體（表1中的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施、金融專業(yè)服務(wù)機構(gòu)）的設(shè)立，但民間資本在某些金融領(lǐng)域仍然被嚴(yán)格且保守的審批制度排除在外，〔28〕例如，《商業(yè)銀行法》第11條規(guī)定設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)審查批準(zhǔn)?！蹲C券法》第118條規(guī)定設(shè)立證券公司……并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)；第145條規(guī)定設(shè)立證券登記結(jié)算機構(gòu)必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)；第160條規(guī)定從事證券投資咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)核準(zhǔn)?！侗ｋU法》第67條規(guī)定設(shè)立保險公司應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院保險監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)?！蹲C券投資基金法》第13條規(guī)定設(shè)立管理公開募集基金的基金管理公司……并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)?！蹲C券交易所管理辦法》第2條規(guī)定本辦法所稱的證券交易所是指經(jīng)國務(wù)院決定設(shè)立的證券交易所?！镀谪浗灰坠芾項l例》第6條規(guī)定設(shè)立期貨交易所，由國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)審批?！镀睋?jù)交易管理辦法》第11條規(guī)定票據(jù)市場基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)當(dāng)經(jīng)中國人民銀行認(rèn)可，等等。國有資本依舊是正規(guī)金融體系的主流。二是金融需求者融資渠道的二元分化。我國城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、國企民資的分野、企業(yè)規(guī)模的區(qū)別、高低凈值人群的差異不僅放大了地理、評估、價格、條件、營銷、自我等6個維度的金融排斥現(xiàn)象，也使得金融資源的配置在金融需求者之間呈現(xiàn)二元分化的狀態(tài)。例如，信貸資金偏好城市而忽視農(nóng)村、偏好國有企業(yè)而忽視民營企業(yè)、偏好大企業(yè)而忽視中小企業(yè)；農(nóng)村地區(qū)小額信貸、微型金融的落后使得貧困農(nóng)戶的借貸受到明顯的金融排斥，等等。弱勢群體在融資市場中成為“惜貸”與信貸歧視的主要對象，金融需求者不僅本身難以在金融體系中獲取應(yīng)有的資源與福利，在其內(nèi)部也表現(xiàn)為一種兩極分化的排斥狀態(tài)。

有鑒于此，筆者認(rèn)為，金融法律規(guī)范應(yīng)在《民法典》人本主義精神的指導(dǎo)下，推動一種能夠強化金融的社會性，彰顯金融的平民化和大眾化，扶持弱勢產(chǎn)業(yè)、弱勢群體和弱勢地區(qū)的發(fā)展，調(diào)節(jié)金融資源的布局和分配，尋求和構(gòu)架普惠性金融資源配置模式的民生金融法理念的實現(xiàn)?！?9〕參見馮果、李安安：《民生金融法的語境、范疇與制度》，載《政治與法律》2012年第8期，第4頁。并立基于《民法典》的賦權(quán)基礎(chǔ)，明確金融交易主體的權(quán)利體系和對弱勢群體的傾斜性保護(hù)，保障其權(quán)利選擇與權(quán)利行使的自由空間，實現(xiàn)主體的實質(zhì)平等以緩解金融排斥現(xiàn)象。具體而言，一方面，應(yīng)當(dāng)在金融經(jīng)營主體的準(zhǔn)入方面平等對待不同類型的資本，在設(shè)置基本條件和防控風(fēng)險的前提下更多地采取備案制而非審核制，并使之常態(tài)化；另一方面，以弱勢群體在金融資源和福利分配上的實質(zhì)平等為目標(biāo)，明確其主體地位并強化權(quán)利體系配置。

2.金融交易主體的主導(dǎo)性

現(xiàn)代治理的本源意義是多元治理主體參與的“自治”與“他治”的協(xié)同式共治，國家治理需要充分調(diào)動自治主體的自治能力，在政治國家與市民社會分離下強調(diào)自治與他治之間的工具選擇，發(fā)揮市場機制、社會自治在治理體系中的能動性。〔30〕參見郭潔、佟彤：《〈民法典〉推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的法理解釋》，載《政法論叢》2020年第4期，第30頁。我國《民法典》基于私法自治理念構(gòu)建起來的私權(quán)保障體系（如第147～151條對契約自由品質(zhì)的提升、第113條將平等保護(hù)的范圍擴(kuò)展到民事主體的所有財產(chǎn)權(quán)利等）正是通過市場主體地位和自治權(quán)能的確認(rèn)來保障私權(quán)和規(guī)范公權(quán)，以助力“使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用”這一新的重大理論觀點和科學(xué)定位的實現(xiàn)。

歷史地看，我國金融市場與金融法律規(guī)范的形成脈絡(luò)展現(xiàn)出與自發(fā)形成金融體系的國家完全相反的邏輯進(jìn)路，即公權(quán)力對市場的主導(dǎo)和介入貫穿于整個金融體系的產(chǎn)生與發(fā)展過程中，金融市場和金融法律規(guī)范由國家而非交易者建立。〔31〕在金融體系主要通過自發(fā)而生成的國家里，金融法律規(guī)則最初都表現(xiàn)為金融交易法律規(guī)則，或者說是私法規(guī)范（如銀行與客戶、投資人與證券經(jīng)紀(jì)商或投資顧問之間的法律規(guī)則），而涉及行政主體權(quán)力行使的金融公法規(guī)范（主要是中央銀行和金融監(jiān)管法律制度）的出現(xiàn)在時間序列上是相對靠后的。所以，從金融市場發(fā)達(dá)國家的法制發(fā)展史中我們可以看到，公權(quán)力對市場交易的干預(yù)和介入只是對金融市場的一種補充，而非主導(dǎo)。同前注〔13〕，黃韜書，第6-8頁。國家對金融體系的強制干預(yù)使得金融市場產(chǎn)生了一種“強制干預(yù)，市場主導(dǎo)不足——路徑依賴，市場自治缺乏——強制干預(yù)，市場主導(dǎo)不足”的惡性循環(huán)。長期以來，在人們形成的面對新生事物時，由權(quán)力部門通過修改法律的方式來推動制度變革以促成或限制其發(fā)展的當(dāng)然思路的影響下，表2中的金融交易主體習(xí)慣于在出現(xiàn)嚴(yán)重問題或產(chǎn)生利益沖突的情況下，將走出困境的希望寄托在那種自上而下的立法途徑上，以為只要立法機關(guān)確立了某種新的制度框架，做出了新的制度安排，那么社會生活中存在的難題、矛盾和沖突便會得到自動的解決，進(jìn)而再度陷入新一輪的公權(quán)強制干預(yù)中?！?2〕參見陳瑞華：《制度變革中的立法推動主義——以律師法實施問題為范例的分析》，載《政法論壇》 2010年第1期，第39頁。在這種路徑依賴下，本就被傾斜性權(quán)義配置模式保護(hù)的金融市場弱勢群體，〔33〕在本文的語境中，金融市場弱勢群體是作為一個群體性概念存在的，即在金融市場上因?qū)嵙Σ粚Φ?、信息不對稱等原因而在利益博弈、福利分配等過程中受到不公平對待的群體，包括金融消費者、中小型金融機構(gòu)、民營企業(yè)等主體。對其已賦權(quán)利的行使被進(jìn)一步弱化了?！?4〕以備受關(guān)注的金融消費者為例，我國對金融消費者的保護(hù)長期以來均遵循“事前權(quán)利義務(wù)的正向羅列和傾斜性安排，以及事后的救濟(jì)方式”這一常規(guī)保護(hù)范式的路徑，歷次的變革也并未逃脫這一窠臼。雖然從文本上看，該保護(hù)模式通過加重賣方義務(wù)以擴(kuò)大買方權(quán)利的方式，從形式上矯正了雙方的強弱勢對比，平衡了兩者的地位，但是在現(xiàn)實中遭遇了滑鐵盧。此種制度上的權(quán)義分配并不代表處于天然弱者地位的金融消費者擁有行使這些權(quán)利和敦促交易對手履行相關(guān)義務(wù)的能力，實踐對此的扭曲進(jìn)一步強化了金融消費者的弱勢地位，此際新一輪的路徑依賴——強制干預(yù)下的賦權(quán)又被提上了議程。

主體的自治能力是金融交易主體形成對金融市場主導(dǎo)能力的充要條件，前述我國金融法律規(guī)范通過賦權(quán)形成的金融交易主體包容性態(tài)勢并不代表金融市場交易主體特別是弱勢群體有能力行使被賦予的權(quán)利，更遑論破除傳統(tǒng)的路徑依賴，實現(xiàn)基于意思自治的金融市場主導(dǎo)性了。我國《民法典》的制度架構(gòu)和有效實施能夠塑造人的主體意識與價值觀、培養(yǎng)和優(yōu)化人的權(quán)利意識、培訓(xùn)主體的自治能力，使得“私法自治”這一本源性內(nèi)涵和公理性原則由制度形式上的規(guī)定轉(zhuǎn)化為具體主體的觀念握持與行為導(dǎo)向，進(jìn)而塑造法律主體的精神、觀念、知識和行為方式，并呈現(xiàn)群體塑造的特點與效果。〔35〕參見陳甦：《民法典促進(jìn)國家治理機制優(yōu)化增效》，載《社會治理》2020年第7期，第17頁。此種塑造顯然為提升金融交易主體在自身業(yè)務(wù)創(chuàng)新、權(quán)利維護(hù)等方面的自治性，以及金融市場弱勢群體自主行使其應(yīng)有權(quán)利的能力提供了堅實的意識基礎(chǔ)，進(jìn)而激發(fā)金融交易主體的自主意識，提升其行動能力，拓展其發(fā)展自由，保障其公平權(quán)益，實現(xiàn)金融交易主體的強弱平衡及對金融市場發(fā)展的主導(dǎo)性?！?6〕參見李安安：《邏輯與進(jìn)路：金融法如何實現(xiàn)收入分配正義》，載《法商研究》2019年第4期，第27-38頁。

是故，在《民法典》視角下，金融法律規(guī)范除了實現(xiàn)金融交易主體包容性的賦權(quán)外，還應(yīng)當(dāng)注重權(quán)利的動態(tài)實現(xiàn)，通過賦能的方式使得金融交易主體特別是其中的弱勢群體權(quán)益實現(xiàn)走出尋求公權(quán)力直接介入的路徑依賴，著眼于自身自治能力的提升進(jìn)而實現(xiàn)金融交易主體對金融市場的主導(dǎo)性。

三、《民法典》視角下金融法律行為的法權(quán)配置

與傳統(tǒng)民法僅關(guān)注社會的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不同，《民法典》已將法律觸覺延伸至非經(jīng)濟(jì)的社會領(lǐng)域?！?7〕同前注〔4〕，謝鴻飛文，第69頁。在金融社會化和社會金融化趨勢下，金融的功能除了強調(diào)通過金融資源的有效配置促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長外，還肩負(fù)著合理配置金融資源實現(xiàn)社會公平的社會性功能?！?8〕參見袁康：《金融公平的法律實現(xiàn)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2017年版，第32頁。作為《民法典》特別法和規(guī)范促進(jìn)金融市場健康運行的金融法律規(guī)范，無疑也應(yīng)超越傳統(tǒng)的確認(rèn)金融市場主體權(quán)利義務(wù)、規(guī)范和調(diào)控金融市場行為、明確金融監(jiān)管職能和目標(biāo)等純經(jīng)濟(jì)性的考量，將目標(biāo)范圍拓展至調(diào)節(jié)和控制金融市場的社會效果、規(guī)范和促進(jìn)金融發(fā)展對社會進(jìn)步的推動作用等社會任務(wù)上去?！?9〕參見馮果：《金融法的“三足定理”及中國金融法制的變革》，載《法學(xué)》2011年第9期，第96頁。

以《民法典》的視角觀之，有著不同特性的金融規(guī)制主體和金融交易主體在實施具體行為中也應(yīng)當(dāng)各有側(cè)重才能更好地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)性功能和社會性功能。

（一）金融規(guī)制行為的法權(quán)配置

金融規(guī)制行為是指依法律法規(guī)授權(quán)或金融規(guī)制當(dāng)局委托，為實現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)而通過各種規(guī)制手段和措施對規(guī)制對象采取的有意識的主動干預(yù)和控制，能夠直接或間接產(chǎn)生法律效果的行為。在金融法的二元結(jié)構(gòu)視角下，我們可據(jù)表1所示的規(guī)范配置將金融規(guī)制行為歸類為金融調(diào)控行為、金融監(jiān)管行為和金融自律管理行為三種，它們本質(zhì)上是對市場的一種介入，不管是基于介入行為本身的失靈，還是市場基礎(chǔ)性作用的強調(diào)，抑或是金融規(guī)制主體多元性與輔助性的主體性和主體間性，此種外力介入都應(yīng)當(dāng)將邊界明確為力所能及和市場確實需要的范圍內(nèi)，也即金融規(guī)制行為應(yīng)當(dāng)具備一種謙抑性，朝著“發(fā)揮市場基礎(chǔ)性作用前提下，以克制、謙遜和內(nèi)斂的方式嵌入市場失靈的邊界劃定當(dāng)中”的方向發(fā)展?！?0〕此處借鑒了“謙抑干預(yù)”理論，謙抑干預(yù)的要求包括：首先，在市場沒有發(fā)生失靈的情勢中不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家干預(yù)；其次，在市場確實發(fā)生失靈的情勢中，國家干預(yù)也要依附于市場機制發(fā)揮作用；再次，在市場停止失靈或失靈程度降低的情勢中，國家干預(yù)應(yīng)及時退出或相應(yīng)限縮其強度；最后，在既有經(jīng)驗和理性無法判斷某一領(lǐng)域是否市場失靈時，應(yīng)假設(shè)市場未發(fā)生失靈，而暫不進(jìn)行國家干預(yù)。參見劉大洪、段宏磊：《謙抑性視野中經(jīng)濟(jì)法理論體系的重構(gòu)》，載《法商研究》2014年第6期，第49頁。

從基于身份而獲取的行為強制性特征角度言，無論是法律法規(guī)認(rèn)可的監(jiān)管機構(gòu)，還是基于法律法規(guī)或監(jiān)管機構(gòu)授權(quán)、自治體成員契約而存在的自律組織，具有公權(quán)性質(zhì)的金融規(guī)制主體的行為均具備“權(quán)力”屬性。只是此種“權(quán)力”屬性有別于傳統(tǒng)意義上的行政權(quán)力。第一，許多金融調(diào)控行為和金融監(jiān)管行為是通過金融業(yè)務(wù)實現(xiàn)的（如公開市場操作）。第二，我國創(chuàng)設(shè)的責(zé)令改正、責(zé)令停業(yè)整頓、接管和撤銷等金融監(jiān)管措施，既不同于行政處罰，也不同于限制人身自由、查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施，難以被行政法所涵攝，屬于不同的邏輯和話語體系?！?1〕同前注〔9〕，劉少軍書，第19頁；邢會強：《金融監(jiān)管措施是一種新的行政行為類型嗎？》，載《中外法學(xué)》2014年第3期，第730-746頁。第三，金融行業(yè)協(xié)會的自治權(quán)是一種與國家公權(quán)力并存的公權(quán)與私權(quán)的混合體，這種“私權(quán)力”也不能完全歸屬于公權(quán)力體系下的行政行為中。〔42〕參見熊偉、張婕等：《金融監(jiān)管權(quán)與金融行業(yè)協(xié)會自治權(quán)邊界問題研究》，載《金融監(jiān)管研究》 2014年第11期，第92-106頁。故此，傳統(tǒng)公權(quán)力遵循的“法無授權(quán)即禁止”在金融規(guī)制行為的行使過程中也應(yīng)當(dāng)有著新的解讀：基于金融規(guī)制行為的特殊權(quán)力屬性以及促進(jìn)金融體系經(jīng)濟(jì)與社會雙重功能的發(fā)揮，以推動社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)為主，能夠影響個體之間、個體和國家之間能動范疇的規(guī)制行為應(yīng)當(dāng)恪守“法無授權(quán)即禁止”；具有社會性功能，能夠從外部推動金融資源合理配置，實現(xiàn)公共利益的金融規(guī)制行為，則可在不減損個人自由的情況下適用“法無禁止即自由”。

1.金融規(guī)制行為的“法無授權(quán)即禁止”與金融經(jīng)濟(jì)性功能的發(fā)揮

具有公權(quán)性質(zhì)的金融規(guī)制行為是金融治理現(xiàn)代化的重要方式，但這并不意味其可以覆蓋私法的調(diào)整范圍，隨意干預(yù)私法領(lǐng)域和壓縮私法自治的空間，私法自治所具有的保障市場主體必要自由、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、增進(jìn)人民福祉等核心價值，已為其明確了一個應(yīng)有的、不容被侵蝕和否定的范圍。〔43〕同前注〔21〕，王利明文，第33-34頁。

《民法典》在規(guī)范私人主體之間金融交易行為的同時，也為金融規(guī)制行為設(shè)置了不得擅自侵入的領(lǐng)域清單，對金融規(guī)制行為產(chǎn)生了合理規(guī)范、以私權(quán)范圍劃定公權(quán)行使基本邊界的擴(kuò)張效應(yīng)，構(gòu)成金融規(guī)制主體的行為標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范指引?！?4〕參見石佳友、劉忠炫：《民法典：治理現(xiàn)代化的私法表達(dá)》，載《社會治理》2020年第7期，第39-46頁。典型如人格權(quán)編以“隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”專章構(gòu)建了自然人與信息處理者之間的基本權(quán)利義務(wù)框架，并明確公權(quán)主體信息處理行為的作用范圍和不得泄露或非法提供的禁止性規(guī)定。這一信息處理的基本框架對沒有物理形態(tài)，而是作為信息生產(chǎn)、傳遞、擴(kuò)散和利用場所的金融市場而言無疑極具意義，在一定程度上其明確了金融規(guī)制主體信息處理行為的邊界，即不得主動干預(yù)自然人與信息處理者之間合法的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而僅限于表1所示的在金融法律規(guī)范授權(quán)下對信息采取的“統(tǒng)計、調(diào)查、分析、預(yù)測”“監(jiān)督檢查信息披露”等行為。

總體上看，我國金融法律規(guī)范中有關(guān)金融規(guī)制行為的規(guī)則主要以授權(quán)性規(guī)則為主，在數(shù)量上占據(jù)了絕對的優(yōu)勢，禁止性規(guī)則僅是一小部分。表1所羅列的平衡金融穩(wěn)定和發(fā)展、貨幣與外匯管理政策的制定與實施、細(xì)分行業(yè)的監(jiān)管規(guī)則設(shè)置與實踐、宏觀微觀金融風(fēng)險的防范與處置、行業(yè)內(nèi)部與外部關(guān)系的協(xié)調(diào)等金融調(diào)控行為、金融監(jiān)管行為、金融自律管理行為，均是以授權(quán)性規(guī)則的狀態(tài)表現(xiàn)在金融法律規(guī)范中的，從宏觀和微觀層面形成了一張對金融行業(yè)進(jìn)行全面公權(quán)規(guī)制的網(wǎng)絡(luò)。這些授權(quán)性規(guī)則事實上僅有“法無授權(quán)即禁止”的“授權(quán)”含義而無反向的“限權(quán)”作用，每一類金融規(guī)制行為中基本都存在的“其他職責(zé)”這一兜底性條款，更是形成了一種“掛一得萬式”的行為范圍。此種單向度的授權(quán)使得金融市場中的權(quán)力與權(quán)利之間產(chǎn)生了互侵狀態(tài)：單極化的權(quán)力對個體權(quán)利的吞噬、分散化的個體權(quán)利對國家權(quán)力的反對，以及個體權(quán)利對原屬于公共權(quán)力領(lǐng)域的侵犯?！?5〕參見蔣悟真：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法的法權(quán)結(jié)構(gòu)論綱》，載《法學(xué)雜志》2008年第6期，第37頁。對金融交易主體而言，此種情形產(chǎn)生了一種 “法無授權(quán)即禁止”的狀態(tài)，即只要法律未規(guī)定允許從事的行為，那就是違法的。表1第四欄銀保監(jiān)會“對銀行業(yè)和保險業(yè)機構(gòu)及其業(yè)務(wù)范圍實行準(zhǔn)入管理”、第五欄證監(jiān)會對證券業(yè)機構(gòu)和業(yè)務(wù)“依法進(jìn)行審批、核準(zhǔn)、注冊，辦理備案”等規(guī)定便是典型表現(xiàn)。

《民法典》視角下的金融規(guī)制行為遵循“法無授權(quán)即禁止”以促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)性功能發(fā)揮的核心在于，界定具有公權(quán)性質(zhì)的金融規(guī)制行為的范圍并貫徹到具體規(guī)則中。具體可以包括兩個方面的內(nèi)容：（1）以《民法典》的自治范圍明確金融規(guī)制主體干預(yù)私人主體間交易的“權(quán)力清單”，減少金融法律規(guī)范中“其他職責(zé)”的表述，進(jìn)一步明確金融規(guī)制主體的干預(yù)邊界。質(zhì)言之，在金融交易主體之間能夠依據(jù)基本權(quán)利義務(wù)框架達(dá)到最優(yōu)甚至次優(yōu)金融資源配置的情形下，金融規(guī)制行為便已無通過已授權(quán)或基于兜底條款而獲得的權(quán)力干預(yù)金融交易主體之間權(quán)義關(guān)系的必要，此際應(yīng)當(dāng)充分尊重市場機制的決定性作用。典型如表1所示各金融規(guī)制主體的規(guī)則制定權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)明確該權(quán)力限于“職責(zé)范圍”之內(nèi)，還應(yīng)該注重社會公眾的參與。畢竟“政府的缺陷至少與市場一樣嚴(yán)重”，以信息處理為例，金融規(guī)制主體在金融市場信息方面的干預(yù)具有局限性，由于客觀環(huán)境的復(fù)雜性及受多元利益的影響，實施干預(yù)所需信息的及時性、準(zhǔn)確性、完整性及流動性往往受到諸多因素的制約，無論是在信息收集、信息處理，還是在信息決策過程中，都會因信息的制約和金融規(guī)制機構(gòu)本身判斷能力的局限導(dǎo)致干預(yù)效果的受損?！?6〕參見李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法理念研究》，法律出版社2009年版，第40頁。（2）樹立包容性理念，保持金融規(guī)制行為在促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)性功能發(fā)揮方面的謙抑性。在面對以當(dāng)前的經(jīng)驗和理性無法判斷其風(fēng)險的金融創(chuàng)新時，應(yīng)當(dāng)假定其并不能對市場造成破壞，暫不進(jìn)行主動施為或控制，采用監(jiān)管沙盒、先行先試等制度創(chuàng)新來為金融規(guī)制行為的“法無授權(quán)即禁止”提供實踐和緩釋的空間，在防范風(fēng)險的前提下激發(fā)金融交易主體的創(chuàng)新活力。

2.金融規(guī)制行為的“法無禁止即自由”與金融社會性功能的發(fā)揮

經(jīng)濟(jì)學(xué)界普遍認(rèn)為，金融發(fā)展與收入分配密切相關(guān)，金融發(fā)展不僅意味著金融行業(yè)規(guī)模的增長，而且意味著金融產(chǎn)品的豐富、金融深度的增加及金融排斥現(xiàn)象的減少。〔47〕參見楊勝剛、侯振興：《金融對收入分配影響研究進(jìn)展》，載《經(jīng)濟(jì)學(xué)動態(tài)》2013年第4期，第137頁。作為規(guī)范金融發(fā)展的金融法重要基石之一的金融規(guī)制行為，理應(yīng)在貨幣發(fā)行、資產(chǎn)定價、信貸投放、利率調(diào)整等方面注重促進(jìn)“金融發(fā)展推動資源合理配置、縮小收入不平等差距”這一社會規(guī)律的實現(xiàn)。這也與《民法典》“最大化地謀求人民的利益，實現(xiàn)對人的全面保護(hù)并促進(jìn)人的全面發(fā)展”的要求相契合。但從表1對金融規(guī)制行為的列舉可以發(fā)現(xiàn)，金融規(guī)制主體的規(guī)則制定、準(zhǔn)入管理、業(yè)務(wù)監(jiān)管、風(fēng)險防控等行為主要基于業(yè)務(wù)的規(guī)范性、風(fēng)險的合理控制、金融系統(tǒng)的穩(wěn)定性等保證金融經(jīng)濟(jì)功能發(fā)揮的工具性目標(biāo)而展開，并表現(xiàn)出一種長期沉醉于對安全與效率經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)的追求和在不同時期徘徊于兩者之間的線性運動。有關(guān)金融規(guī)制行為本身所能產(chǎn)生的實現(xiàn)金融資源配置和收入分配的社會性功能則處于被忽視的狀態(tài)，僅有少量金融法律規(guī)范對此進(jìn)行了原則性規(guī)定。〔48〕例如，《證券法》第168條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法對證券市場實行監(jiān)督管理，維護(hù)證券市場公開、公平、公正，防范系統(tǒng)性風(fēng)險，維護(hù)投資者合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場健康發(fā)展”。此種本就沒有強制功能的指導(dǎo)性規(guī)則在如此稀少的配置狀態(tài)下，對理性人思維影響下的金融規(guī)制主體和金融交易主體而言可謂是形同虛設(shè)，更遑論對其的主動作為了。

金融規(guī)制行為促進(jìn)金融社會性功能發(fā)揮的核心要義在于實現(xiàn)金融資源的合理分配，這在《民法典》視角下集中體現(xiàn)在對私權(quán)主體地位和權(quán)能實質(zhì)平等的積極保證上，即金融規(guī)制行為應(yīng)當(dāng)將實現(xiàn)金融資源公平配置的社會性目標(biāo)作為與金融資源有效配置經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)相并列的行動指向，遵循“法無禁止即自由”的原則積極作為，推動社會性目標(biāo)的實現(xiàn)。一方面，將《民法典》公序良俗、維護(hù)人格尊嚴(yán)、誠實守信等價值理念，以原則性規(guī)定的方式大量嵌入到金融規(guī)制法律規(guī)范中，在為金融規(guī)制行為提供“法無禁止即自由”的行動空間的同時，將其內(nèi)化為行動理念；另一方面，善用《民法典》中的引致性規(guī)定（如《民法典》第11條“其他法律對民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”；第127條“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”等），基于發(fā)揮金融社會性功能的考量在《民法典》價值理念的基礎(chǔ)上對其范圍和程度進(jìn)行適度調(diào)整，以激勵、強制、調(diào)控等方式推動金融資源的合理分配。例如，表1第二欄所示的央行實施的定向降準(zhǔn)、差額準(zhǔn)備金動態(tài)調(diào)整等貨幣政策，就能夠引導(dǎo)金融機構(gòu)增加對小微企業(yè)、三農(nóng)、中西部與欠發(fā)達(dá)地區(qū)的資源傾斜；第四欄、第五欄監(jiān)管當(dāng)局“打擊非法金融活動”“查處證券違法行為”等均是維護(hù)金融市場的秩序、實現(xiàn)金融社會功能的具體體現(xiàn)。

（二）金融交易行為的法權(quán)配置

金融交易行為是指金融市場主體在市場活動中基于特定目標(biāo)，在多種因素作用下圍繞金融資產(chǎn)權(quán)利流轉(zhuǎn)、資金融通而開展的經(jīng)營、消費、結(jié)算、匯兌、代理等具體活動，據(jù)表2所示的具體行為我們可將其歸類為金融經(jīng)營行為、金融消費行為、金融專業(yè)服務(wù)行為三種類型。雖然金融交易行為屬于平等主體間的雙向主動交互關(guān)系，但是與傳統(tǒng)的民商事行為仍然有別：一方面，普通民商事主體沒有實施金融經(jīng)營行為的資格，這些行為有著嚴(yán)格的資格和范圍要求，必須按照金融技術(shù)和操作規(guī)范進(jìn)行；另一方面，金融的專業(yè)性所帶來的金融交易雙方信息上的不對稱，塑造了他們比其他民商事行為更加突出的形式平等而實質(zhì)不平等的狀態(tài)，金融行業(yè)的風(fēng)險性和傳染性也區(qū)別于普通民商事主體之間表現(xiàn)出的單個風(fēng)險。所以，金融交易行為不能僅僅遵從傳統(tǒng)私權(quán)利“法無禁止即自由”的原則，還應(yīng)當(dāng)與金融規(guī)制行為一樣基于發(fā)揮金融經(jīng)濟(jì)性和社會性功能的二元視角予以重新考量。市場基礎(chǔ)性作用的發(fā)揮要求金融交易行為在實現(xiàn)金融資源有效配置的經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)過程中獲得更大的自由，注重“法無禁止即自由”的適用；金融交易主體間的懸殊地位與金融交易的風(fēng)險性則對金融交易行為在實現(xiàn)金融資源合理配置的社會性目標(biāo)過程中提出了控制自身行為界限的“法無授權(quán)即禁止”的要求。

1.金融交易行為的“法無禁止即自由”與金融經(jīng)濟(jì)性功能的發(fā)揮

金融自由化和金融發(fā)展能夠加快經(jīng)濟(jì)的增長速度，但如若金融領(lǐng)域本身被利率上限、較高的準(zhǔn)備金率、金融業(yè)內(nèi)的壟斷、對金融中介機構(gòu)的歧視性稅收政策等措施所抑制或扭曲的話，反而會阻礙和破壞經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！?9〕參見［美］愛德華·肖：《經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的金融深化》，邵伏軍、許曉明等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2015年版，第1-11頁。反映到制度中便是國家應(yīng)當(dāng)放松對金融體系和市場的過分強力干預(yù)，發(fā)揮市場本身在形成和完善金融體系中的決定性作用，充分尊重金融交易主體在市場作用下所形成的自決型權(quán)利義務(wù)關(guān)系。此種規(guī)律與《民法典》通過行為自由和形成自由來設(shè)立、變更、確認(rèn)和消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系，進(jìn)而在私人生活的諸多領(lǐng)域確認(rèn)和強化私法主體的自我決定的基本出發(fā)點相契合?！?0〕同前注〔4〕，謝鴻飛文，第64頁。但是，作為民事特別領(lǐng)域中的金融交易行為受到金融法律規(guī)范和民法規(guī)范的雙重規(guī)制，并往往以金融法律規(guī)范為主。諸多契合金融自由化要求且體現(xiàn)私法自治理念的民法規(guī)則，在調(diào)整金融交易關(guān)系時普遍受到金融法律規(guī)范的強制性干預(yù)，極大地限制了金融交易主體的行為自由。在整體上其體現(xiàn)為對金融交易行為的強制性規(guī)范（參見表2），貫穿了金融交易主體市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)運作、風(fēng)險防控、信息披露等全部領(lǐng)域。比如，第一欄所示的“按照規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍從事存貸款、證券經(jīng)紀(jì)、保險、信托、小額貸款、資產(chǎn)管理、融資擔(dān)保等金融業(yè)務(wù)”；第二欄所示的“按照要求提供辦理金融業(yè)務(wù)、反洗錢等所需要的相關(guān)信息”等。此種規(guī)制所帶來的金融交易主體對公權(quán)領(lǐng)域的反對與侵犯表現(xiàn)為一種“規(guī)避管制”，即金融機構(gòu)對政府管制所造成的利潤下降和經(jīng)營不利等局面做出不斷創(chuàng)新的反應(yīng)，以此來規(guī)避管制，從而把約束及由此造成的潛在損失減少到最低限度。〔51〕參見阮震：《金融創(chuàng)新概論》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2010年版，第33頁。

金融交易領(lǐng)域的立法應(yīng)當(dāng)以《民法典》為價值基礎(chǔ)和規(guī)范依據(jù)，擴(kuò)展金融交易主體的行為范圍，并提升契約自由的品質(zhì)，也即金融交易行為在推動金融經(jīng)濟(jì)性功能發(fā)揮方面應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》在私人交易領(lǐng)域所奉行的“法無禁止即自由”原則，最大限度地拓寬私人自治的空間，使個人充分發(fā)揮自主決策和自主判斷能力，從而提高市場活動的效率和經(jīng)濟(jì)活力的方向發(fā)展。前文所述的金融規(guī)制行為在發(fā)揮金融資源有效配置的經(jīng)濟(jì)性功能中應(yīng)當(dāng)遵循“法無授權(quán)即禁止”實際上也是對此的反向確認(rèn)。在立法技術(shù)上，這至少包含了兩個方面的要求：一是注重與《民法典》新規(guī)則的互動，減少表2所示的強制性規(guī)則，通過規(guī)定交易基本框架的方式增加任意性規(guī)范，正向明確法無禁止的自由范圍；二是吸納《民法典》第670條禁止砍頭息、第680條禁止高利貸等禁止規(guī)定，并根據(jù)政策和實踐需要予以適度擴(kuò)充，形成一種以“禁止性規(guī)則”為主的配置方式，明示金融交易行為“法有禁止則不自由”的范圍，并對“法無禁止”和“法無規(guī)定”的領(lǐng)域作出自主決策的反向確認(rèn)。

2. 金融交易行為的“法無授權(quán)即禁止”與金融社會性功能的發(fā)揮

如果說金融交易行為在推動金融經(jīng)濟(jì)性功能發(fā)揮過程中遵循的“法無禁止即自由”是對個人主義認(rèn)識論中強調(diào)個人的主體獨立性和對既有私權(quán)的靜態(tài)安全享有，以及個人的自主意志和理性決策能力是其自身利益最佳判斷者命題的確認(rèn)，〔52〕參見熊丙萬：《私法的基礎(chǔ)：從個人主義走向合作主義》，載《中國法學(xué)》2014年第3期，第138-155頁。那么金融交易行為推動金融資源公平分配的社會性功能之發(fā)揮，就是基于人作為社會的人、組織中的人，不是只顧自己利益的唯我主義者，而是具有責(zé)任心和榮辱感的集體人這一社會人特性的考量。因為人絕不總是僅僅在根本上受其利益驅(qū)動的——而且當(dāng)人們對困境茫然無措和輕率放蕩這樣的情況出現(xiàn)時，一個僅僅為精明的、自由的、自利的人類做出安排的法，必定使人的另一半同種并生的類群陷入滅絕?！?3〕參見［德］古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2016年版，第174-175頁。在從事交易活動的過程中，金融交易主體可以立基于經(jīng)濟(jì)人特性在“法無禁止即自由”的原則下積極追求經(jīng)濟(jì)利益，但還應(yīng)當(dāng)考慮某一行為是否會影響交易對象的權(quán)益，是否會引起金融風(fēng)險，進(jìn)而影響社會的公共利益。這與《民法典》基于絕對自由會導(dǎo)致權(quán)利濫用損害他人合法權(quán)益甚至阻礙社會發(fā)展〔54〕《民法典》第132條規(guī)定：“民事主體不得濫用民事權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益?！奔皞€體地位形式平等掩蓋實質(zhì)不平等兩個問題的認(rèn)知，進(jìn)而強調(diào)相對意思自治有著內(nèi)在的統(tǒng)一性。

在《民法典》的視角下，金融交易主體在促進(jìn)金融社會性功能發(fā)揮方面的相對意思自治體現(xiàn)的是一種對金融交易行為“法無授權(quán)即禁止”的要求。其包括兩個層面的含義：一是法有授權(quán)即可為，即根據(jù)金融法律規(guī)范的授權(quán)積極作為以促進(jìn)金融社會性功能的發(fā)揮。因為金融服務(wù)本身就具有明顯的公共服務(wù)特質(zhì)，金融業(yè)者在充當(dāng)融資中介及在各類交易中充當(dāng)顧問和代理的同時，也在許多公共政策中扮演著特殊角色?！?5〕參見王保樹：《金融法二元規(guī)范結(jié)構(gòu)的協(xié)調(diào)與發(fā)展趨勢——完善金融法的一個視點》，載《廣東社會科學(xué)》2009年第1期，第174-180頁。但從表2羅列的金融交易行為看，授權(quán)金融交易主體積極作為以促進(jìn)金融資源合理分配方面的規(guī)定大都立基于規(guī)制要求而作出，并且在某些方面并無細(xì)致的操作規(guī)定（如第一欄的金融風(fēng)險防范制度；第三欄穩(wěn)健的風(fēng)險管理框架、清晰透明的治理制度等），故而應(yīng)當(dāng)增加這方面的強制性規(guī)定并予以細(xì)化，明確金融交易主體從內(nèi)部治理和外部行動方面參與公共治理，實現(xiàn)金融資源有效配置的積極作為義務(wù)。典型如金融機構(gòu)的社會責(zé)任比《民法典》第86條規(guī)定的營利法人社會責(zé)任更加特殊和關(guān)鍵，其一方面承擔(dān)著對股東、員工、消費者、國家的經(jīng)濟(jì)責(zé)任、法律責(zé)任，乃至道德責(zé)任，承擔(dān)著促進(jìn)社會和諧與可持續(xù)發(fā)展的義務(wù)；另一方面，金融機構(gòu)在踐行社會責(zé)任過程中，還可以運用其在金融資源中的金融中介地位或角色帶動甚至要求資金的需求者履行相應(yīng)的社會責(zé)任，并且通過市場方式懲罰違背社會責(zé)任要求的資金需求者?！?6〕參見劉志云等：《新發(fā)展理念下中國金融機構(gòu)社會責(zé)任立法問題研究》，法律出版社2019年版，第74頁。二是法無授權(quán)即禁止，即金融交易主體不能通過規(guī)避規(guī)則開展金融創(chuàng)新、利用信息和資金等方面的優(yōu)勢地位侵害弱勢群體的應(yīng)有利益、利用弱勢地位謀求不正當(dāng)利益。這一方面要求金融交易規(guī)范應(yīng)當(dāng)在理念上強調(diào)《民法典》誠實信用、公平交易等價值理念，將其作為執(zhí)法、司法的標(biāo)準(zhǔn)以敦促金融交易主體在守法中予以落實；另一方面則應(yīng)當(dāng)在規(guī)則上明確傾斜性權(quán)利義務(wù)配置的剛性標(biāo)準(zhǔn)以防止金融市場強者對弱者的侵害，典型如增加金融經(jīng)營者、金融專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)勤勉盡責(zé)義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，保障弱勢群體基于充分真實信息之上的自主決策等。

總體而言，《民法典》視角下金融法律行為的法權(quán)配置主要涉及帶有“公權(quán)”性質(zhì)的金融規(guī)制行為和有著“私權(quán)”色彩的金融交易行為，在實現(xiàn)有效配置金融資源的經(jīng)濟(jì)性目標(biāo)與合理配置金融資源的社會性目標(biāo)中的法權(quán)配置問題。于金融規(guī)制行為而言，其在促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)性功能的發(fā)揮方面應(yīng)當(dāng)遵循“法無授權(quán)即禁止”，減少對市場的干預(yù)；而在促進(jìn)金融社會性功能的發(fā)揮方面則需要遵循“法無禁止即自由”，緩解私權(quán)主體的有限理性。于金融交易行為而言，其在促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)性功能的發(fā)揮方面應(yīng)當(dāng)遵循“法無禁止即自由”，充分發(fā)揮市場的活力；而在促進(jìn)金融社會性功能的發(fā)揮方面則需要遵循“法無授權(quán)即禁止”，防止基于形式公平的實質(zhì)侵害和風(fēng)險擴(kuò)張（詳見表3）。

表3 金融法律行為的法權(quán)配置

四、《民法典》視角下金融法律責(zé)任的完善

金融法律責(zé)任是指金融法律關(guān)系主體違反金融法律規(guī)定或主體間合法約定的作為或不作為的第一性義務(wù)而產(chǎn)生的新的特定義務(wù)。此種特定義務(wù)的配置須遵循責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則，即各類金融法律關(guān)系主體所承受的權(quán)（力）利、義務(wù)和職責(zé)必須相一致，不應(yīng)當(dāng)有脫節(jié)、錯位、不平衡等現(xiàn)象存在?！?7〕參見史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社2008年版，第161頁。金融法因促進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)性功能和社會性功能發(fā)揮而對金融規(guī)制行為和金融交易行為進(jìn)行的不同法權(quán)配置，一方面要求不同行為的責(zé)任配置應(yīng)當(dāng)有所側(cè)重，另一方面則對它們的責(zé)任提出了更為嚴(yán)苛的要求。唯其如此，才能更好地促進(jìn)金融資源的有效與合理配置。

（一）金融規(guī)制責(zé)任的完善

我國當(dāng)代金融市場的產(chǎn)生與發(fā)展均是國家通過外在行為規(guī)則、程序性規(guī)則和具有特定目的的專門指令等金融制度強力投放的結(jié)果，具有極強的“制度擬制”特征，監(jiān)管制度的供給不是由金融市場的需要決定，而是政府根據(jù)自己對金融市場的判斷予以制度資源投放的?！?8〕參見王煜宇：《我國金融監(jiān)管制度供給過剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第5期，第62頁；王煜宇、何松齡：《金融監(jiān)管腐?。航Y(jié)構(gòu)性制度成因與供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2018年第5期，第119頁。此種狀態(tài)下的金融規(guī)制行為貫穿了宏觀政策和微觀規(guī)則的制定與協(xié)調(diào)、金融主體和業(yè)務(wù)的全鏈條監(jiān)管、金融風(fēng)險的全方位把控等整個金融領(lǐng)域，金融規(guī)制行為的范圍被無限放大，但與其相對應(yīng)的責(zé)任配置則顯得異常薄弱。從表1我們可以看到，我國金融法律規(guī)范對金融規(guī)制主體的責(zé)任配置主要聚焦于行政責(zé)任和刑事責(zé)任，不僅責(zé)任形式過于單一，而且具體表述也有些語焉不詳，甚至對金融穩(wěn)定發(fā)展委員會和金融行業(yè)協(xié)會的責(zé)任未給予明示。

《民法典》第97條的規(guī)定及其對原《民法通則》第121條〔59〕《民法典》第97條規(guī)定：“有獨立經(jīng)費的機關(guān)和承擔(dān)行政職能的法定機構(gòu)從成立之日起，具有機關(guān)法人資格，可以從事為履行職能所需要的民事活動?！痹睹穹ㄍ▌t》第121條規(guī)定：“國家機關(guān)或者國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡膭h除表明了機關(guān)法人以公權(quán)力載體的身份實施的行為造成的侵權(quán)責(zé)任為公法責(zé)任，屬于行政賠償責(zé)任；機關(guān)法人因履行職能所需要從事的私法意義上的活動而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任為私法責(zé)任，屬于民事賠償責(zé)任，如強制締約、〔60〕《民法典》第494條第1款規(guī)定：“國家根據(jù)搶險救災(zāi)、疫情防控或者其他需要下達(dá)國家訂貨任務(wù)、指令性任務(wù)的，有關(guān)民事主體之間應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。”購買科技服務(wù)和辦公用品、與建筑公司訂立建設(shè)工程承包合同等服務(wù)采購。這意味著在金融規(guī)制主體的活動中可能因侵權(quán)行為產(chǎn)生的賠償責(zé)任也應(yīng)按照行為的性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分。申言之，因金融規(guī)制主體積極或消極履行公法責(zé)任而對被規(guī)制人或第三方造成損害的，需要承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于行政賠償，適用《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定。例如，金融規(guī)制主體及時采取了發(fā)布警示、早期干預(yù)、吊銷執(zhí)照、啟動破產(chǎn)清算程序等適當(dāng)規(guī)制行為，即能避免對第三方權(quán)益損害發(fā)生的情況?！?1〕參見董世坤：《金融監(jiān)管機構(gòu)侵權(quán)責(zé)任之辨》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2012年第4期，第69頁。當(dāng)金融規(guī)制主體作為一個以國有資產(chǎn)為基礎(chǔ)參與民事法律活動，享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的特殊法人參與民事流轉(zhuǎn)時，應(yīng)按照《民法典》規(guī)定的平等、自愿、等價有償?shù)仍瓌t開展活動，適用民事責(zé)任?！?2〕參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第173-175頁。

誠然，除了明確民事和行政賠償性責(zé)任外，金融規(guī)制主體責(zé)任體系的完善至少還應(yīng)從責(zé)任主體和責(zé)任形式兩個方面進(jìn)行修正。在責(zé)任主體方面，一是應(yīng)當(dāng)對辦公室設(shè)于央行、被定位為國務(wù)院統(tǒng)籌協(xié)調(diào)金融穩(wěn)定和發(fā)展重大問題的議事協(xié)調(diào)機構(gòu)——金融穩(wěn)定發(fā)展委員會進(jìn)行具體的責(zé)任配置，畢竟當(dāng)前賦予金融穩(wěn)定委員會的職能多樣且重大，而金融風(fēng)險處置的及時性要求也決定其并不僅僅只有“議事協(xié)調(diào)”職能，還將承擔(dān)更多的決策職能?！?3〕參見邢會強：《國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的目標(biāo)定位與職能完善——以金融法中的“三足定理”為視角》，載《法學(xué)評論》2018年第3期，第89頁。二是應(yīng)當(dāng)對作為法定自律組織的社會團(tuán)體法人——金融行業(yè)協(xié)會的責(zé)任進(jìn)行明確，區(qū)分其基于自律管理行為和承擔(dān)授權(quán)監(jiān)管行為產(chǎn)生的損害，并進(jìn)行相應(yīng)的責(zé)任配置。在責(zé)任形式方面，鑒于金融規(guī)制行為是一種全方位的監(jiān)管，其在具體行為過程中必然會涉及多種責(zé)任形式，故而其責(zé)任體系的均衡配置一方面需要根據(jù)具體行為的屬性，細(xì)化金融規(guī)制主體的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任，另一方面還應(yīng)當(dāng)明確違憲責(zé)任，金融規(guī)制行為是一種帶有“權(quán)力”屬性的行為，該行為的行使極易對金融交易主體的基本權(quán)利產(chǎn)生影響，特別是在金融調(diào)控和監(jiān)管主體制定某種法律、法規(guī)和規(guī)章的過程中，必須嚴(yán)格遵循合憲性的要求。

（二）金融交易責(zé)任的完善

雖然當(dāng)前的金融交易行為受到的規(guī)制主要來源于金融法律規(guī)范，但前文有關(guān)金融交易主體和行為的論述以及《民法典》規(guī)范平等主體間活動的市場經(jīng)濟(jì)基本法地位，足以表明《民法典》在調(diào)整金融交易關(guān)系中的基礎(chǔ)性作用，這其中顯然也包括對金融交易責(zé)任的調(diào)整。從表2所示的責(zé)任內(nèi)容看，我國金融交易主體的責(zé)任配置無論是在責(zé)任形式還是在責(zé)任主體的配置方面，都差強人意。一方面，責(zé)任形式較為繁雜，不僅包括法定的民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政處罰、行政處分，還包括我國特有的金融監(jiān)管措施，這些責(zé)任在各金融交易主體間的配置千變?nèi)f化，即便是在同為金融專業(yè)服務(wù)主體的金融市場基礎(chǔ)設(shè)施和專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)的責(zé)任配置中也是如此；另一方面，并未對某些主體的責(zé)任進(jìn)行規(guī)定或做到責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一。

故此，《民法典》視角下金融交易責(zé)任體系的完善應(yīng)該包括三個方面：一是在對金融市場弱勢群體的確權(quán)和格式合同、電子合同等保護(hù)性制度實現(xiàn)合約實質(zhì)平等的前提下，激發(fā)弱勢群體的“權(quán)利自覺”，打破對金融市場剛性兌付的依賴，塑造基于實質(zhì)平等的合同責(zé)任適用路徑。二是實現(xiàn)責(zé)任的傾斜性配置。權(quán)利的傾斜性配置能夠在交易過程中賦予弱者與強者的對弈能力，而責(zé)任的傾斜性配置則是這種權(quán)利實現(xiàn)的保障，重在影響兩者交易結(jié)果的實質(zhì)公平。完善金融交易主體的傾斜性責(zé)任配置顯得尤為必要，典型如《民法典》第179條已經(jīng)留下接口的懲罰性賠償責(zé)任，需要金融法律規(guī)范從請求權(quán)主體、金融經(jīng)營主體的告知義務(wù)及其欺詐的證明責(zé)任分配等方面加以完善相應(yīng)制度，并以金融消費主體所受損失為基礎(chǔ)確定合理的懲罰性賠償額，抑制其負(fù)面激勵功能，進(jìn)而在金融領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)正義的社會秩序?！?4〕參見陽建勛：《我國金融機構(gòu)懲罰性賠償責(zé)任落空的反思與制度完善》，載《法律科學(xué)》2019年第5期，第156頁。三是增加信用責(zé)任的相關(guān)規(guī)定。金融實際上是基于信用而產(chǎn)生的貨幣借貸與資金融通，信用是金融活動的基石，《民法典》新增第1029、1030條對民事主體信用評價和信用信息處理規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，為金融交易信用責(zé)任的明確提供了基礎(chǔ)。信用責(zé)任主要指法律主體因違反法定或約定義務(wù)而承擔(dān)的人格信用減損的不利法律后果，其責(zé)任形式包括對機構(gòu)和個人市場準(zhǔn)入的限制、信用減等、靶向監(jiān)管、公開譴責(zé)等多種類型?！?5〕參見劉俊海：《信用責(zé)任：正在生長中的第四大法律責(zé)任》，載《法學(xué)論壇》2019年第6期，第5-17頁。

當(dāng)然，僅從以上三方面完善我國的金融交易責(zé)任體系還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，畢竟我國金融市場正處于金融市場化、金融混業(yè)化、金融國際化、經(jīng)濟(jì)金融化和金融信息化五重疊加的發(fā)展進(jìn)程中，無論是從廣度上還是深度上言，都大大增加了金融交易的復(fù)雜性，所以至少還應(yīng)當(dāng)從責(zé)任形式上細(xì)化既定的行政責(zé)任和刑事責(zé)任、完善金融監(jiān)管措施的體系化規(guī)定、明確金融交易主體的違憲責(zé)任，并基于責(zé)任形式的完善，補全金融消費者和金融專業(yè)性服務(wù)機構(gòu)的責(zé)任。

五、結(jié)語

《民法典》為規(guī)范特定領(lǐng)域的金融法之制定、解釋、適用提供了價值基礎(chǔ)和規(guī)范依據(jù)，要求調(diào)整具有雙邊主動性特征的金融交易關(guān)系和以單邊主動性為標(biāo)志的金融規(guī)制關(guān)系的金融法律規(guī)范，與時俱進(jìn)地進(jìn)行理念呼應(yīng)和規(guī)則銜接，實現(xiàn)領(lǐng)域立法外在規(guī)則體系和內(nèi)在價值體系的一致性、邏輯上的自足性及內(nèi)容上的全面性，形成在《民法典》的統(tǒng)率下，具有特定價值指導(dǎo)的統(tǒng)一法律術(shù)語、法律規(guī)則和法律制度，保持法律各部分內(nèi)容的相互協(xié)調(diào)和相互配合，形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)?！?6〕同前注〔4〕，王利明文，第8頁。但基于金融領(lǐng)域的特殊性和立法政策的考慮，金融法律規(guī)范仍需對《民法典》所體現(xiàn)的價值理念和規(guī)則體系的范圍與程度進(jìn)行適度調(diào)整。

從法律源于公共意識并依靠國家強制力保障實施的角度，以及“公法私法化”和“私法公法化”的趨勢而言，作為典型“私法”的《民法典》與有著二元結(jié)構(gòu)的金融法律規(guī)范并無“質(zhì)”上的“公私”區(qū)別。它們在金融領(lǐng)域均具有“公”或“私”的維度，兩者的差異基于它們所側(cè)重發(fā)揮的功能而展開，在公的維度上表現(xiàn)為認(rèn)識私人規(guī)范的整體社會功能并采用“單邊主動性”來進(jìn)行規(guī)制；在私的維度上則由雙方“自己決定”私人之間的關(guān)系及在各自領(lǐng)域內(nèi)如何平衡私人間利益。〔67〕參見許德風(fēng)：《合同自由與分配正義》，載《中外法學(xué)》2020年第4期，第973-1000頁；蔣大興：《私法正義緣何而來？——閉鎖性股權(quán)收購定價原則的再解釋》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第6期，第81-87頁。在注重發(fā)揮市場決定性作用的時代背景下，長期以來以“單邊主動性”代替“雙邊主動性”的金融法律規(guī)范，無疑應(yīng)當(dāng)沿著主體、行為、責(zé)任的框架從價值理念和規(guī)則體系上更好地契合《民法典》以實現(xiàn)公私耦合，進(jìn)而推動完備合理的中國特色社會主義法律體系的形成。

誠然，鑒于《民法典》本身的體系性和金融法律規(guī)范的龐雜性，本文“規(guī)范實證”的研究進(jìn)路更多地是在“主體—行為—責(zé)任”的框架下，通過結(jié)合某些特定的規(guī)則從理念和立法技術(shù)層面提出變革的方向，以期金融法律規(guī)范能夠在《民法典》時代更好地實現(xiàn)剛性規(guī)則與良法善治的結(jié)合，在防范系統(tǒng)性風(fēng)險的前提下平衡金融安全、金融公平和金融效率，提升我國的金融治理能力，樹立在全球金融體系中的大國地位。