[摘? 要：隨著我國經濟的快速發(fā)展，混合共同擔保制度在維護市場交易，保障債務履行，保護交易安全，促進資金流通等方面發(fā)揮著重要作用。我國也為混合共同擔保制度出臺了相應地法律及司法解釋，但是規(guī)定的并不完善，而且社會生活不斷變化，導致學術界和實務界對混合共同擔保制度存在著一些爭議。本文從混合共同擔保的概述開始，闡述混合共同擔保責任優(yōu)先的學說觀點，最后探討混合共同擔保的追償爭議。

關鍵詞：混合擔保;學說;爭議]

在我國經濟的快速發(fā)展中，人們對資金融通的安全性要求越來越高，混合共同擔保制度應運而生，并在其中扮演著關鍵的角色。它保障了債權的實現，促進了資金的融轉，維護了擔保人之間的利益，因此對混合擔保制度相關的爭議問題進行深入研究，具有一定的理論和實踐意義。

一、混合共同擔保的概述

1.混合共同擔保的概念

混合共同擔保，簡稱為“混合擔?！?，是指在相同一個債權債務關系中，存在著人的擔保和物的擔保的情況。人的擔保是指在債權債務關系中，第三人憑借自己的信譽保證債權人的債權得到實現，基本形式是保證。物的擔保是指在債權債務關系中，第三人或者債務人提供特定的物保證債權人的債權得到實現，基本形式包括抵押、質押等。

然而學術界關于混合共同擔保的概念仍然存在著一些爭議，其名稱并沒有達成一致的意見，有的學者將其寫成物的擔保和人的擔保并存，有的學者則寫成物保與人保并存，還有的寫成物保和保證并存等等。

此外，關于混合共同擔保包含的內容也沒有具體規(guī)定，有的學者認為混合共同擔保只包含物的擔保和人的擔保，有的學者認為除此之外還包括相同類型的擔保方式并存的情形，還有的學者則認為除此之外還包括物的擔保和其他擔保形式（定金）并存的情形。后面兩種觀點對混合共同擔保包含的范圍進行了相應地擴大，但是物的擔保和人的擔保并存的方式仍是其中最具有代表性的方式。

2.混合共同擔保的屬性

混合共同擔保是人的擔保和物的擔保并存的擔保，從其包含的內容分析，首先是人的擔保，第三人憑借自己的信譽來清償債務，保證債權的實現，具有債權的屬性，關于人的擔保的債權屬性并不存在學術爭議。其次是物的擔保，關于其屬性存在著爭議，主要有三種觀點：第一，物權說，該說認為物的擔保屬于物權范圍，雖然擔保物權與債權關系緊密，但是其重心仍在于物權方面，所以物的擔保屬性是物權。第二，債權說，該說認為物的擔保存在的原因在于清償債務，所以物的擔保屬于債權的范圍。第三，準物權說，該說認為物的擔保屬性在物權和債權之間徘徊，所以物的擔保屬于準物權的范圍。隨著學術界的深入研究討論，大家更偏向于第一種觀點物權說，認為物的擔保側重點應該在于物上。因此，混合共同擔保具有人的擔保的債權屬性和物的擔保的物權屬性。

二、混合共同擔保責任優(yōu)先的學說觀點

1.物的擔保責任絕對優(yōu)先說

物的擔保責任絕對優(yōu)先說認為，在債務人未償還全部債務時，債權人應該首先向提供物保的擔保者主張債權，如果物的擔保還不能償還全部債務，債權人才可以向提供人保的擔保者主張債權。該學說觀點的理由是物的擔保更利于保障債權得到實現，物的擔保屬于可以直接支配的特定財產，和人的擔保相比，更便于執(zhí)行，而且物權優(yōu)先于債權，先向提供物保的擔保人主張債權也更公平。該學說觀點也存在一些缺點：其一，先向物的擔保者主張債權并不一定更利于保障債權，因為有可能保證人的資金更加充沛，更能保障實現債權。其二，誤解了物權優(yōu)先于債權的原理，因為適用該原理需要針對同一個標的物，而混合共同擔保中的物的擔保和人的擔保針對的標的物并不相同，所以該觀點并不能適用物權優(yōu)先于債權的原理。

我國的《擔保法》第28條第一款采用該觀點，該法條不利于債權人實現債權，也限制了債權人的選擇自由，更不利于混合擔保制度的發(fā)展，所以隨后頒布的《物權法》對此進行了修改完善。

2.物的擔保責任相對優(yōu)先說

物的擔保責任相對優(yōu)先說認為，債權人可以任意地向提供物?；蛘呷吮５膿Ｕ咧鲝垈鶛啵绻蛭锏膿Ｕ咧鲝垈鶛?，其清償了相應地債務后不可以向人的擔保者追償，如果向人的擔保者主張債權，其清償了相應地債務后可以向債務人追償，還可以獲得債權人相應地擔保物權并可以代位行使，但是該擔保物權由債權人導致滅失的，人的擔保者所承擔的責任也會隨之滅失。該學說觀點理由是物的擔保者提供的物是特定的財產，其所承擔的是有限責任，人的擔保者提供的是自己的所有財產，其所承擔的是無限責任，而且物的擔保責任相對優(yōu)先的觀點已經牢牢地成為了人們的潛意識。該學說觀點也存在一些缺點，這些缺點與上述的物的擔保責任絕對優(yōu)先說相類似。

德國、法國和我國臺灣地區(qū)早期民法采用該觀點。德國的法律規(guī)定，當混合共同擔保的情形發(fā)生時，債權人只有在優(yōu)先求償的情況下才可以享有擔保物權，如果債權人放棄該擔保物權，人的擔保者承擔的責任在任意時間也會滅失，即使人的擔保者承擔了責任。法國的法律規(guī)定，人的擔保者清償了相應地債務后可以代位行使債權人的擔保物權，但是該權由債權人導致滅失的，人的擔保者所承擔的責任也會隨之滅失。

3.物的擔保責任和人的擔保責任平等說

物的擔保責任和人的擔保責任平等說認為，債權人可以任意地要求提供物?；蛘呷吮５娜饲鍍攤鶆?，其中清償了債務的人也可以任意地向該債權債務關系中的其他人進行追償。該學說觀點理由是債權人可以自由實現債權的方式，也更便于保障債權的實現，清償債務者也可以很好地挽回損失。該學說觀點是主流觀點，但也存在一些缺點，如債權人實現債權的成本會增加、會造成司法資源的浪費等等。

日本和臺灣采用該觀點。日本的法律規(guī)定，人的擔保者清償了相應地債務后可以代位行使債權人的擔保物權，但是該擔保物權需要預先登記。物的擔保者清償了相應地債務后不可以向人的擔保者追償，但是物的擔保者之間可以相互追償。臺灣的法律規(guī)定物的擔保者清償了債務，可以就超過的部分可以向人的擔保者追償相應地份額。

我國《擔保法司法解釋》第38條和《物權法》第176條也采用該觀點，《民法典》第392條是按照《物權法》的第176條進行編寫，沒有進行實質性的變化，所以《民法典》第392條也采用該觀點。

4.混合說

混合說是根據物保和人保設立時間的先后，來確定不同的立法模式。簡單來說就是將上述幾種立法模式進行混合，可以將絕對優(yōu)先說與相對優(yōu)先說混合，也可以當人保先成立時采取平等說，當人保后成立時采取絕對優(yōu)先說。該學說觀點理由是物的擔保和人的擔保執(zhí)行順序很明確，有利于擔保人之間的追償，也有利于債權的實現。但是該學說觀點也存在者缺點，因為該學說違背了平等原則。

澳門采用該觀點，澳門的法律規(guī)定，當物保先成立時，采取絕對優(yōu)先說，當物保后成立時，采取平等說。

三、混合共同擔保的追償爭議

1.混合共同擔保能否內部追償

在學術界和實務界中關于混合共同擔保能否內部追償的問題一直存在著爭議，最新出臺的民法典也沒有明確規(guī)定，對于混合共同擔保能否內部追償，主要存在兩種觀點：

第一，肯定說。在新近的學術研究中，王利明教授持該觀點，該說認為混合擔保中能內部追償。贊同該觀點的理由有：其一，符合公平的要求。如果混合共同擔保中一些擔保人清償了所有債務，又不能向其他擔保人追償，那么對于這些清償了所有債務的擔保人是不公平的，而那些其他擔保人不用清償任何債務，可能會構成不當得利。其二，可以減少道德問題。如果混合共同擔保中不能內部追償，可能會出現債權人和個別擔保人惡意串通損害其他擔保人利益的情形，也可能會出現債權人濫用選擇權的情形，因此混合共同擔保中能內部追償，可以從根源上減少這些道德問題的發(fā)生。其三，可以保護擔保人之間的利益。擔保人清償了債務后，向其他應當承擔相應份額的擔保者追償，可以彌補超出自己應承擔部分的損失，如果不能追償，自己將要承擔不屬于自己部分的損失，自己的利益會受到損害。其四，可以計算追償份額。雖然關于混合共同擔保中內部追償份額的計算很復雜，也沒有相關法律明確規(guī)定，但這并不能否定內部追償，我們可以借鑒其他國家的相關規(guī)定。

第二，否定說。在新近的學術研究中，崔建遠教授持該觀點，該說認為混合擔保中不能內部追償。贊同該觀點的理由有：其一，符合當事人意思自治的要求。在民法中非常重視當事人意思自治的原則，在混合共同擔保中沒有另有約定的話，那么其中的擔保人相互間則不存在任何法律關系，也不應該具有追償的權利，如果能追償的話，就意味著法律在強制地設定擔保，這明顯不符合當事人意思自治的要求。其二，符合公平的要求。這與上述肯定說的理由并不自相矛盾，因為這是從風險承擔的角度。在混合共同擔保中沒有另有約定的情況下，其中的各擔保人在提供擔保時，應該明白自己所面臨的風險，即只能向債務人追償，并且在債務人無法償還時，自己只能獨自承擔風險。這是常見的也是可以預見的風險，所以擔保者承擔該風險更能體現公平。其三，程序上更便捷。如果在混合共同擔保中能進行內部追償，各個擔保人相互追償完之后可能還需向債務人追償，這使得程序變得復雜又費力，而且還不經濟。其四，計算上更方便。在實踐的計算中，追償份額的計算本身就很復雜，而關于混合共同擔保中內部追償份額的計算就更復雜了，甚至無法計算，所以否定說的觀點更便于實踐中的計算。其五，混合共同擔保中物的擔保和人的擔保性質不同。物的擔保者提供特定的物保證債權得到實現，人的擔保者以自己的信譽保證債權得到實現，兩者的具有不同的性質，不適宜進行內部追償。

但是學術界中也還存在著一種非主流的觀點，即折中說，該說認為只有在共同抵押或者共同保證的情況下才能內部追償，在其他情況下不能內部追償。具體來說多種擔保措施的債權能否內部追償應該根據具體情況區(qū)決定，在共同保證或者共同抵押的情況下可以進行內部追償，而混合共同擔保中的物的擔保者和人的擔保者或者物的擔保者之間不可以進行內部追償，但另有約定除外。

我國《擔保法司法解釋》第38條持肯定說的觀點，規(guī)定混合共同擔保中能內部追償?！段餀喾ā返?76條（《民法典》第392條）卻未明確作出規(guī)定，采取模糊態(tài)度?！毒琶窦o要》第56條則持否定說的觀點，規(guī)定混合共同擔保中擔保人不可以向其他擔保人追償相應地份額。

由于法律并未明確規(guī)定混合共同擔保中能否內部追償，學術界也對此產生爭議，所以在司法實踐中也產生了爭議，有的法院支持肯定說，有的法院支持否定說，出現了很多同案不同判的現象，甚至同一個案件中一審和二審的判決觀點都不一樣。持肯定說的法院主要來自江蘇、浙江、四川、北京、上海、山東等地，持否定說的法院主要來自陜西、江西、貴州等地，可以看出贊同肯定說的法院占大多數，并且遍布的范圍也比贊同否定說的更廣。

2.混合共同擔保有無追償順序

從法理的角度來看，混合共同擔保中有內部追償的權利更符合法益衡量的要求，更能體現公平和效率的價值，而且從實踐的角度來看，贊同有內部追償權的國家和地區(qū)比不贊同有內部追償權的國家和地區(qū)更多一些，所以在理論和實踐中都更偏向于混合共同擔保中有內部追償的權利。混合共同擔保中能內部追償，但是否有追償的順序，存在著不同的觀點：

第一，有順序限制，該觀點認為保證了債權得到實現的擔保人應該首先向債務人進行追償，并且在債務人無法償還或者償還不能情況下，才可以向其他人進行追償。該觀點理由是原債務人才是最終清償者，對追償的順序進行限制，在程序上便捷不費力，也更符合經濟要求，減少司法資源的浪費。

第二，無順序限制，該觀點認為保證了債權得到實現的擔保人可以自由地選擇債務人或者其他人追償。該觀點理由是我國《擔保法司法解釋》第38條是如此規(guī)定的，混合共同擔保中沒有追償順序，擔保者可以任意選擇追償者。

3.混合共同擔保中追償份額的計算

在混合共同擔保中，保證了債權得到實現的擔保人可以向其他人追償，但是該追償份額應該如何計算，仍存在著學術爭議，主要有以下幾種觀點：

第一，比例法。該觀點認為混合共同擔保中的追償份額應該按照擔保人承擔的責任占全部擔保責任的比例進行分配，該觀點中還存在兩種不同的計算方式：其一是根據擔保人的預期責任計算，該計算方式是先計算出債權人向各個擔保人主張債權的情況，然后再考慮主張債權的概率，最后再相加各個擔保人承擔的責任，其結果就是各個擔保人追償的份額。其二是根據擔保人承擔的風險范圍計算，即根據擔保人自愿承諾承擔的最大責任或者風險計算。當擔保人承諾承擔的擔保責任小于擔保物所具有的價值時，應當以擔保人承諾的責任為準，而不應以擔保物的價值為準。該觀點計算的追償份額更精確，而且更能體現公平的原則。我國臺灣地區(qū)，歐洲等國家采用該計算方式。

第二，平均法。該觀點認為混合共同擔保中的追償份額應該按照擔保人的人數平均進行分配。其計算方式就是用未清償的債務除以該債務中的所有擔保人人數，其結果就是各個擔保人追償的份額。該觀點的計算方式簡單，在程序操作上方便快捷。德國采用了該計算方式。

綜上，民法中很注重當事人意思自治的原則，當事人意思自治原則在其中扮演著重要角色，它能保障當事人的選擇自由，也能保障債權的實現，所以在混合共同擔保中也應注重當事人意思自治的原則，只有在當事人沒有約定或者約定不明的時候，才會探討能否追償，是否有追償順序，追償份額的計算問題。

四、結語

混合共同擔保是市場經濟運行中的中重要的手段，然而其在學術和實踐中存在著多方爭議，無法全面地發(fā)揮其重要作用，需要對其中的學說爭議進行深入研究，從而完善混合共同擔保制度，達到混合共同擔保全面發(fā)揮其作用的目的。

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作者簡介

陳炎，遼寧師范大學碩士研究生，研究方向：法學理論。

遼寧師范大學? 遼寧? 大連? 116000