王懷勇 王鶴翔

內容提要：普通公司法視域下，對外部董事獨立性的探討較多集中于其與公司內部管理層的相對隔離，這無力促進本土化殊為顯著的國有資本投資運營公司外部董事與政府股東的關系界分。而政策文件中對國有資本投資運營公司外部董事選任權的割裂，暗含著其可能獨立于政府股東的制度安排。在既有法律規(guī)則下，無論何種授權經營體制，政府股東均可借由掌控外部董事掌握國有資本投資運營公司治理權?；诟雍暧^的法律機制視角，明確外部董事獨立性的缺失肇因，為實現(xiàn)改革目標、迎合私法關系、移植淡馬錫經驗，有必要鉤沉外部董事面向出資人代表機構的獨立性需求，逐步明晰國有資產監(jiān)管權力邊界，并將降低改革的政治交易成本納入考量，建基于此，進一步提出全面的修法建議，以破解外部董事的構成性迷思與建設性困惑。

關鍵詞：授權經營體制改革;國有資本投資運營公司;外部董事;獨立性;淡馬錫模式

中圖分類號：DF438;D91229??文獻標識碼：A??文章編號：1001-148X（2021）03-0102-12

收稿日期：2020-11-13

作者簡介：王懷勇（1979-），男，成都人，西南政法大學經濟法學院教授，博士生導師，法學博士，研究方向：企業(yè)法、金融法;王鶴翔（1995-），男，吉林省吉林市人，西南政法大學經濟法學院博士研究生，研究方向：企業(yè)法。

基金項目：重慶市哲學社會科學規(guī)劃重大項目，項目編號：2018TBWT-ZD06;西南政法大學校級研究生科研創(chuàng)新項目，項目編號：2019XZXS-042。

一、引言

國有資本作為我國經濟成分中的“高政治領域”，其改革歷程十分漫長、曲折。自1987年深圳市成立國內第一家國有資產經營公司[1]，到2018年國務院發(fā)布《關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》（下稱《實施意見》），以“國有資產平臺公司”或“國有控股公司”為紐帶，鏈接出資人代表機構與國有企業(yè)的三級授權經營體制，從地方探索逐步上升為中央意志。盡管仍然與既有的兩級體制（國資委——國有企業(yè)）共存，但在國務院與地方各省市①的推進下，新授權經營體制儼然已成為國有資本改革的風向標。

作為新體制的建構指南，《實施意見》對國有資本投資運營公司（以下簡稱“平臺公司”）的治理結構著墨頗多，要求平臺公司董事會由執(zhí)行董事、外部董事與職工董事組成，且外部董事占半數以上席位，并在下屬委員會中發(fā)揮重要作用?？梢?，理想愿景下以董事會為權力核心的平臺公司將主要由外部董事掌握治理權。然而，《實施意見》卻在外部董事的選任部分有著矛盾的表述，首先要求“保障國有資本投資、運營公司按市場化選擇外部董事等權利”，又規(guī)定有“國有資本投資、運營公司外部董事由國有資產監(jiān)管機構或政府委派”。換言之，《實施意見》將外部董事選任權割裂為平臺公司的“選擇權”與投資代表人機構的“委派權”。表面看，“選擇”與“委派”并無明顯區(qū)別，都表達了實質的權力屬性，擁有對外部董事選任的決定作用。但當兩種權力發(fā)生沖突，應當以誰為優(yōu)先？哪一方具有終局效力？

顯然，平面化地理解無法解讀中央的改革旨趣。矛盾表述的背后，隱藏著外部董事是否獨立于投資代表人機構的制度安排。如何選擇才能使外部董事融入新體制改革的宏觀敘事中？相應地，又會泛起怎樣的法律制度變革的漣漪？這些問題仍待我們以體系的視角細致解答。

二、規(guī)則約束下的本土制度

對于外部董事，國內學界將之與獨立董事的等同和混用造成了理解上的困難。同時，對于外部董事獨立性的探討又不得不建基于二者的區(qū)分之上。根據是否在公司擔任除董事以外的職務，可以將董事分為內部董事（Inside?Director）與外部董事（Outside?Director），前者包括擔任公司經理的執(zhí)行董事（Executive?Director）與職工民主選舉的職工董事（Employee?Director），后者則可以再區(qū)分為獨立董事（Independent?Director）與非獨立外部董事（如灰色董事）[2]。是故，正如學者所言，“獨立董事與外部董事的區(qū)別在于后者并不需要真正獨立于管理層”[3]，在普通公司法視域下概言外部董事獨立性，探討的核心便是外部董事相對獨立董事而言，與經理層更為親密的關系。然而，理論上的通說遭到了來自中國本土規(guī)范與現(xiàn)實的否認。2004年，國資委開始在中央企業(yè)中廣泛籌建外部董事，同年發(fā)布的《關于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》中規(guī)定：“（中央試點企業(yè)）建立外部董事制度，使董事會能夠做出獨立于經理層的客觀判斷?！焙罄m(xù)的制度構建也成功約束了國有企業(yè)外部董事，使其至少在形式上與管理層保持了距離[4]。這業(yè)已證明，從規(guī)范角度分析，國有企業(yè)外部董事已經化身為本土制度，不再具備普通公司法中的原有意義。建基于此，有國內研究通過匯總本土經驗，在一定程度上革新乃至重構了外部董事與獨立董事的內涵，認為獨立董事除獨立于經理層外，又須防止控股股東的過度干預;但外部董事卻僅僅獨立于經理層，并不獨立于政府（股東）[5]。該觀點對獨立董事與外部董事的區(qū)分著眼于二者和股東層面的關系。在這一框架下討論外部董事獨立性，內容便轉向外部董事與政府股東關系的辨析。《實施意見》賦予平臺公司“選擇”外部董事的權利，也可視為對其僅僅面向管理層的獨立性提出挑戰(zhàn)②。為調和“選擇權”與“委派權”的矛盾，是否需要增益外部董事面向政府股東的獨立性？回答這一問題，不能局限于一對矛盾表述。外部董事自誕生已十余年，并且服務于宏觀的國有資本授權經營體制改革，為此應在各類相關政策文件與法律規(guī)范中鉤沉外部董事形象，尋求獨立性變革與否的依據。

（一）作為權力重心的外部董事

堅持公司治理中的“董事會中心主義”④是以權力視角探討董事會建構的前提[6]。盡管與之相形尚遠，但新授權經營體制下平臺公司與國有企業(yè)董事會的加強卻是不爭的事實與可期的愿景，尤其以外部董事為重。借助對相關政策文件與法律規(guī)范的梳理，能夠拼湊出外部董事作為權力重心的形象，具體表現(xiàn)在：

1覆蓋范圍廣泛

2004年，外部董事與央企董事會同步誕生，其功能在于防止國企日益嚴重的內部人控制問題⑤。隨著國有資產變賣價格普遍上升，外部董事被認為顯現(xiàn)出應有的制度功效[7]，有效遏制了內部人操縱下國有資產流失的局面。2009年，在總結試點經驗的基礎上，國資委制定了外部董事專屬的規(guī)范性文件，并設立專職外部董事，進一步強化對董事會的控制。2015年，中共中央與國務院聯(lián)合發(fā)布的《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》明確要求（全國范圍內）國有獨資、全資公司董事會外部董事應占多數，外部董事因而從中央試點推向全國。在2017年國務院辦公廳發(fā)布的《關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》中，規(guī)定國有控股企業(yè)也應有一定比例的外部董事。在力推三級授權經營體制的《實施意見》中，再次突出強調外部董事，要求其占據平臺公司董事會的半數以上。由此，外部董事制度對全國范圍內的國有獨資公司、國有全資公司與國有控股公司實現(xiàn)了全覆蓋。

2掌握董事會核心權力

在普遍權力層面，外部董事除不可過問公司具體經營事項外，享有與執(zhí)行董事相同的知情權、參會權、發(fā)言權與表決權。同時，外部董事亦可擔任所在公司董事長、副董事長職務。在專屬權力層面，未能擔任董事長、副董事長的外部董事仍可擔任外部董事召集人，組織召開全體外部董事會議。而且在董事會下屬委員會中，薪酬與考核委員會、審計委員會成員全部由外部董事?lián)危崦瘑T會成員也須有半數以上為外部董事。最為特殊的是，兩名以上的外部董事可以聯(lián)名決定緩開董事會會議或者緩議議題。由此觀之，外部董事權力不可謂不強大。在董事會層面，基于一人一票制與半數以上人數，一致行動的外部董事可輕易左右董事會決策結果，集體性行使公司治理權。結合外部董事極廣的覆蓋面，這種掌控成為存在于國有企業(yè)體系中的系統(tǒng)性影響?？梢哉J為，在“用手投票”的董事會議事規(guī)則下，掌握外部董事便掌握了平臺公司與國有企業(yè)。

（二）“受困”于政府股東的外部董事

如表2所示，通過爬梳中央層面外部董事相關政策文件和法律規(guī)范，可以發(fā)現(xiàn)其被出資代表人機構牢牢掌控。在履職層面，外部董事受到代表人機構制約，行使權力須經國資委同意或向其報備⑥;在激勵層面，外部董事報酬及待遇均由國資委決定⑦;在退出層面，解聘外部董事、解散董事會的權力亦由國資委專享⑧。同時，這種掌控最集中地體現(xiàn)在外部董事的選任過程。

在選任層面，外部董事選任主體集中于出資代表人機構，這一方面廣泛地表現(xiàn)在既有兩級授權經營體制下。有規(guī)范要求國有獨資公司外部董事人選由出資人代表機構商有關部門提名;國有全資公司外部董事人選由控股股東商其他股東推薦⑨。國有全資公司與國有控股公司的原始出資人均為政府，雖然中間存在國有獨資公司或其他國有資本，但固有兩級體制下，所謂“中間層”無法截流原股東的意志，其人事任免很難不受政府機關左右，即“形式上國企高管的產生取決于所有權鏈條，但實質上由上級黨委組織部門自上而下的人事任命實現(xiàn)”[8]。同時，近日來地方興建的“外部董事人才庫”無疑也在為政府股東的選任權力背書。國有企業(yè)僅能選擇庫內人員作為外部董事，而“人才入庫”的審批權基本掌握在國資委手中B10。另一方面，選任主體的集中也表現(xiàn)在新授權經營體制下的中央平臺公司?！秾嵤┮庖姟芬笥蓢Y委授權的平臺公司，其外部董事須從專職外部董事中選任。根據有關規(guī)定，專職外部董事出任須經國資委黨委會議討論決定B11。而由政府直接授權的平臺公司，其外部董事須由政府綜合管理部門和相關行業(yè)主管部門提名，這不僅直接規(guī)定了選任主體為政府，還很容易促成“翻牌公司”的出現(xiàn)，即由政府經濟管理部門中具有出資人職能的部分機構直接改制建成平臺公司[9]，原有的公務人員也隨之經過選任程序包裝成為外部董事。在三級授權經營體制全面建立后，各類形式的國有企業(yè)都將成為平臺公司經營的國有資產，其外部董事或者為平臺公司的派出董事，或者經由股東會（平臺公司）表決聘任。在平臺公司“隔離帶”角色尚未構建完善前，政府股東的意志極有可能延股權結構而下，影響子公司的外部董事人選。

至此，《實施意見》中的矛盾表述似乎已經明晰。平臺公司的法律形態(tài)為國有獨資公司，其外部董事首先須由出資人代表機構與有關部門協(xié)商提名，又最終由國資委黨委會議討論決定。這一過程中，“外部董事人才庫”與“翻牌公司”更對政府股東的權力起到推波助瀾的作用。由此，平臺公司的“選擇權”與出資人代表機構的“委派權”相比，后者顯然更加優(yōu)越，處于決定性地位。前者或者是流于形式，或者是在“人才庫”內做有限選擇。是故，一條貫穿外部董事選任、履職、激勵與退出的權力鏈條業(yè)已形成，且在合力作用下相當穩(wěn)固。借由選任權力，政府股東可依據自身喜好而非企業(yè)需要限制外部董事主體資格，并指定具體人選，實現(xiàn)對外部董事的“事先”管理;借助履職機制與激勵機制，政府股東影響乃至控制了外部董事的行為，使其最大程度地貫徹股東意志，而非依據自身判斷治理企業(yè)，從而實現(xiàn)對其的“事中”管理;借助退出機制，政府股東可直接行使解聘權力，淘汰“不懂事、不聽話”的外部董事，直率地表達拒絕外部董事自主治理的意志，并在權力行使前利用或有的解聘形成阻嚇，進一步強化對外部董事的“事中”管理。因為獨立性遭到了整體機制系統(tǒng)地否定，外部董事淪為出資人代表機構的“代理人”，其行為全部向出資人代表機構負責，并不是以企業(yè)為最終服務對象。政府股東在順應改革的授權中，只要牢牢把握外部董事的相關權力，就仍可控制現(xiàn)時與未來的平臺公司。甚至在董事會“一人一票”等議事規(guī)則的包裝下，這種控制將日漸加強。

三、規(guī)范闕如、股東本位與職責偏倚

既有規(guī)則下，無論何種授權經營體制，出資人代表機構都可借由掌控外部董事否定其獨立性，獲得國有資本投資運營公司的控制權。然法律規(guī)則的體系性暗含了法律效力的嵌套性。探求外部董事獨立性之缺失肇因，宛如將其投入水中，若不觀察周遭泛起的波紋，則難以準確定位。為避免管中窺豹造成的措施錯配，必須在更宏觀的制度體系中剖析外部董事，觀察其“周遭”的法律機制，尋找缺陷產生的機制根源。

（一）權力場域：董事會結構的法制留白

《實施意見》要求平臺公司董事會由外部董事、執(zhí)行董事與職工董事組成，這是對既有央企董事會結構的確認。然而外部董事并非不可再分。在規(guī)范層面上，可區(qū)分為專職外部董事與兼職外部董事。前者更加受政府股東束縛，選任過程中提名權與決定權均由其掌控，并且普遍被視為具有行政職級的“企業(yè)領導人員”B13，行政隸屬性明顯。后者則可由個人推薦、組織推薦、面向社會公開選聘等方式獲得提名B14，盡管決定權仍然在政府股東手中，但來源于社會的屬性使其更加獨立與專業(yè)。在理論層面，有學者指出，國有資產投資、運營公司的董事會應當由獨立董事、政府董事、執(zhí)行董事與職工董事組成。其中執(zhí)行董事和職工董事已然符合《實施意見》要求。而獨立董事與政府董事便是對外部董事的細分。前者既需要與管理層保持隔離，又必須承擔防止政府過度干預企業(yè)的使命，是故并不完全等同于上市公司中的“獨立董事”。后者則由政府提名、任命，對政府負責，本質上是股東董事，與其他董事權力等同，且其身份仍然是公務人員[5]。后續(xù)亦有學者支持政府董事的建構，但卻顯現(xiàn)出性質上的差異，甚至提出了“政府執(zhí)行董事”的概念[10]。為避免混淆，本文僅在政府董事為外部董事的框架下繼續(xù)探討。

“分類設計”是改革一以貫之的思路，不同類型的外部董事能夠彌合不同類型平臺公司的治理需求。然而無論在國有企業(yè)法律體系還是公司法律體系中，都不再對專職外董與兼職外董做詳細的席位設置，獨立董事與政府董事的制度安排根本未曾出現(xiàn)。這導致了兩種結果，一是專職外董與兼職外董實際上都是政府董事，由政府選出，對政府負責。應然意義上的獨立董事并沒有出現(xiàn)在董事會結構中，使得實然意義上的外部董事不承擔防止政府過度干預企業(yè)的使命，也就不具有獨立性。二是專職外董占據的席位顯然多于兼職外董。既然二者都是股權董事，出資人代表機構則必然“親中選親”，任命更加具備服從性的專職外董，加強對平臺公司的控制力，使外部董事獨立性的喪失由相對走向絕對。這一點已為各類實證研究所證實[11]。回看《實施意見》中要求“保障國有資本投資、運營公司按市場化選擇外部董事的權利”，也能夠從側面證明當下平臺公司外部董事主要為專職外董，需要納入更加專業(yè)化、市場化人才以增進治理績效的現(xiàn)實。在已有研究成果明確界分外部董事與獨立董事的情況下，國資委仍然堅持在規(guī)范制定中使事，現(xiàn)今看來并非是無心之舉，而是有意為之。

（二）權力來源：《公司法》確立的股東本位

董事會結構的法制留白為出資人代表機構行使干預權力、掏空外部董事獨立性提供了場域，然而深究干預權力的合法性來源，實際是奉行股東本位主義的《公司法》。將公司的權力分配制度與政治國家中的代議制相關聯(lián)B15，能夠將公司治理結構區(qū)分為以“直接民主”為理念的股東中心主義與以“間接民主”為理念的董事會中心主義。前者的特征在于成員權與決策權的合一性，深信公司成員（股東）必須參與日常治理，掌握各類權力;后者則堅持“代議人（董事）集會的合適行為，就產生了與所有人可能參與的聚會行為同樣的法律效果”，因此由董事會掌握公司核心權力，股東非法定或約定不得干預[12]。

基于歷史層面的縱向梳理，能夠發(fā)現(xiàn)我國《公司法》始終秉持著股東本位主義的思想。在改革開放前，我國在理論上照搬馬克思主義經典作家“像管理工廠一般管理社會主義國家”的學說。在統(tǒng)一的“社會主義大工廠”下，國有企業(yè)并無獨立地位，由此造成廣泛的政企不分的局面[13]。過渡到改革開放初期，國家急需借助法人制度實現(xiàn)政企分開、企業(yè)的自負盈虧與自主經營。在這一過程中，為體現(xiàn)公有制的本質屬性，對于國有企業(yè)管領的資產，必須表現(xiàn)出國家所有且牢固掌控的姿態(tài)[14]，這種觀念一直持續(xù)至今。為滿足這種需求，《公司法》盡管幾經更改，但在第四條第一款永恒表達著股東的三大權利：資產收益、參與重大決策和選擇管理者。其中，在2005年的大修中，《公司法》將“重大決策權利”變更為“參與重大決策權利”，無形中再次擴張了股東權利，諸如選派受自身掌控的外部董事參與董事會治理，也可以解釋為參與公司重大決策的必要路徑。而對管理人員的選擇權，更是赤裸地表達了股東與董事間的關系，外部董事的去與留完全由政府股東決定。為了回應來自總則的要求，現(xiàn)行《公司法》在分則中確認董事會職權前，規(guī)定了董事會向股東會負責的原則B16。同時，為更好地塑造董事會的工具角色，防止在對公司及其資產進行管理、處分時遭遇來自董事會的反制，《公司法》使其核心決策權力與股東會、經理層乃至其他高級管理人員重疊B17，形成實質上的架空。而對于平臺公司這類的國有獨資公司，雖然并不設置股東會，但由國資委直接行使政府股東職權，其董事會與國資委間的關系并無二致B18。

在《公司法》的包裝下，政府股東可天然地享有掌控國有資本投資運營公司董事會的權力，外部董事亦不例外，其獨立性直接有違《公司法》的價值理念與技術性規(guī)定。對于外部董事的干預可以解釋為股東權力的行使，即使任性妄為，也具有私法意義上的合法性，并不受外界干涉。

（三）行權動機：出資人代表機構的職責偏倚

雖然《公司法》為政府股東提供了權力來源，但仍不能解釋，為何以國資委為首的出資人代表機構頻頻干預，拒絕外部董事的獨立性。或者說，在可授權可控制的選擇空間中，出資人代表機構為什么熱衷于后者？對權力的天然貪戀固然可以解釋部分問題，但卻忽視了曾經國企改革中實施的積極政策。為解決“真正讓中央睡不著”的問題——經濟發(fā)展速度下降——20世紀末至本世紀初，中央和地方曾推行了一段時間較為積極、開放的國企改革政策。大量僵化、虧損乃至微利的國有企業(yè)轉換到私營經濟陣營，國家經濟績效整體好轉[15]。盡管其時國資委尚未成立，但政府整體所扮演的出資人代表形象與今天并無二致，制度環(huán)境差距并不明顯。我們所熟悉的保守政策，或者說出資人代表機構對國有資本的“再控制”，源于以2004年“郎顧之爭”為代表的一系列“國有資產流失案件”。由于擔心“流失”的擴大，出資人代表機構開始樹立國有資產與私有資產的隔離墻，許多中小型國企的收購與兼并被迫停止，對大型國企的投資、參股也障礙重重。且于同年開啟的央企董事會試點以及前一年成立的國有資產監(jiān)督管理委員會，顯然也被投射進了這種“國有資產流失焦慮”。其后國企改革的使命便倒向“維護國有資產安全”與“保證國有資產保值增值”，并被寫入多份法律及政策文件，成為出資人代表機構的核心職責。實際上，對國有資產的保值與增值，蘊含著兩種出資人代表機構與平臺公司的行為邏輯。為實現(xiàn)“增值”，平臺公司必須偏好風險，追求市場化運營方式;而出資人代表機構則應當放權，向純粹的股東角色移動;為實現(xiàn)“保值”，平臺公司需要規(guī)避風險，追求低資本流動狀態(tài)與行政化運行，而出資人代表機構則應當展現(xiàn)控制權，向股東與監(jiān)管者的混合角色移動[16]。兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)，與其在風險中承擔“維護國有資產不利”的責任，出資人代表機構不如舍棄效率，追求安全。在這種目標下，就必須展現(xiàn)對人對事對資本的控制，將平臺公司牢牢握在手中。而外部董事，自然成為了實現(xiàn)安全目標的工具，很難具備獨立性。

四、外部董事緣何獨立

外部董事獨立與否所關聯(lián)的真實命題仍然是政府與國有企業(yè)的關系問題?？梢哉J為，當下政府股東對外部董事的掌控并無違法性，對平臺公司的控制也滿足法律的形式理性B19，但這種行為面臨著來自國有資本改革這一目標正義的“僭越”風險。改革敘事下，外部董事制度或許應在遠離權力的領域取得新的均衡狀態(tài)，達致服務于平臺公司而非權力的躍遷。

（一）改革目標牽引下的獨立需求

2015年發(fā)布的《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》，標志著國企改革進入新階段。這樣一份承載最高意志的文件明確表述了新階段改革的總體目標——在國企中普遍建立政企分開的現(xiàn)代企業(yè)制度。在目標的落實部分，提出“以管資本為主改革國有資本授權經營體制”。而2018年發(fā)布的《實施意見》規(guī)定了“實現(xiàn)國有資本所有權與企業(yè)經營權分離”的試點目標，正是對“政企分開”的再度詮釋。無論是“管資本”還是“兩權分離”，都注定要求從政府股東權中做減法，減去曾經“管人管事”的權力，這是改革的應有之義。對外部董事的掌控，不僅違背“管資本”的授權經營體制改革目標，也直接造成政府股東與平臺公司的捆綁，阻礙“兩權分離”的實現(xiàn)。外部董事因此必須解綁于政府。同時，授權經營體制改革選擇三級體制為方向，一方面是希望國有資本投資運營公司充當政府與國有企業(yè)的“隔離帶”，緩沖政府的不當干預;另一方面也是借助平臺公司的企業(yè)制度塑造完備的股東人格[17]，在向下授權中截流并行使國有資本經營權[18]，徹底根治國有資本所有人缺位的問題。可見，只有充分自治的平臺公司，才能在國有企業(yè)股東位置真正置換出資人代表機構，對國有資本經營權實現(xiàn)充分行使。而外部董事如此重要的治理主體，對于平臺公司自主決策、承載國有資本經營權無疑具有重大意義。

建基于此，無論是宏觀的國企改革階段性目標，還是中觀的授權經營體制改革目標，抑或微觀的國有資本投資、運營公司建設目標，其主線脈絡均是抑制政府而壯大平臺公司。因此，外部董事必須獨立于政府股東，或至少在現(xiàn)有體制上做出讓步，使外部董事與政府保持距離。唯有如此，平臺公司及其他國有企業(yè)才能享有經營自主權，新授權經營體制才能順利建立，“政企分開”的改革計劃才能實現(xiàn)。

（二）私法關系統(tǒng)轄下的獨立需求

以法學視角觀察國有資本授權經營體制改革，首要做定論的便是體制中各主體間的法律關系。其中最為核心的莫過于出資代表人機構與平臺公司的關系認定。對此，大量研究有著“委托代理關系”的表述，認為政府與平臺公司是委托人與代理人，但這類研究仍借用經濟學話語，現(xiàn)代經濟學中的“委托代理”顯然寬泛于法律中的“代理關系”，其可定義為：“委托主體委托代理人根據委托人利益從事某些活動，并相應地授權代理人某些決策權的契約關系”[19]?？梢?，所謂“委托代理”關系之成立由內部決定，而不像法律代理中依代理人行為法律效果歸屬于被代理人始得成立。因此，“委托代理”不適于直接寫入法律文本。另有學者在總結政策文件與現(xiàn)實情況的基礎上，從制度設計的目標、法律關系的構造與權利狀態(tài)和產生的法律后果三方面分析，得出授權經營關系本質上屬于信托關系的結論[20]。這在現(xiàn)有制度環(huán)境下仍然成立。首先，國有資本投資、運營公司以自身名義進行法律行為，其法律后果歸屬于自身，這與代理相區(qū)別并與信托制度相一致B20。其次，國有資本的授權經營是政府將國有資本委托于平臺公司，進而促進國有資本保值增值的制度安排。這和信托制度下委托人將財產權轉移至受托人，而后者依信托合同鎖定，為收益人或特定目的管理、處分信托財產的法律關系相一致[14]。再次，在政策文件要求下，中央與各地國資委發(fā)布的授權文件可視為出資代表人機構與平臺公司的信托合同，從而滿足《信托法》對信托的要式法律行為要求B21。最后，國務院在2015年發(fā)布的《關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》中，要求國資委通過授權的形式將政府授予國資委的“出資人職責”向平臺公司授出，而平臺公司對于下屬國有企業(yè)僅行使股東權利?？梢姡瑖Y委與平臺公司之間并非簡單的股權關系，而是承載著出資人職責的信托關系。

依據信托法律關系，受托人在委托人外在意思管轄的空白之處享有行為自由[21]。因而出資人代表機構與平臺公司間的權利義務僅由信托合同確定，合同之外便是平臺公司自由發(fā)揮的空間。依據《信托法》等法律的相關規(guī)定，信托合同只有在違反法律、行政法規(guī)時無效?，F(xiàn)對于外部董事之規(guī)定散見于政策文件、地方法規(guī)和國資委發(fā)布的“紅頭文件”中，其效力層級過低，無法構成信托合同的無效邊界。因此，除非出資人代表機構枉顧改革目標，將外部董事權力在信托合同中收歸己有，否則不得行使任何形式的干預權利。

（三）淡馬錫經驗下的獨立需求

新授權經營體制的建立與推廣是新加坡淡馬錫模式中國化的明證[22]。淡馬錫私人控股有限公司，國內常稱為淡馬錫公司（Temasek），其國有獨資（由新加坡財政部100%控股）、下屬國有企業(yè)群的特征以及保證國有資產保值增值的使命與國內平臺公司相同，被認為是中國授權經營體制改革的范本。實際上，回溯至國資委成立初期，首任掌門人李榮融便在多個場合表態(tài)欲學習淡馬錫模式。然而無論是地方組建的國有控股公司，還是中央兩次成立的匯金公司，都未能修成一例正果[23]。究其原因，便是淡馬錫模式的核心在于借由高度完備、自治的董事會獨立于政府股東[24]，而國內如前文所述，出資人代表機構仍然借助控制外部董事牢牢掌控平臺公司管理層，并希望在未來的改革中強化這一趨勢。緊密的政企關系成為出資人代表機構監(jiān)管者與股東的雙重角色、經濟與政治的雙重承諾順延至平臺公司的路徑，并擾亂其行為策略，使其在對下屬國有企業(yè)的治理中顯得矛盾且變動不居[25]，致使企業(yè)運行效率降低，甚至阻礙國有資產的保值增值。

通過匯總新加坡《憲法》《公司法》、淡馬錫公司章程及其近三年的年度報告B22，可以描繪出淡馬錫董事會的如下特點：首先，根據《新加坡公司法》，作為一家“享有豁免權的私人公司”，淡馬錫公司不得擁有超過20位股東。先進董事會成員僅13人。其次，董事會成員絕大多數由非執(zhí)行董事（即外部董事）組成，執(zhí)行董事僅占極少數席位（多數情況下1席，現(xiàn)今為兩席）。且非執(zhí)行董事基本均為兼職。再次，董事長與首席執(zhí)行長兼任的執(zhí)行董事一般同時具有商業(yè)與從政經歷（如現(xiàn)今的董事長林文興與首席執(zhí)行長何晶）。其余成員也有少數擁有從政經歷（如現(xiàn)任董事陳育寵）。復次，董事會與政府股東（財政部長）B23權力邊界清晰。董事會專有各類重大經營決策權力，且不得被股東收回與下放B24。除非淡馬錫之行為已經或者可能危害積累儲備金B(yǎng)25，政府股東不得以任何形式干預公司的決策、經營。最后，淡馬錫董事的選任歷經四個程序，最初由董事會下屬領袖培育與薪酬委員會提名，再由董事會表決，接著送交財政部下設財長公司的董事任命委員會獲得通過，最終由新加坡總統(tǒng)決定。這其中，最為重要的是董事會下屬委員會與被稱為“第二把鑰匙”的新加坡總統(tǒng)，前者決定董事的準人選與競爭范圍，后者則擁有在威脅總儲備金時罷免淡馬錫董事的發(fā)起權與單方決定權。這種總統(tǒng)把握決定性權力的安排消解了政府股東與董事會專制的可能，使淡馬錫忠誠于國家，并獲得“控股而獨立”的地位[26]。

淡馬錫出眾的業(yè)績正面印證了其治理結構、政企關系的合理性。以儲備金為界限，劃定的股東權力紅線以及對董事選任的獨特安排對我國授權經營體制改革下平臺公司的建設頗具意義。外部董事的選任主體至少應當分散化，且核心偏離出資人代表機構，董事會自身必須深度參與其中，擁有話語權。而“第二把鑰匙”也可在淡化制度嵌入性的前提下移植入我國外部董事法律規(guī)范中，具體建構將在后文詳述。

至此，外部董事的獨立性經由改革目標的分析取得了本土資源的支持，又經法律關系涵攝成為了規(guī)范要求，并在域外經驗的對比下證實了可操作性。外部董事已無維持均衡現(xiàn)狀的支撐，“由實然向應然”的制度變遷獲得了動因。然外部董事究竟應當如何獨立？其獨立形象應包含何種細節(jié)？怎樣獨立才是最具效率、最有成功可能的制度安排？這需要在考慮中國政治現(xiàn)實的前提下展開分析。

五、改革敘事下的突圍與躍遷：外部董事獨立性建構

外部董事的獨立性已經成為新授權經營體制成敗的關鍵，然法律改革是一種“政治平衡的藝術”，在頗具政治性的國有資本領域更是如此。因此，對有關法律制度的革新也應當盡量保持謙抑，在既有體制可承受范圍內進行，以減少過程中的政治交易成本，獲得更多的政治支持，使新授權經營體制改革成為一個“平滑、連續(xù)的過程”[27]，防止因外部董事的激進重構再現(xiàn)“郎顧之爭”后的倒行逆施。在轉型國家中，政治交易成本并不與收益做相對分析，而是一個獨立且絕對的概念[28]，即只要某一動議（包括修法）對既有格局的沖擊過大，引起各方利益主體的反制，則生成過高的政治交易成本，就算存在超出成本的改革紅利，該動議亦難以實現(xiàn)初衷。秉持著降低政治交易成本的理念，可將外部董事獨立性的法律建構方式予以排序：首選應當是既有制度用盡，在不變動法律文本的前提下喚醒未被充分利用的制度工具;其次是傳統(tǒng)法律修正，在尊重現(xiàn)有法律架構尤其是主體框架下對法律施以修繕;最后是另立新法，即不得不廢立利益主體的情形，但仍要對被廢黜、貶損的利益主體做出適當安排。本著這種“銖錙必較”的態(tài)度，可以認為外部董事獨立性的構建應當在如下幾種謙抑路徑下展開。

（一）劃定國有資產監(jiān)管權力紅線

我國國有資產監(jiān)管權與經營權曾經融為一體，現(xiàn)今，在出資人代表機構的授權下，兩權始得分離。因此，有什么樣的國有資產監(jiān)管體制就有什么樣的授權經營體制[29]，二者實為同一改革進程的兩個方面。然而整體改革畢竟在出資人代表機構的“同意”下推動，即使在未來形成相對靜態(tài)的權力兩分結構，也不能保證其穩(wěn)定性。權力可授予亦可收回，在出資人代表機構認為國有資本投資、運營公司不能承擔應有職責的情況下，已經授出的外部董事一系列權力也極可能被強行收回。而這種收回行為，一方面因《公司法》確立的股東本位而獲得私法意義上的合法性;另一方面，也極可能本身即是規(guī)范性文件的形式，獲得公法意義上的合法性。再加上出資人代表機構懼怕承擔的維護國有資產安全不利的責任，使其行為策略偏向保守與控制，外部董事之獨立性或僅是曇花一現(xiàn)。然無論是修改《公司法》中的股東本位主義，抑或放寬國有資產維護責任，都將對既有法律規(guī)范大規(guī)模揚棄，存在極大的政治交易成本，不具現(xiàn)實性。為此，唯一可行的路徑便是仿照淡馬錫公司，在國有資產監(jiān)管權與國有資產經營權間筑起嚴密的權力邊界，一方面要使經營權得對抗監(jiān)管權，獲得邊界范圍內的消極自由;另一方面也要使監(jiān)管權在適當的情況下能夠進行干預，擁有例外情形下的積極自由。

淡馬錫公司具有維持或增加積累儲備金的義務，財政部長及總統(tǒng)除淡馬錫公司之行為已經或即將危害積累儲備金，不得行使任何形式的干預權力。我國國有資本投資、運營公司也負有使國有資本保值增值的使命，因此國有資本的維持應當是監(jiān)管權行使的紅線。當平臺公司的經營行為并無減損國有資本的可能，出資人代表機構與外部董事任免機構（第二把鑰匙）不得對其行使包括罷免外部董事在內的干預權力;當平臺公司從事或即將從事危險行為，危害國有資本安全，則可行使干預權力。這就要求，兩大機構應事先審閱平臺公司年度預算，尋找或有的風險并進行事前干預;事中出資人代表機構須與政府董事保持信息暢通，兩大機構須關注平臺公司動向;事后兩大機構的干預權須能夠追責，以防止肆意濫用。同時，該權力必須有類型與范圍的限制，必須尊重外部董事基本制度，不得沖擊業(yè)已形成的外部董事獨立性。

（二）修繕平臺公司外部董事主體法律機制

當國有資產監(jiān)管權力受到限制，兩權分離的結構獲得穩(wěn)定性保障，始得討論外部董事之獨立性建構。其中，當務之急的便是修繕外部董事主體法律制度，以填補平臺公司董事會結構的法制空白，壓縮政府股東干預外部董事的權力場域。在這一過程中應秉承對外部董事“分而治之”的思路。

1“獨立董事”與“政府董事”

外部董事并非純粹的法律概念，在理論上可以界分為政府董事與獨立董事，前者向政府股東負責，后者則相反，負有防止政府過度干預的使命。此處亟須說明的一點是，理論界在外部董事的內部構成中不約而同地使用政府董事這一概念時，基于不同考量提出了與之相對的“獨立董事”與“社會化董事”兩種制度進路。前者著眼于平臺公司董事會的獨立性需求，認為外部董事除保證董事會不被管理層俘獲外，也應通過獨立董事的構建擺脫政府股東的不當操控，為此獨立董事具備與政府董事截然相反的制度目的——防止政府過度干預，并應當在制度層面獲得獨立性保障[5];后者聚焦國有企業(yè)嚴重的內部人控制問題，希望董事會最大程度地與管理層保持距離，同時具備足夠支撐行權履職的專業(yè)素養(yǎng)，以社會化要求強調外部董事的社會來源來改良其時外部董事的行政同質化境況，增益外部董事對企業(yè)運營的監(jiān)督能力[30]。另有學者在后續(xù)的研究中不再將社會化董事等同于外部董事，而是將之與政府董事并列，共同組成平臺公司外部董事[31]。然而與前者相比，兩種意義上的社會化董事均只強調社會來源與專業(yè)素養(yǎng)，并不具備面向政府股東的獨立性，在選任、激勵等各方面與政府股東無異，無法在企業(yè)治理中與政府股東博弈;同時，社會化董事所針對的內部人控制問題，亦可交由獨立董事解決，這既在邏輯上成立也在現(xiàn)實經驗中證明可行。為此，本文沿用獨立董事而非社會化董事的理論建構。

現(xiàn)有體制下，外部董事均為實質意義上的政府董事，董事會結構中并不存在獨立性生成的土壤。為此，必須及時在平臺公司董事會中新建獨立董事制度。同時，也不應對政府董事完全否定，在經濟學視角下，新建的平臺公司實際上延長了下屬國有企業(yè)與政府股東的“委托代理鏈條”[30]，加劇了國有資產流失風險。此時政府董事的信息傳遞功能可縮短鏈條，在平臺公司從事危險行為前向政府股東匯報，從而啟動股東干預權，保護國有資產。這既有理論價值，又保留了政府股東在董事會建設中的主體地位，易于讓政府股東“批準”外部董事獨立性的建構，減少政治交易成本與改革阻力。

在具體席位的設置上，仍可采取分類設計的思路，以和國有企業(yè)整體改革相匹配，輸出彌合不同類型平臺公司需求的治理資源。對于商業(yè)類國有資本投資運營公司B26可只設置一位政府股東，負擔最基本的信息傳遞與股東意志表達，獨立董事不僅占據其余外部董事席位也要在董事會中占據多數;對于政策類國有資本投資運營公司可設置與獨立董事數量相同的政府董事，以形成適當的內部制衡，防止公益目標遷移，并最終形成政府董事、獨立董事與內部董事（包括執(zhí)行董事與職工董事）各占三分之一的董事會格局[32]。

2“專職外董”與“兼職外董”

在規(guī)范上，外部董事可分為專職外董與兼職外董。這為外部董事獨立性的構建提供了“軀殼”。直接在外部董事下設立獨立董事與政府董事必將遭遇巨大的政治壓力與技術難度，直接碰撞的便是證監(jiān)會捷足先登在上市國有企業(yè)中設立的“獨立董事”制度。為此可以將本就行政隸屬性更強的專職外董改造為實質政府董事，而規(guī)范名義不變，僅需在其職責中聲明原本就有的“忠誠義務”即可。同理，可將行政隸屬性較弱，而市場化更明顯的兼職外董改造為實質獨立董事，而規(guī)范名義不變，需要在其職責中表明僅向公司而非出資人代表機構盡忠誠、勤勉義務，并建立一系列的制度保障。

這種建構方式在保留現(xiàn)有外部董事主體框架，消弭部分政治交易成本與改革阻力的同時，也順應了世界范圍內現(xiàn)代企業(yè)以“兼職獨立董事”為治理核心的趨勢[33]。國內平臺公司建設的范本，淡馬錫公司的董事會結構即是如此。在資源支持理論下，與專職相比，“兼職獨董”能夠借助良好的外部關系為企業(yè)降低交易成本，促進交易機會的獲取，同時也可為企業(yè)直接提供各類社會資源。這已經為源自中國情景的實證研究證實[34]。在商業(yè)類平臺公司董事會中，實質上的“兼職獨董”——兼職外部董事——占據多數席位，無疑能夠進一步實現(xiàn)良性治理。是故，應當將現(xiàn)有法律規(guī)范中“兼職”的授權屬性變?yōu)槊顚傩?，即將兼職之自由變?yōu)榧媛氈x務，使獨立且兼職的獨立董事與隸屬且專職的政府董事共同組成具有現(xiàn)代面向的董事會結構[35]。

（三）革新獨立性支持法律體系

為保障獨立董事的獨立性，仍需進一步完善、優(yōu)化相關法律機制，具體包括：

1選任機制的革新

（1）選任主體分散化。政府董事的選任由政府股東直接指定，甚至可由現(xiàn)任公務員中挑選，不必贅述。但現(xiàn)有體制下，獨立董事的選任權亦集中于政府股東手中，這是其獨立性遭否認的重要原因。為此，國有資本投資運營公司應當仿照淡馬錫公司，將獨立董事選任權分散于董事會、出資人代表機構與“第二把鑰匙”手中，即獨立董事經由董事會下屬提名委員會提名（這也符合了《實施意見》中對平臺公司掌握“選任權”的要求），在董事會表決通過并送交出資人代表機構，再次通過后由“第二把鑰匙”決定任命。對于“第二把鑰匙”之選擇，需要做本土化考量。新加坡總統(tǒng)是為國家元首，并不握有實權，且與新加坡政府相獨立。在我國眾多的國家機構中，比較適合的可以是人民代表大會。其相對于政府保持獨立并在所有權鏈條上更加靠近平臺公司的原始股東——人民，同時國家權力機關的地位使其成為國家的剩余權力中心，在新誕生的任命權歸屬上具備天然優(yōu)先性。此外，以現(xiàn)有的人民代表大會而非新設的國家機構（如“人民股東會”）分享權力，也是對現(xiàn)有格局沖擊最小的制度安排，符合降低政治交易成本的理念。在現(xiàn)階段，中央及地方管屬的平臺公司獨立董事之任命最終決定權可由全國及各地人民代表大會常務委員會行使，未來可在常務委員會下逐步成立專事平臺公司獨立董事任命與解職的專門委員會。

（2）擴展“相關市場”。在“外部董事人才庫”制度下，一方面，“人才入庫”需經國資委批準，架空了平臺公司董事會下屬委員會的提名權;另一方面，也嚴重限制了人才間的競爭。狹隘的人才庫成為了準外部董事間競職的“相關市場”，極大縮減了企業(yè)的選擇范圍。因此，應當廢除“外部董事人才庫”制度，使董事會廣泛吸納全社會乃至域外范圍的專業(yè)人士，形成類似于淡馬錫公司一般無國籍限制的董事會結構。

2激勵機制的革新

傳統(tǒng)研究認為，在外部董事接受了來自公司的重大經濟利益后，將會過度依賴公司而無法履行監(jiān)督職責。尤其是來自公司的股權激勵，會直接導致外部董事被公司同化[36]。對這一觀點，政府股東十分接受，在各類關于國有企業(yè)股權激勵的規(guī)范文件中，都可見到“外部董事暫不納入股權激勵計劃”的表述B27。然而在“外部性”等同于“獨立性”被經驗與邏輯雙重證偽[37]，同時域外廣泛采取相反做法的前提下，可以逐步放開對外部董事實施股權激勵的禁令[38]。一方面，“對國企改制而言……參與持股員工的范圍應當盡量廣泛，對象應該是全體員工或至少是大部分員工”[39]，“理由很簡單，現(xiàn)代企業(yè)需要的是全體員工的智慧與努力……如果大量員工沒有納入激勵范疇，不僅激勵的效果會大打折扣，而且會喪失員工持股的本來意義”[40]。另一方面，賦予外部董事適當的股權，可使其更加忠誠于企業(yè)，進一步剝離其與股東間的關系。這對于培養(yǎng)外部董事獨立性具有重要意義。不過平臺公司的股權為絕對意義上的國有資本，其法律形態(tài)為國有獨資公司，現(xiàn)階段國企改革中股權激勵運用的“天花板”僅限于混合所有制企業(yè)B28，加之股權激勵也確有可能成為內部人與外部董事不當勾連的渠徑，相應的激勵制度可謂涉足雙重禁區(qū)，務必在法律限定、第三方審查與人大核準的交互制約下穩(wěn)健展開。

政府董事可先不納入股權激勵計劃，其工資薪酬全部由政府股東決定并發(fā)放;而對于獨立董事，在政策將平臺公司（國有獨資公司）納入股權激勵范圍后可以逐步構建與固定津貼并列的股權激勵機制，由法律確定股權激勵的各項邊界，明確激勵方式為虛擬股票、在職分紅、股票增值權分享等，使受激勵獨立董事僅享有分紅權利，同時限制股權激勵的最低條件、最高比例與最長期限等，綜合保證平臺公司的國有絕對控股;具體激勵方案的制定與決策的做出可由企業(yè)董事會下屬薪酬委員會負責，并經董事會層面表決通過，但必須經法定第三方機構審計，并由人大相應委員會最終決定，嚴防獨立董事以權謀私甚至與內部人串聯(lián)。同時，對于原有的固定津貼，也可由人大相關委員會決定與發(fā)放，進一步降低獨立董事被政府股東及內部人俘獲的可能。

3退出機制的革新

外部董事的退出機制與選任機制相仿，都存在決定主體集中于政府股東的問題。在國有資本投資運營公司中，政府董事之退出可由出資人代表機構自行決定，而獨立董事的退出決定權必須分散。首先，分散于獨立董事自身。獨立董事與平臺公司間是雇傭關系，遵循《勞動合同法》的調整，一般情況下都得主動請辭，且無法定事由其他機構不得阻礙。其次，分散于董事會。在相關獨立董事不稱職或無法履職的情況下，董事會可做出決定，辭退該獨立董事。但該權力并非決定權力。最后，分散于人民代表大會有關機構。人大常委會或專門委員會掌握獨立董事退出的決定權。且該決定權一方面為其他機構發(fā)起罷免決議時的后置決定權，同時也是人大常委會或專門委員會作為“第二把鑰匙”主動發(fā)起的單向決定權，“單向”是指該權力一旦啟動，其他機構不得阻礙。但啟動受平臺公司在相關獨立董事驅動下行使或即將行使危險行為，損害國有資產的前提限制。這是為了保障平臺公司不致在獨立于政府股東后，又遭受董事會的專制，遂由作為“中間方”的人大有關機構做人事上的調整與最終裁斷。政府股東不參與獨立董事辭職與董事會罷免過程中的退出決定，但仍可保留部分權力。該權力亦表現(xiàn)為危險行為下的提議罷免權力，且無單向性，必須由人大有關機構最終決定。這是在最大程度上限制政府，保證獨立董事獨立性的基礎上，賦予其適合的股東監(jiān)督權力。

六、結語

“如果所有的生產資料都掌控在一個人手中，不管這在名義上是屬于整個社會的，還是屬于一個獨裁者的，誰行使這個管理權，誰就有全權控制我們”[41]。作為公有制經濟的實現(xiàn)形式，國有資本實為全民所有，但其“管理權”卻始終由政府集中代行。只有為外部董事松綁，還治理權予平臺公司，才能夠真正樹立表征效率與自由的新授權經營體制。否則，外部董事與平臺公司治理權仍舊掌握于政府股東手中，新舊體制并無區(qū)別，徒徒浪費改革資源與機遇而已。對平臺公司外部董事的制度剖析，尚且呈現(xiàn)了授權經營體制改革障礙的一隅。如何澄清國有資本監(jiān)管權與經營權邊界，怎樣建構國資委、平臺公司與國有企業(yè)三者間的應然關系，仍亟待理論界提供智識。

注釋：

①?截至2019年7月19日，中央層面共改組、組建了21家國有資本投資、運營公司。地方層面包括重慶、廣東、浙江、山東、山西、江蘇、湖北七個省份與直轄市改組、組建了省屬國有資本投資、運營公司。

②?因為國有資本投資運營公司不設股東會，外部董事“選擇權”自然由其董事會行使。

③?本文共統(tǒng)計中央政策文件與法規(guī)11份，包括《董事會試點中央企業(yè)董事報酬及待遇管理暫行辦法》（2019）、《董事會試點中央企業(yè)外部董事履職行為規(guī)范》（2009）、《董事會試點中央企業(yè)高級管理人員薪酬管理指導意見》（2009）、《董事會試點中央企業(yè)高級管理人員經營業(yè)績考核工作指導意見》（2009）、《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》（2009）、《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》（2017）、《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》（2009）、《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》（2018）、《國務院關于改革和完善國有資產管理體制的若干意見》（2015）、《中共中央、國務院關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》（2015）、《國務院改革國有資本授權經營體制方案》（2019）。

④?所謂“董事會中心主義”，是指在公司的建立與運行中，將事項決斷權配置給董事會，并賦予其剩余權力中心地位，股東則僅保留重大事項決定權，并需要法律及章程授權的一種經營策略與法律理念。其與我國《公司法》奉行的“股東中心主義”形成對立，代表現(xiàn)代企業(yè)制度的變革方向。詳情參見馬振江.構建董事會中心主義的公司法人治理結構[J].東北師范大學學報（哲學社會科學版），2009（2）：75-80.

⑤?參見《關于中央企業(yè)建立和完善國有獨資公司董事會試點工作的通知》。

⑥?如《董事會試點中央企業(yè)高級管理人員薪酬管理指導意見》中規(guī)定外部董事（薪酬委員會）調整調整公司高管薪酬超出一定比例須事先經國資委同意;再如《董事會試點中央企業(yè)高級管理人員經營業(yè)績考核工作指導意見》中規(guī)定外部董事（考核委員會）須及時向國資委報備經營業(yè)績考核文件。

⑦?如《董事會試點企業(yè)董事報酬及待遇管理暫行辦法》中規(guī)定外部董事報酬及待遇由國資委決定，非經國資委同意，外部董事不得領取任職公司給予的報酬。

⑧?參見《董事會中央試點企業(yè)董事會規(guī)范運行暫行辦法》第10條。

⑨?參見《國務院辦公廳關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》。

⑩?如河北省、北京市、黑龍江省、山東省、湖南省等皆是如此（參見：河北省人民政府官網：省國資委建立外部董事人才庫[EB/OL].http：//www.hebei.gov.cn/hebei/11937442/10761139/13919147/index.html.

B11?參見《董事會試點中央企業(yè)專職外部董事管理辦法（試行）》。

B12?本部分統(tǒng)計相關政策文件及法規(guī)中，涉及外部董事但并不關聯(lián)制度的內容。如國務院辦公廳發(fā)布的《關于進一步完善國有企業(yè)法人治理結構的指導意見》中規(guī)定：外部董事要與出資人機構加強溝通。

B13?如《云南省省屬國有企業(yè)外部董管理辦法（試行）》《天津市市管國有企業(yè)外部董事管理辦法》《陜西省省屬國有企業(yè)外部董事管理辦法》等地方國有企業(yè)外部董事管理辦法均有相同或相似規(guī)定。

B14?同B13。

B15?西方法學家借助歷史鉤沉，發(fā)現(xiàn)羅馬教會法學派的法人理論模式由各地采用之后，中世紀的政治理論在教會和國家的構建上，相當大程度使用了如同“社團法人”一般的代議觀念。參見Otto?von?Gieke.The?Development?of?Political?Theory.America：W.?W.Norton?Company，1939：241.轉引自鄧峰.代議制的公司[M].北京：北京大學出版社，2015：12.

B16?參見《公司法》（2018）第四十六條、第一百零八條第三款。

B17?參見《公司法》第三十七條、第四十六條、第四十九條和第六十七條。

B18?參見《公司法》第六十六條和第六十七條。

B19?有學者認為經濟法中形式理性應優(yōu)先于實質理性，具體表現(xiàn)為規(guī)則和程序優(yōu)先，可由形式理性的正當性來自于經濟法事實與目標的不可預測性、實質理性目標的可證偽性、實質理性的不可操作性三個方面論出。詳情參見岳彩申.論經濟法形式理性的優(yōu)先性[J].社會科學研究，2003（5）：78-83.

B20?參見《信托法》第二條。

B21?參見《信托法》第八條。

B22?淡馬錫董事會的制度建設較為分散，本文主要參考《新加坡憲法》第一章以及22A、22B、22C三款內容、《新加坡公司法》第五十章內容、《淡馬錫公司章程》（2009）以及《淡馬錫年度報告2017》《淡馬錫年度報告2018》與《淡馬錫年度報告2019》。本文統(tǒng)計時間截至2019年7月26日。

B23?依據《新加坡財政部長法》第183章之規(guī)定，新加坡財政部長為法人團體。

B24?具體包括：制定整體長遠戰(zhàn)略目標、年度預算、年度經審計的法定財務報表、重大投資與脫售建議、重大融資建議、首席執(zhí)行長的委任及繼任計劃和董事會變動。

B25?總積累儲備金包括淡馬錫在本屆政府就職之后積累的當期儲備金，以及淡馬錫在當屆政府就職前所積累的過去儲備金。

B26?有研究認為國有資本投資運營公司可分為政策類與商業(yè)類，其中前者主要投資、運營、接管公益類國有企業(yè)，后者可再分為商業(yè)類國有資本投資公司與國有資本運營公司，并分別投資、運營商業(yè)二類與商業(yè)一類國有企業(yè)。參見胡鋒.對國有資本投資和運營公司的再認識.[J].經濟體制改革，2017（6）：98-103.

B27?如《國有控股上市公司（境內）實施股權激勵試行辦法》《國有科技型企業(yè)股權和分紅激勵暫行辦法》等規(guī)范文件均有相同或相似的規(guī)定。

B28?參見《中共中央、國務院關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》。

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Description?and?Reconstruction：?A?Study?of?the?Independence?of?External?Directors

in?State?-owned?Capital?Investment?and?Operation?Companies

WANG?Huai-yong，?WANG?He-xiang

（Economic?Law?School，?Southwest?University?of?Political?Science?and?Law，?Chongqing?401120，China）

Abstract：From?the?perspective?of?common?company?law，?the?discussion?on?the?independence?of?external?directors?is?mainly?focused?on?the?relative?isolation?between?them?and?the?internal?management?of?the?company，?which?cannot?promote?localization?as?a?significant?boundary?between?the?external?directors?and?the?government?shareholders?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies.However，?the?separation?of?the?right?to?elect?the?external?directors?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies?in?the?policy?documents?implies?that?it?may?be?independent?of?the?institutional?arrangements?of?government?shareholders.Under?the?existing?legal?rules，?no?matter?what?kind?of?authorized?operation?system，?government?shareholders?can?control?the?governance?of?state-owned?capital?investment?and?operation?companies?by?controlling?external?directors.Based?on?a?more?macro?perspective?of?legal?mechanism，?this?paper?clarifies?the?reasons?for?the?lack?of?independence?of?external?directors.?In?order?to?achieve?the?goal?of?reform，?cater?to?private?law?relations，?and?transplant?Temasek′s?experience，?it?is?necessary?to?deepen?the?independence?needs?of?external?directors?for?investor?representative?institutions，?gradually?clarify?the?power?boundary?of?state-owned?assets?supervision，?and?take?into?account?the?reduction?of?political?transaction?costs?of?reform.Based?on?this，?this?paper?further?puts?forward?comprehensive?suggestions?on?amending?the?law，?in?order?to?solve?the?constructive?puzzles?of?external?directors.

Key?words：authorized?operation?system?reform;?state-owned?capital?investment?and?operation?company;external?directors;?independence;?Temasek?model

（責任編輯：鄭州）