內(nèi)容提要：理論界存在應(yīng)否賦予商標(biāo)在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)的爭議。本文從“忽略了商標(biāo)權(quán)人對在先使用人原使用范圍的‘侵略”、“賦予在先使用人排他權(quán)必然撼動商標(biāo)注冊取得制度”以及“應(yīng)先適用商標(biāo)法解決商標(biāo)在先使用問題”三個角度，論證在現(xiàn)有社會和制度環(huán)境下主張賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)并不適用。但是，特定情形下可以賦予在先使用人一定限度的“排他力”，滿足特定情形的要件應(yīng)包括：商標(biāo)在先使用成立;存在未經(jīng)許可的第三人在商標(biāo)在先使用人原使用范圍內(nèi)

使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為;商標(biāo)權(quán)人拒不履行其排他權(quán)利;第三人的侵權(quán)使用行為危害到在先使用人的合法利益。

關(guān)鍵詞：商標(biāo);在先使用;第59條第3款;排他權(quán)

中圖分類號：DF5233;D9234??文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A??文章編號：1001-148X（2021）03-0135-10

收稿日期：2020-10-21

作者簡介：鄧文（1992-），男，江西新余人，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，法學(xué)博士，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

基金項目：國家社科基金重大項目“驅(qū)動知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略的職務(wù)發(fā)明制度研究”，項目編號：16ZDA076。

“商標(biāo)在先使用”①之所以入法，是對在先使用人實際使用的確認(rèn)，規(guī)則設(shè)立和維持的根本在于平衡在先使用人合法利益、商標(biāo)注冊權(quán)人利益以及相關(guān)公眾不被混淆的公共利益三種利益關(guān)系。從《商標(biāo)法》第59條第3款關(guān)于商標(biāo)在先使用規(guī)則的具體規(guī)定來看，商標(biāo)在先使用僅是法律賦予在先使用人一種消極對抗商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)請求的抗辯手段，在先使用人僅能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，并不具有在原使用范圍內(nèi)排除他人使用的排他權(quán)。但理論界同樣存在觀點認(rèn)為應(yīng)賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)。此“排他權(quán)”是指，在先使用人在原使用范圍內(nèi)享有與商標(biāo)權(quán)人同等的權(quán)利，其不僅可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，并且可以禁止包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何第三人在原使用范圍內(nèi)使用其在先商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)在其原使用范圍內(nèi)存在任何第三人使用其在先商標(biāo)的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應(yīng)的損害賠償。

一、理論界存在應(yīng)否賦予在先使用人排他權(quán)的爭議

使用在先并產(chǎn)生一定影響的在先使用人能夠援引商標(biāo)在先使用規(guī)則對其自身合法利益進(jìn)行保護(hù)，但對于在先使用人通過在先使用行為所產(chǎn)生的“合法利益”應(yīng)否通過更為嚴(yán)格的排他權(quán)的形式予以保護(hù)，理論界存在爭議。

（一）在先使用人不具有排他權(quán)

從本質(zhì)上講，“商標(biāo)在先使用”是商標(biāo)權(quán)權(quán)利限制的一部分，它是為平衡在先使用人利益與商標(biāo)注冊權(quán)人利益，而由法律擬制的一種權(quán)利限制或權(quán)利的例外。正是基于這種利益平衡的需要，在先使用人基于自己在先使用行為所產(chǎn)生的合法利益應(yīng)予受到保護(hù)。商標(biāo)在先使用規(guī)則之所以入法，核心在于商標(biāo)法立法價值取向由原來單純保護(hù)注冊商標(biāo)發(fā)展成保護(hù)注冊商標(biāo)專用權(quán)前提下重視對商標(biāo)的“實際使用”。通過法律規(guī)定，允許在先使用并產(chǎn)生一定影響的使用人可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用在先商標(biāo)，在商標(biāo)權(quán)人提出侵權(quán)請求時，在先使用人可以通過法律規(guī)定進(jìn)行不侵權(quán)抗辯，實質(zhì)就是對“實際使用”的確認(rèn)，對使用形成的“自然狀態(tài)”的保護(hù)，回應(yīng)了商標(biāo)法新的立法價值取向。

但是，對在先使用商標(biāo)的保護(hù)不得動搖商標(biāo)注冊取得制度的根基。當(dāng)前我國取得商標(biāo)注冊專用權(quán)的形式只能是通過注冊，雖然對商標(biāo)實際使用行為予以相應(yīng)保護(hù)，但這種保護(hù)不能是通過授予獨立實體權(quán)利的形式存在，否則使用與注冊都能獲得排他權(quán)，必定會對單一注冊取得制造成沖擊?；诖朔N考量，理論上一般認(rèn)為在先使用人可在原使用范圍繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，但“商標(biāo)在先使用”僅是一種消極對抗商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)請求的抗辯，或在先使用人被動防御的工具，并未賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排除他人使用的排他權(quán)。

（二）應(yīng)賦予在先使用人排他權(quán)的論證邏輯

部分學(xué)者從商標(biāo)在先使用規(guī)則的具體規(guī)定與《反法》第6條第1項規(guī)則相沖突為視角，試圖論證賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)的應(yīng)然性[1]，并沿以下論證邏輯證明其觀點的正確性。

支持此觀點的學(xué)者認(rèn)為，除《商標(biāo)法》對在先使用并產(chǎn)生一定影響的在先商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)外，《反法》中同樣存在關(guān)于未注冊商標(biāo)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定[2-3]。1993年頒布實施的《反法》就明確對未注冊商標(biāo)予以保護(hù)②。雖然2019年新修訂的《反法》對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)規(guī)定的內(nèi)容有所變化，但是其保護(hù)未注冊標(biāo)識的理論基礎(chǔ)沒有改變[4-5]。具體而言，是指商業(yè)標(biāo)識通過使用達(dá)到一定知名度的要求，就具有了反法所保護(hù)的正當(dāng)利益，他人擅自使用該商業(yè)標(biāo)識，且容易造成相關(guān)公眾混淆時，商業(yè)標(biāo)識使用人就可以依《反法》第6條第1項之規(guī)定向法院主張申請排除第三人的使用。如此便意味著，在先使用并產(chǎn)生一定影響的在先商標(biāo)，也滿足“商業(yè)標(biāo)識通過使用達(dá)到一定知名度”的要求，具有反法所保護(hù)的正當(dāng)利益，同樣可以主張反法予以保護(hù)。

既然在先使用并產(chǎn)生一定影響的在先商標(biāo)，既可以通過商標(biāo)在先使用規(guī)則規(guī)定主張在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，又可以通過反法主張排除他人對其在先商標(biāo)的使用，如此，便容易形成商標(biāo)權(quán)利同反不正當(dāng)競爭權(quán)益相沖突的局面。這種沖突具體表現(xiàn)在：若在先使用并產(chǎn)生一定影響的在先商標(biāo)使用人向法院提出請求，要求依據(jù)《反法》第6條第1項的規(guī)定，排除商標(biāo)權(quán)人的使用，法院應(yīng)否支持在先商標(biāo)使用人的主張？即法院應(yīng)否根據(jù)在先使用人的反不正當(dāng)競爭權(quán)益排除商標(biāo)權(quán)人權(quán)利？再如，若存在第三人使用在先商標(biāo)，且恰巧在在先使用人原使用范圍內(nèi)使用，此時商標(biāo)權(quán)人當(dāng)然可以依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，出于維護(hù)其商標(biāo)權(quán)利的目的，要求此第三人停止使用并賠償損失;但在先使用人也可依據(jù)《反法》第6條第1項的規(guī)定，出于維護(hù)其反不正當(dāng)競爭權(quán)益的目的，要求此第三人停止使用并賠償損失。此時第三人應(yīng)向在先使用人賠償損害，還是向商標(biāo)權(quán)人賠償損失？從以上假設(shè)中，也反映出商標(biāo)權(quán)利與反不正當(dāng)競爭權(quán)益的沖突。

細(xì)言之，商標(biāo)在先使用規(guī)則旨在平衡在先使用人利益與商標(biāo)權(quán)人利益，為實現(xiàn)在先使用人合法利益與商標(biāo)權(quán)人利益得以合理分割之目的，其規(guī)定在先使用人僅可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用在先商標(biāo)，并且權(quán)利人可要求其附加區(qū)別標(biāo)識。但有學(xué)者指出，“商標(biāo)在先使用規(guī)則只是形成了在先商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)人注冊商標(biāo)共存的狀態(tài)，而沒有明確規(guī)定共存商標(biāo)在禁止權(quán)與損害求償權(quán)方面的沖突處理”[1]。依照對商標(biāo)在先使用的理解，商標(biāo)在先使用僅是權(quán)利的限制，或權(quán)利的例外規(guī)定，在先使用人僅有對抗商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的抗辯，而不具有請求法院禁止他人使用的禁止權(quán)，或向第三人請求損害賠償?shù)那髢敊?quán)。不過并非所有的商標(biāo)在先使用人都不得禁止他人使用，若在先商標(biāo)的使用達(dá)到馳名的狀態(tài)，其當(dāng)然可以依照未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)定阻止他人注冊并使用。但是，事實上，如果存在第三人未經(jīng)許可在在先商標(biāo)知名度覆蓋的地域范圍內(nèi)使用的情況，不僅商標(biāo)權(quán)人可以依《商標(biāo)法》維護(hù)其合法的商標(biāo)權(quán)利，在先使用人也可以通過《反法》維護(hù)其正當(dāng)競爭權(quán)益。不論是商標(biāo)權(quán)利人，還是在先使用人，都可以請求法院禁止第三人使用該在先商標(biāo)，且要求第三人賠償相應(yīng)損失。商標(biāo)權(quán)人請求權(quán)的基礎(chǔ)在于通過申請注冊獲準(zhǔn)的商標(biāo)權(quán)利，在先使用人請求權(quán)的基礎(chǔ)在于通過對未注冊標(biāo)識使用產(chǎn)生知名度后獲得的正當(dāng)競爭權(quán)益。兩者都存在正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)。如此，便造成了基于注冊制度而擬制的商標(biāo)權(quán)就與基于使用制度而承認(rèn)的反不正當(dāng)競爭法益發(fā)生了沖突[1]。

從兩法對商譽(yù)保護(hù)的視角，商標(biāo)上所承載的商譽(yù)是商標(biāo)法保護(hù)商標(biāo)的基礎(chǔ)[1]。在先商標(biāo)之所以能夠獲得保護(hù)，在于在先使用人通過其誠實善意的勞動，形成了足夠可供保護(hù)的利益，這部分合法利益即是指在先使用人通過使用行為形成的商譽(yù)，商標(biāo)法之所以對在先使用人合法利益予以保護(hù)，就是因為此商譽(yù)的存在。道理相同，反法之所以對具有知名度的在先商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，就是因為在先商標(biāo)之上承載著相應(yīng)的商譽(yù)，而這部分商譽(yù)就相當(dāng)于在先使用人的正當(dāng)競爭權(quán)益，一旦他人侵犯，在先使用人當(dāng)然可以依據(jù)反法的規(guī)定予以排除。商標(biāo)注冊制度是為宏觀效率的目的而建立商標(biāo)使用秩序，反法是為保護(hù)真實商譽(yù)而確立商業(yè)標(biāo)志使用秩序，鑒于商譽(yù)保護(hù)在商標(biāo)法上的重要地位，效率目的的價值追求必須為商譽(yù)保護(hù)做出足夠的妥協(xié)。這就要求，在后商標(biāo)注冊人在在先使用人建立商譽(yù)的地域內(nèi)不僅不能使用其商標(biāo)，也不應(yīng)享有請求權(quán)，該地域范圍內(nèi)的排他權(quán)應(yīng)被完整地賦予在先使用人[1]。

基于以上的論證邏輯，學(xué)者指出，當(dāng)前立法者對注冊商標(biāo)權(quán)的保護(hù)水平過高?！皯?yīng)當(dāng)在商標(biāo)在先使用規(guī)則中進(jìn)一步增加對注冊商標(biāo)權(quán)的限制以更好地平衡各方利益，使得該規(guī)則更加公平和高效，以解決商標(biāo)在先使用規(guī)則適用不足”[1]。這種限制指否定在后注冊商標(biāo)權(quán)人在原使用范圍的排他權(quán)，而將排他權(quán)賦予給在先使用人。即賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)：在先使用人在原使用范圍內(nèi)享有與商標(biāo)權(quán)人同等的權(quán)利，其不僅可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，并且可以禁止包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何第三人使用其在先商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)在其原使用范圍內(nèi)存在任何第三人使用其在先商標(biāo)的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應(yīng)的損害賠償。

概而言之，理論上一般認(rèn)為，商標(biāo)在先使用僅是一種不侵權(quán)抗辯，在先使用人僅可就其在先使用產(chǎn)生的合法利益予以保護(hù)，在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，而不享有其它任何權(quán)利。但同樣有觀點認(rèn)為，從商標(biāo)權(quán)利與不正當(dāng)競爭權(quán)益沖突的視角，應(yīng)支持在先使用人在原使用范圍內(nèi)享有排他權(quán)。關(guān)于商標(biāo)在先使用規(guī)則中在先使用人是否享有排他權(quán)依然存在爭議。

二、域外關(guān)于賦予在先使用人全部排他權(quán)的規(guī)定及比較

從域外關(guān)于商標(biāo)在先使用具體立法規(guī)定或判例來看，域外多數(shù)國家或地區(qū)一般將商標(biāo)在先使用認(rèn)定為僅是一種消極對抗商標(biāo)權(quán)人侵權(quán)請求的抗辯，在先使用人僅能在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，并不具有在原使用范圍內(nèi)排除他人使用的排他權(quán)。例如我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”將商標(biāo)在先使用規(guī)定在第36條“商標(biāo)權(quán)效力之限制”，即是將商標(biāo)在先使用視為對商標(biāo)權(quán)權(quán)利的一種限制，而且從其具體內(nèi)容規(guī)定來看，在先使用人僅能在原商品或服務(wù)類別繼續(xù)使用在先商標(biāo)，不存在任何排他權(quán)利，也無權(quán)禁止他人對其在先商標(biāo)的使用③。《韓國商標(biāo)法》第57條第3款同樣規(guī)定，符合商標(biāo)在先使用的先使用人可在其商品上繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，而未賦予在先使用人其它權(quán)利④?！度鹗可虡?biāo)法》中要求在先使用人僅能在現(xiàn)有程度內(nèi)繼續(xù)使用⑤，在先使用人僅可在商標(biāo)權(quán)人對其提出主張時被動防御，并只能在現(xiàn)有程度內(nèi)繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，同樣是對抗商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的手段，屬于商標(biāo)權(quán)權(quán)利限制范疇。雖然《日本商標(biāo)法》將商標(biāo)在先使用規(guī)定在權(quán)利部分，而非權(quán)利的限制部分，但是除了早期有部分日本學(xué)者認(rèn)為商標(biāo)在先使用應(yīng)被定性為“民事權(quán)利”以外，現(xiàn)今學(xué)者基本一致地認(rèn)為在先使用人不能依憑商標(biāo)在先使用獲得“權(quán)利”⑥[6-7]其僅可依憑商標(biāo)在先使用進(jìn)行抗辯，而不具有排他之權(quán)利?？傮w而言，從域外大多數(shù)國家或地區(qū)對商標(biāo)在先使用的具體規(guī)定來看，將商標(biāo)在先使用視為商標(biāo)權(quán)權(quán)利的限制，僅僅具有被動的抗辯效果，而不具有積極的排他效力或排他權(quán)，應(yīng)是基本達(dá)成了共識。

然而，同樣存在部分國家認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)具有排他權(quán)的情形。

（一）歐盟附前提認(rèn)可在先使用人排他權(quán)

歐盟商標(biāo)制度對于如何協(xié)調(diào)在先使用人利益與在后商標(biāo)注冊人權(quán)益同樣作了相應(yīng)安排?！稓W盟商標(biāo)條例（European?Union?Trade?Mark?Regulation）》第92條中規(guī)定，注冊人在申請商標(biāo)注冊時，不得損害他人在先取得的權(quán)利，此是為確保在先使用人通過合法手段取得的在先權(quán)利不被損害而制定的規(guī)則，與我國《商標(biāo)法》第32條前段“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”這一權(quán)利沖突條款的規(guī)定類似，也與《TRIPS協(xié)議》第161條的規(guī)定大體一致⑦。

另外，《歐盟商標(biāo)指令（European?Union?Trade?Mark?Directive）》中規(guī)定，如果歐盟成員國國內(nèi)的法律承認(rèn)在先使用標(biāo)志在局部地區(qū)的權(quán)利，則在后注冊的商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止該在先使用標(biāo)志在該局部地區(qū)的繼續(xù)使用⑧。該規(guī)定意指在歐盟成員國內(nèi)，根據(jù)其成員國內(nèi)的法律在先使用標(biāo)志享有特定的權(quán)利，如成員國內(nèi)法律既承認(rèn)商標(biāo)權(quán)，也承認(rèn)商號權(quán)的存在，此時在后注冊的歐盟商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止該在先標(biāo)志如商號權(quán)在該成員國內(nèi)繼續(xù)使用。除此之外，在《歐盟商標(biāo)指令》第6章第2節(jié)中規(guī)定：“如果成員國法律允許，效力僅及于局部地區(qū)的在先權(quán)益所有人，有權(quán)禁止在后注冊的歐盟商標(biāo)在該局部地區(qū)進(jìn)行使用”⑨。如此表明，在成員國法律允許的前提下，在先標(biāo)識的使用人可以禁止在后注冊權(quán)人在其使用范圍內(nèi)使用，即在先使用人擁有排除包括在后注冊權(quán)人在內(nèi)的任何第三人對其在先商標(biāo)進(jìn)行使用，在先使用人擁有在原使用范圍內(nèi)的排他權(quán)。

但是，本文認(rèn)為，根據(jù)《歐盟商標(biāo)指令》的規(guī)定，賦予在先使用人擁有在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)的前提是“成員國法律允許”，若不存在此前提，在先使用人也僅可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，而無禁止或排他的權(quán)利?！稓W盟商標(biāo)指令》之所以設(shè)定此例外規(guī)定，主要原因在于歐盟內(nèi)部成員國眾多，各成員國內(nèi)部商標(biāo)制度并不完全相同。絕大多數(shù)成員國采注冊取得制，但少部分成員國堅持商標(biāo)使用取得制，或商標(biāo)混合取得制，在后兩種商標(biāo)取得制度之中，在先使用人可以依據(jù)在先使用行為獲得商標(biāo)權(quán)，如此在成員國法律允許前提下，在先使用人當(dāng)然可以在原使用范圍內(nèi)獲得如商標(biāo)權(quán)同等的排他權(quán)的權(quán)利。甚至，部分成員國還認(rèn)可“商號權(quán)”等標(biāo)識權(quán)利的存在，若在后注冊的歐盟商標(biāo)權(quán)人進(jìn)入該成員國后，發(fā)現(xiàn)其在后注冊商標(biāo)同成員國內(nèi)已經(jīng)在先使用并存在的商號權(quán)這一在先權(quán)利相沖突，在成員國法律允許前提下?lián)碛猩烫枡?quán)的在先權(quán)利人當(dāng)然可以排除在后注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，禁止其商標(biāo)在其使用地域范圍內(nèi)使用。

從上文分析可知，歐盟附前提地認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)，但前提是需要成員國法律的允許。而成員國法律允許的主要原因在于，根據(jù)成員國法律的規(guī)定在先使用標(biāo)識可以獲得權(quán)利，在先權(quán)益人依照該在先權(quán)利的存在而排除在后注冊人對該標(biāo)識在原使用范圍內(nèi)使用。

（二）英國通過反假冒訴訟認(rèn)可在先使用人排他權(quán)

在英國，對在先使用人合法利益保護(hù)上，在先使用人既可以尋求商標(biāo)法對其合法利益進(jìn)行保護(hù)，也可以通過反假冒訴訟的方式排除他人使用，對其合法利益進(jìn)行保護(hù)[8]。當(dāng)在先使用人依據(jù)反假冒訴訟的方法起訴商標(biāo)權(quán)人時，能否排除注冊商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的使用，英國上訴法院在“hotpick”商標(biāo)糾紛案⑩中做了明確說明。審理法院先是對在先使用人是否已經(jīng)形成了可供保護(hù)的合法利益進(jìn)行考察，認(rèn)定在先使用人通過其在先使用行為形成了可受保護(hù)的商譽(yù)，可以主張通過反假冒訴訟排除他人對其在先商標(biāo)的使用，被告商標(biāo)權(quán)人在其使用地域范圍內(nèi)的使用行為也應(yīng)當(dāng)排除。被告商標(biāo)權(quán)人抗辯稱，法律對其通過注冊獲得注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)，應(yīng)優(yōu)先于在先使用人通過在先使用形成的競爭權(quán)益的保護(hù)，即使在先使用人通過在先使用形成競爭權(quán)益的時間早于其商標(biāo)注冊的時間。但是，被告的這種主張被審理法院否定。審理法院認(rèn)為，除非被告形成的注冊商標(biāo)專用權(quán)早于原告通過商標(biāo)使用行為形成的競爭權(quán)益，否則原告基于在先使用行為形成的競爭權(quán)益應(yīng)是優(yōu)先于商標(biāo)注冊權(quán)人權(quán)利的，“申請注冊的商標(biāo)可以因為違反保護(hù)未注冊標(biāo)志的法律而被禁止”B11。

因此，在英國，在先使用人通過其在先使用行為形成的競爭權(quán)益是可以用來限制在后注冊人權(quán)利的。主要原因在于，在先使用人可以通過反假冒訴訟的手段排除在后注冊商標(biāo)權(quán)人在其原使用地域范圍內(nèi)的使用。換言之，也就相當(dāng)于認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)可以排除包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何第三人的使用，即在先使用人在原使用范圍內(nèi)享有排他權(quán)。

但需注意的是，與我國采單一注冊取得制不同，英國對商標(biāo)權(quán)的取得采混合取得制，意味著使用與注冊均可獲得商標(biāo)權(quán)。依照上述取得模式，商標(biāo)獲準(zhǔn)注冊后，于合理期間內(nèi)，他人可以依照在先使用向相關(guān)部門申請撤銷該注冊商標(biāo)，并依照先使用行為獲得商標(biāo)權(quán)。只有在合理期間過后，該注冊商標(biāo)的權(quán)利狀態(tài)才趨于穩(wěn)定[9]。質(zhì)言之，對于采商標(biāo)混合取得制的英國來說，在先使用人可以憑借其在先的使用行為獲得商標(biāo)權(quán)利，從而排除他人使用，其存在在先使用人排除商標(biāo)權(quán)人使用的基礎(chǔ)。我國采單一的商標(biāo)注冊取得制，使用不能獲得商標(biāo)權(quán)，在先使用人通過商標(biāo)在先使用可繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，但這種繼續(xù)使用無法上升到“權(quán)利”范疇。如果參照英國法院的判例，很容易將我國商標(biāo)權(quán)原始取得陷入“注冊取得”與“混合取得”混用的矛盾局面。

三、賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)的證偽

根據(jù)前文對“排他權(quán)”的定義，其是指“在先使用人在原使用范圍內(nèi)享有與商標(biāo)權(quán)人同等的權(quán)利，其不僅可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其在先商標(biāo)，并且可以禁止包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何第三人在原使用范圍內(nèi)使用其在先商標(biāo)，一旦發(fā)現(xiàn)在其原使用范圍內(nèi)存在任何第三人使用其在先商標(biāo)的行為，在先使用人可以要求其停止使用，并主張相應(yīng)的損害賠償”。本文認(rèn)為，在現(xiàn)有社會和制度環(huán)境下，主張賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”并不適用。商標(biāo)在先使用的性質(zhì)并非“權(quán)利”，其僅是一種不侵權(quán)的抗辯手段，在先使用人僅可就其在先使用產(chǎn)生的合法利益主張抗辯，而在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但不享有任何權(quán)利。

（一）忽略了商標(biāo)權(quán)人對在先使用人原使用范圍的“侵略”

誠如前文所述，之所以理論界有學(xué)者主張賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，一部分原因是在先使用人通過其在先使用行為在原使用范圍內(nèi)形成了“一定影響”，在“一定影響”范圍內(nèi)形成了依憑在先使用商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來源的相關(guān)公眾，基于對這部分相關(guān)公眾所產(chǎn)生公共利益的保護(hù)，而主張賦予在先使用人原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”。除此之外，還包括商標(biāo)在先使用人在“一定影響”范圍內(nèi)形成了可供保護(hù)的商譽(yù)，并在事實層面在后注冊商標(biāo)很可能未在該地域內(nèi)建立商譽(yù)[1]，基于對在先使用人于“一定影響”范圍內(nèi)商譽(yù)的保護(hù)賦予其在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”。

本文認(rèn)為，上述主張忽略了商標(biāo)權(quán)人對在先使用人原使用范圍的“侵略”。即使按照其觀點，在事實層面在后注冊商標(biāo)很可能未在該地域內(nèi)建立商譽(yù)，該地域內(nèi)商譽(yù)的形成完全由在先使用人創(chuàng)造，不過在先使用人繼續(xù)使用的地域范圍不得擴(kuò)大，僅能限于原使用范圍。但是，商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的使用地域是不受限制的。即使禁止商標(biāo)權(quán)人在在先使用人原使用范圍內(nèi)使用其商標(biāo)，隨著商標(biāo)權(quán)人對其商標(biāo)的持續(xù)使用，其商標(biāo)影響力輻射的范圍是在不斷增大的，未來其商標(biāo)的影響力總是能進(jìn)入在先使用人原使用范圍之內(nèi)。換言之，在后注冊商標(biāo)在在先使用人原使用范圍內(nèi)影響力的形成，可以完全不基于在后注冊人在此范圍內(nèi)的使用。也即商標(biāo)權(quán)人對在先使用人原使用范圍造成了“侵略”，這種“侵略”的形成完全基于商標(biāo)權(quán)人可以在全國范圍內(nèi)B12使用這一合法途徑。因此，即使賦予商標(biāo)在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，一定程度上也難以避免未來商標(biāo)權(quán)人在此原使用范圍內(nèi)形成商譽(yù)，而且同樣存在會造成此地域范圍內(nèi)相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的可能，甚至導(dǎo)致該原使用范圍內(nèi)相關(guān)公眾認(rèn)為在先使用人使用的商標(biāo)是假冒商標(biāo)的誤會，反而可能損害在先使用人的合法利益。

（二）賦予在先使用人排他權(quán)必然撼動商標(biāo)注冊取得制度

學(xué)者主張賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”并不會撼動商標(biāo)注冊取得制度的原因在于：對在先使用人的保護(hù)完全依賴于商標(biāo)實際使用，對于在先使用人而言，其每一次主張在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，都需要提供完整的商標(biāo)使用證據(jù)，一旦其提供的商標(biāo)使用證據(jù)存在瑕疵，其排他權(quán)利就無法得到支持;但是，對于商標(biāo)注冊權(quán)人來說，其權(quán)利的獲得僅需要完成向商標(biāo)局的申請注冊，權(quán)利行使只需要核準(zhǔn)注冊證書。“從主張權(quán)利保護(hù)的難度來說，通過注冊獲得保護(hù)仍然是最有效的方式”[1]。對于普通公眾來說，相對于保留完整的使用證據(jù)，其當(dāng)然會選擇更為便捷的“注冊”途徑去對自己的商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)。因此，予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，并不會對商標(biāo)注冊取得制度造成有效沖擊。

但本文認(rèn)為，盡管知識產(chǎn)權(quán)觀念已經(jīng)深入人心，不過普通公眾對知識產(chǎn)權(quán)的理解仍然停留在簡單層面。例如普通公眾知曉“專利需要申請才能獲得保護(hù)”“商標(biāo)需要注冊才能獲得保護(hù)”“自己獨立創(chuàng)作的作品能夠獲得著作權(quán)保護(hù)”，但是對于具體規(guī)則的設(shè)置并不清晰，除非專門咨詢過從事知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的人員。如果賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，很可能會使普通公眾認(rèn)知形成這樣一種誤區(qū)：“商標(biāo)并非需要注冊才能獲得保護(hù)，通過自己的使用也可以獲得保護(hù)”。之所以會形成這種認(rèn)識誤區(qū)，主要原因在于普通公眾不會去理解規(guī)則的具體設(shè)置，而僅會從簡單記憶的方法認(rèn)識法律制度。而且普通公眾形成“通過自己的使用也可以獲得保護(hù)”這種認(rèn)識誤區(qū)的原因還在于，即使普通公眾知曉使用需要達(dá)到“一定影響”，但在先使用中對“一定影響”的要求是較低的，從普通公眾心理期待出發(fā)，其在準(zhǔn)備開展商業(yè)經(jīng)營活動時，一般不會認(rèn)為自己使用的商標(biāo)影響力連鄉(xiāng)鎮(zhèn)范圍都輻射不到，而無法滿足“一定影響”的要求。因此，在當(dāng)前社會環(huán)境下，限于普通公眾的認(rèn)知水平，認(rèn)可賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”極大可能使普通公眾產(chǎn)生“通過自己的使用也可以獲得保護(hù)”的認(rèn)識誤區(qū)，當(dāng)然會撼動當(dāng)前的商標(biāo)注冊取得制度。

僅從理論上來說，賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”，意味著在先使用人可以禁止包括商標(biāo)權(quán)人在內(nèi)的任何第三人使用其在先商標(biāo)，并且主張損害賠償，在原使用范圍內(nèi)在先使用人基本實現(xiàn)了與商標(biāo)權(quán)人一樣的權(quán)利，實質(zhì)是承認(rèn)在先使用人通過“使用”行為獲得了商標(biāo)權(quán)。我國采單一注冊取得制，在該取得模式下，唯有注冊才可取得商標(biāo)權(quán)，使用是不能獲得商標(biāo)權(quán)的。之所以設(shè)立注冊取得制，目的在于建立一個完整的商標(biāo)公示體系，便于國家對商標(biāo)統(tǒng)一管理的同時，他人也可以通過公示體系預(yù)先查詢到商標(biāo)注冊情況，從而避免不必要的沖突與糾紛。如果承認(rèn)通過“實際使用”可以獲得商標(biāo)權(quán)，實質(zhì)破壞了商標(biāo)注冊制度的功能。因為一般情況下，他人是難以通過簡單檢索的方式獲知該商標(biāo)已被他人使用的，即使法律要求使用人應(yīng)對其使用的商標(biāo)予以備案公示，也難以因為使用人未進(jìn)行備案公示而直接排除其權(quán)利。如此，市場上可能同時存在商標(biāo)注冊取得與商標(biāo)使用取得兩種并存的商標(biāo)權(quán)取得方式，反而造成市場混亂。誠如有學(xué)者所言，“過分強(qiáng)調(diào)實際使用的作用，甚至通過實際使用否定商標(biāo)專用權(quán)的法律效力，實質(zhì)上是放棄法律的行為導(dǎo)向和型塑社會秩序的功能，不但對商標(biāo)法律秩序體系造成沖擊，也不利于市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定”[10]?，F(xiàn)有環(huán)境下，商標(biāo)注冊取得制度仍是商標(biāo)權(quán)獲得的根本，承認(rèn)在先使用人通過“使用”獲得商標(biāo)權(quán)必定會撼動商標(biāo)注冊取得制度，給商標(biāo)法律秩序體系帶來不利影響。

回顧前文，從域外大多數(shù)國家或地區(qū)對商標(biāo)在先使用的具體規(guī)定來看，將商標(biāo)在先使用視為商標(biāo)權(quán)權(quán)利的限制，僅僅具有被動的抗辯效果，而不具有積極的排他效力或排他權(quán)，應(yīng)是基本達(dá)成了共識。雖然同樣存在部分國家認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)具有排他權(quán)的情形，如歐盟附前提認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)，但是其前提是“需要成員國法律的允許”，而成員國法律允許的主要原因在于，根據(jù)成員國法律的規(guī)定在先使用標(biāo)識可以獲得權(quán)利，在先權(quán)益人依照該在先權(quán)利的存在而排除在后注冊人對該標(biāo)識在原使用范圍內(nèi)使用，而我國不存在類似規(guī)定。再如英國通過反假冒訴訟認(rèn)可在先使用人在原使用范圍內(nèi)排他權(quán)，但是需注意的是，與我國采單一注冊取得制不同，英國對商標(biāo)權(quán)的取得采混合取得制，意味著使用與注冊均可獲得商標(biāo)權(quán)，不存在動搖商標(biāo)取得制度的問題。

因此，出于維護(hù)商標(biāo)注冊取得制度體系的需要，在現(xiàn)有社會和制度環(huán)境下，不應(yīng)賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”。

（三）應(yīng)先適用商標(biāo)法解決商標(biāo)在先使用問題

《反法》主要調(diào)整的是不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)競爭行為，《商標(biāo)法》主要解決涉商標(biāo)權(quán)的法律爭議，兩者規(guī)制思路與規(guī)制路徑截然不同。但是，在涉及商業(yè)標(biāo)識的混淆和侵害他人商譽(yù)的行為上，兩者都可以對其予以規(guī)制。從立法及司法實踐來看，商標(biāo)法在對商業(yè)標(biāo)識進(jìn)行保護(hù)時，對反法并不排斥。比如，只有在他人存在使用商標(biāo)的客觀事實時，商標(biāo)權(quán)人才可以尋求商標(biāo)法對該侵權(quán)行為予以規(guī)制，但是如果他人將商標(biāo)作為企業(yè)字號使用，此時根據(jù)商標(biāo)法規(guī)定，若他人行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，商標(biāo)權(quán)人可以尋求反法對其合法權(quán)益進(jìn)行維護(hù)B13。

但是兩者并不存在適用沖突。德國著述中的通說和判例都認(rèn)為，在涉及商業(yè)標(biāo)識的混淆和侵害他人商譽(yù)的行為上，反法與商標(biāo)法都可以適用，但是反法不得損害商標(biāo)法的主要原則。尤其是在商標(biāo)問題上，只有當(dāng)商標(biāo)法缺乏明確規(guī)定時，才有適用反法對相關(guān)行為予以規(guī)制的可能[11]。因此，商標(biāo)法與反法的關(guān)系，表現(xiàn)為競合關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系，競合關(guān)系排除了兩法交叉存在的可能。德聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，“適用反法予以補(bǔ)充規(guī)制的前提在于，存在因缺乏商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件，且商標(biāo)法無法規(guī)制的符合不正當(dāng)要件的行為”[12]。反法可責(zé)難性的行為應(yīng)是商標(biāo)法無法規(guī)制，且造成相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或他人商譽(yù)受損的不正當(dāng)競爭行為[13]。換言之，反法規(guī)范的是不正當(dāng)?shù)哪７潞图俳枭套u(yù)的行為，涉及商標(biāo)財產(chǎn)侵權(quán)的只能由商標(biāo)法予以規(guī)制，只有在商標(biāo)法無法規(guī)制時，才能由反法予以補(bǔ)充。我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”也有相似規(guī)定。在搭借他人商譽(yù)的糾紛案中，審理法院認(rèn)為，若被控侵權(quán)人存在商標(biāo)性使用行為，并且這種使用行為導(dǎo)致相關(guān)公眾發(fā)生混淆，此時當(dāng)然應(yīng)由商標(biāo)法予以規(guī)制。若被控侵權(quán)人的行為難以被認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)使用，不屬于商標(biāo)性使用行為，此時應(yīng)觀察被控侵權(quán)人的行為是否具有不正當(dāng)性，比如存在通過貶低商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)，從而抬高自己商標(biāo)價值，不當(dāng)增加自身交易機(jī)會的行為等，才可以適用反法予以規(guī)制[13]。

從商業(yè)標(biāo)識保護(hù)的立法體系來看，商業(yè)標(biāo)識不僅包含商標(biāo)，而且還包括商號、地理標(biāo)志等所有能夠區(qū)別商品或服務(wù)來源的標(biāo)記。而在現(xiàn)有商標(biāo)法保護(hù)體系下，其僅對商標(biāo)法律問題予以規(guī)制，而對于其它商業(yè)標(biāo)識的保護(hù)，主要還是通過反法的形式。即使在德國，其也僅將商業(yè)名稱和產(chǎn)地來源標(biāo)志與商標(biāo)同等保護(hù)，其它商業(yè)標(biāo)識包括商業(yè)外觀等也仍由反法進(jìn)行保護(hù)[14]。由此來看，對于特別法封閉性保護(hù)的商業(yè)標(biāo)識，如商標(biāo)，不應(yīng)通過反法進(jìn)行保護(hù);而對于不存在特別法封閉性保護(hù)的其它商業(yè)標(biāo)識，若構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，則應(yīng)主張適用反法。

因此本文的理解是，能夠通過商標(biāo)法解決的問題，盡量不要適用反法。按照此適用邏輯，對于在先使用人使用的在先商標(biāo)的保護(hù)，商標(biāo)法中有極為明確的界定，應(yīng)先適用商標(biāo)法解決商標(biāo)在先使用問題。

四、特定情形下賦予在先使用人一定限度的“排他力”

在先使用人通過誠實善意的勞動創(chuàng)造的合法利益，可以依憑商標(biāo)在先使用規(guī)則予以侵權(quán)抗辯，在先使用人可以在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用其在先商標(biāo)。但是在當(dāng)前商標(biāo)法立法體系下，對在先使用人合法利益的保護(hù)并不全面。在先使用人僅能對抗商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)，但若存在未經(jīng)許可的第三人在商標(biāo)在先使用人原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為，且商標(biāo)權(quán)人拒不履行其排他權(quán)利的情況下，在先使用人的合法利益難以得到保障，因為如前論述，在先使用人不具有“排他權(quán)”。但立法設(shè)立商標(biāo)在先使用規(guī)則的初衷，在于平衡在先使用人利益與商標(biāo)權(quán)人利益，規(guī)則的立法本意在于維護(hù)在先使用人合法利益與商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，任何一方的利益受到損害卻無法獲得救濟(jì)時，都屬于偏離立法本意。因此，本文建議，為維護(hù)商標(biāo)在先使用人合法利益，實現(xiàn)規(guī)則設(shè)立的立法本意，在特定情形下有必要賦予在先使用人一定限度的“排他力”，以保障自身合法權(quán)益不受損害。

（一）賦予在先使用人一定限度“排他力”具有合理性

商標(biāo)在先使用僅是一種被動的抗辯手段，即只有在商標(biāo)權(quán)人向在先使用人提出侵權(quán)請求時，使用在先并產(chǎn)生一定影響的在先使用人才可以依據(jù)商標(biāo)在先使用規(guī)則予以抗辯。在先使用人依憑商標(biāo)在先使用規(guī)則僅可在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用，而不具有積極的排他權(quán)能。但是，之所以賦予在先使用人對抗商標(biāo)權(quán)人禁止權(quán)的手段，關(guān)鍵在于在先使用人通過善意的在先使用行為在一定地域范圍內(nèi)形成了合法利益或商譽(yù)，這種合法利益或商譽(yù)是在先使用人尋求保護(hù)的基礎(chǔ)。但是現(xiàn)有商標(biāo)立法體系下，對在先使用人形成的這種合法利益或商譽(yù)的保護(hù)并不全面，在某些特定情形下，如不賦予在先使用人一定限度的“排他力”，商標(biāo)在先使用人的合法利益或商譽(yù)將遭受巨大損失。這種特殊情形是指：存在未經(jīng)許可的第三人在商標(biāo)在先使用人原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為，且商標(biāo)權(quán)人拒不履行其排他權(quán)利的情況下，在先使用人無法通過商標(biāo)在先使用規(guī)則或商標(biāo)法具體規(guī)定獲得保護(hù)。

特定情形下賦予在先使用人一定限度的“排他力”，具有合理性。但必須要說明的是，此處的“排他力”并非“排他權(quán)”。此處的“排他力”僅是指在某些特定情形下，商標(biāo)在先使用人可以向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽(yù)的行為。

之所以認(rèn)定其具有合理性，主要原因在于：首先，之所以對商標(biāo)在先使用進(jìn)行保護(hù)，就是因為在先使用人通過在先使用行為形成了足夠的可供保護(hù)的合法利益。這種凝聚了無差別人類勞動的合法利益應(yīng)該受到法律的保護(hù)。當(dāng)這種合法利益受到侵害時，應(yīng)通過相應(yīng)的法律手段將這種侵害予以排除。其次，這種“排他力”只能限于特定情形下行使。按照現(xiàn)行商標(biāo)法關(guān)于商標(biāo)在先使用規(guī)則的具體規(guī)定，在先使用人在維護(hù)其合法利益時可能會陷入困境。譬如，假設(shè)商標(biāo)權(quán)人長時期在長三角一帶開展經(jīng)營活動，其影響力范圍主要輻射長三角地區(qū)，且商標(biāo)權(quán)人暫時未有進(jìn)一步擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模的想法。在先使用人的“原使用范圍”限于陜西西安一市。此時若存在第三人同樣在西安一市使用該在先商標(biāo)，依照現(xiàn)行商標(biāo)在先使用規(guī)則的規(guī)定，在先使用人不具有“排他權(quán)”，擁有排他權(quán)的只能是商標(biāo)權(quán)人。在在先使用人已經(jīng)通知商標(biāo)權(quán)人存在第三人侵犯其商標(biāo)權(quán)的情況下，商標(biāo)權(quán)人出于目前自己經(jīng)營范圍僅限于長三角地區(qū)的考量，并未對第三人采取任何法律措施，漠視或者明確拒絕在先使用人的請求。如此一來，第三人在西安市對在先商標(biāo)的繼續(xù)使用行為將繼續(xù)損害在先使用人的合法利益。對在先使用人而言，其可以利用反法關(guān)于未注冊標(biāo)識保護(hù)條款向法院提起訴訟，但正如前文所言，“能夠通過商標(biāo)法解決的問題，盡量不要適用反法”，“涉及商標(biāo)財產(chǎn)侵權(quán)的只能由商標(biāo)法予以規(guī)制，只有在商標(biāo)法無法規(guī)制時，才能由反法予以補(bǔ)充”，事實上完全可以通過商標(biāo)法的規(guī)定，賦予在先使用人一定限度的“排他力”，允許商標(biāo)在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽(yù)的行為，以維護(hù)其合法利益。最后，特定情形下賦予在先使用人一定限度“排他力”的規(guī)定并不復(fù)雜，相反還有具體規(guī)則可以參照。在排他許可使用合同中，商標(biāo)權(quán)人與其被許可人均可以使用注冊商標(biāo)，當(dāng)侵權(quán)行為發(fā)生時，商標(biāo)權(quán)人可以單獨提起訴訟，同時被許可人與商標(biāo)權(quán)人也可以作為共同原告一起提起訴訟;如果商標(biāo)權(quán)人因某種原因一直不提起訴訟，或在被許可人通知下明確拒絕被許可人的要求不提起訴訟，此時應(yīng)當(dāng)允許排他使用的被許可人可以自行提起訴訟，以維護(hù)其合法利益[15]。賦予在先使用人一定限度“排他力”同樣可以參照此規(guī)定，當(dāng)商標(biāo)注冊權(quán)人因某種原因不起訴時，出于維護(hù)在先使用人合法利益的需要，允許商標(biāo)在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽(yù)的行為，以避免其損害進(jìn)一步擴(kuò)大。

但是本文仍然強(qiáng)調(diào)，賦予商標(biāo)在先使用人的是一定限度的“排他力”，而非“排他權(quán)”。即，允許商標(biāo)在先使用人向法院請求排除第三人侵害其合法利益或商譽(yù)的行為，但在先使用人并不存在禁止權(quán)、損害賠償請求權(quán)等。因為從實然法的角度來看，商標(biāo)在先使用僅是一種不侵權(quán)的抗辯手段，而非法律擬制的權(quán)利，出于保護(hù)在先使用人合法利益的需要，可以賦予其排除非法侵害的請求，但“禁止權(quán)”“損害賠償請求權(quán)”均涉及“權(quán)利”的范疇，不應(yīng)被賦予，否則有違商標(biāo)在先使用的性質(zhì)。

（二）賦予在先使用人一定限度“排他力”應(yīng)滿足的要件

需再次強(qiáng)調(diào)的是，“排他力”并非“排他權(quán)”，商標(biāo)在先使用人可以向法院請求排除第三人侵害其合法利益的行為，但是需要“特定情形”下方可行使。在運用該規(guī)則時，要特別審慎對“特定情形”的考察，否則極有可能構(gòu)成對商標(biāo)注冊權(quán)人權(quán)利行使的妨礙，威脅商標(biāo)注冊取得制度。

1前提要件：商標(biāo)在先使用成立。商標(biāo)在先使用成立是賦予商標(biāo)在先使用人一定限度的“排他力”的前提要件。并非任何在先使用人都可以向法院請求“排他”，只有在在先使用人向法院證明，其符合商標(biāo)在先使用規(guī)則構(gòu)成要件的前提下，才可以請求排除第三人侵害其合法利益的行為。即應(yīng)存在“使用在先”行為，并通過“使用在先”在商標(biāo)申請注冊之日前達(dá)到“一定影響”的程度，屬于“同種或類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”的情形，且在先使用人主觀上為善意。任何一個要件不具備，在先使用人都不可向法院主張該請求。

2事實要件：存在第三人在原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為。存在第三人在商標(biāo)在先使用人原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為，應(yīng)是賦予商標(biāo)在先使用人一定限度的“排他力”的事實要件。需要明確的是，此處的第三人并非商標(biāo)權(quán)人，同樣也不是商標(biāo)權(quán)人的業(yè)務(wù)承繼者，或獲得商標(biāo)權(quán)人獨占、排他或普通許可的被許可人。但僅與商標(biāo)權(quán)人存在一定業(yè)務(wù)往來關(guān)系的第三人不在此列。究其原因在于，第三人應(yīng)是無任何正當(dāng)理由使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的主體。同時，第三人的全部或部分使用行為需要發(fā)生在商標(biāo)在先使用人原使用范圍之內(nèi)，對于原使用范圍的界定，前文已有具體規(guī)則。對于超出在先使用人原使用范圍之外的部分，在先使用人并無任何手段對其進(jìn)行約束，因為在先使用人所能保護(hù)的合法利益僅及于“原使用范圍”內(nèi)。

3通知要件：商標(biāo)權(quán)人拒不履行其排他權(quán)利。商標(biāo)在先使用人要行使一定限度的“排他力”，必須在其通知商標(biāo)權(quán)人且商標(biāo)權(quán)人用沉默或明確拒絕的方式表明其不會履行排他權(quán)利后方可行使，應(yīng)可將其認(rèn)定為賦予商標(biāo)在先使用人一定限度的“排他力”的通知要件。在商標(biāo)注冊取得制度下，真正擁有排他權(quán)的只可能是商標(biāo)注冊權(quán)人，只有當(dāng)商標(biāo)注冊權(quán)人以沉默或明確拒絕的方式，表明其不履行該排他權(quán)利時，為維護(hù)合法利益的需要賦予在先使用人一定限度的“排他力”。賦予商標(biāo)在先使用人一定限度的“排他力”正是基于商標(biāo)權(quán)人怠于行使其注冊商標(biāo)專用權(quán)的前提下，為保護(hù)在先使用人通過在先使用行為形成的合法利益而設(shè)定的特殊規(guī)則。

但需注意的是，此處的通知應(yīng)要求是書面通知。商標(biāo)權(quán)人以沉默方式表示拒絕則指的是“一定合理期限內(nèi)”商標(biāo)權(quán)人未予回復(fù)（正常可以設(shè)定為三個月），或雖然回復(fù)會采取相關(guān)措施但一直未見采取的情形，且在先使用人必須在向法院提出排除第三人侵害其合法利益行為的請求時，清晰舉證商標(biāo)權(quán)人存在以沉默或明確拒絕的方式拒絕履行其排他權(quán)利的行為。

4結(jié)果要件：第三人的侵權(quán)行為危害到在先使用人合法利益。第三人的侵權(quán)使用行為危害到在先使用人的合法利益是賦予商標(biāo)在先使用人一定限度“排他力”的結(jié)果要件。在先使用人必須向法院證明，未經(jīng)許可的第三人，在其原使用范圍內(nèi)進(jìn)行的侵權(quán)使用行為確實危害到其合法利益，如第三人在其原使用范圍內(nèi)在相同商品上大量使用在先商標(biāo)使在先使用人利益蒙受損失等，且還須論證第三人的侵權(quán)使用行為與在先使用人合法利益受到損害之間存在必要的因果聯(lián)系，在先使用人才可以向法院請求排除第三人的妨害或侵害行為。

括而言之，在特定情形下，可以賦予在先使用人一定限度的“排他力”，這種特定情形應(yīng)滿足四個必備要件：第一，商標(biāo)在先使用成立;第二，存在未經(jīng)許可的第三人在商標(biāo)在先使用人原使用范圍內(nèi)使用商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的侵權(quán)行為;第三，商標(biāo)權(quán)人拒不履行其排他權(quán)利;第四，第三人的侵權(quán)使用行為危害到在先使用人的合法利益。

五、結(jié)語

綜上，本文認(rèn)為，符合商標(biāo)在先使用規(guī)則構(gòu)成要件的在先使用人，僅可在原使用范圍內(nèi)對在先商標(biāo)繼續(xù)使用，并不具有在原使用范圍內(nèi)排除他人對其在先商標(biāo)予以使用的排他權(quán)。就現(xiàn)有商標(biāo)制度環(huán)境而言，主張賦予在先使用人在原使用范圍內(nèi)“排他權(quán)”的觀點并不正確。但是，出于對特定情形下在先使用人合法利益的維護(hù)，可以建議增設(shè)相關(guān)規(guī)則，在特定情形下賦予商標(biāo)在先使用人一定限度的“排他力”。

就此議題進(jìn)一步延伸而言，雖然《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定了在先使用并產(chǎn)生一定影響的使用人可以尋求立法保護(hù)，但商標(biāo)在先使用規(guī)則并不僅是立法規(guī)定的內(nèi)容。立法僅是確定了何種條件下在先使用人可以尋求法律保護(hù)，并且規(guī)定了在先使用人的行使限制，但實則商標(biāo)在先使用問題十分復(fù)雜。之所以如此認(rèn)為，是因為商標(biāo)在先使用不僅牽涉到商標(biāo)使用主義與商標(biāo)注冊主義的沖突，還涉及在先使用人利益、商標(biāo)權(quán)人利益以及社會公眾的公共利益之利益平衡問題。對商標(biāo)在先使用規(guī)則研究的不到位，有可能導(dǎo)致商標(biāo)的使用難以發(fā)揮其應(yīng)有價值，或過分強(qiáng)調(diào)在先商標(biāo)使用保護(hù)導(dǎo)致動搖注冊取得制度根基。除此之外，若在先使用人利益、商標(biāo)權(quán)人利益以及社會公眾的公共利益之邊界劃定不清，將直接有違商標(biāo)立法之目的與宗旨。這也是學(xué)者長期以來探究商標(biāo)在先使用問題的原因。應(yīng)從商標(biāo)在先使用存在的理論基礎(chǔ)出發(fā)，厘清糾正理論與實踐中關(guān)于商標(biāo)在先使用規(guī)則理解與適用中存在的種種爭議，形成系統(tǒng)、科學(xué)、合理的商標(biāo)在先使用規(guī)則。

注釋：

①?需注意的是，從在先使用的未注冊商標(biāo)保護(hù)周延性來看，當(dāng)前其僅能依《商標(biāo)法》第13條第2款、第15條、第32條后段、第59條第3款以及《反法》第6條第1項構(gòu)筑的規(guī)范群，獲得一定程度的“兼顧性”保護(hù)。但《商標(biāo)法》第13條第2款是關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)的規(guī)范，對未注冊馳名商標(biāo)的相關(guān)保護(hù)規(guī)則已相對完善;《商標(biāo)法》第15條是關(guān)于代理人搶注在先使用商標(biāo)的規(guī)制，法律規(guī)定相對明確，不易產(chǎn)生分歧與爭議;須做出說明的是，本文關(guān)于商標(biāo)在先使用規(guī)則研究的法律根據(jù)為《商標(biāo)法》第59條第3款。

②?盡管由于法條用語的局限性，法院很多時候需要把商標(biāo)認(rèn)定為商品名稱或裝潢。比如，參見最高人民法院（2007）民三監(jiān)字第15-1號民事裁定書;另見最高人民法院（2007）民三監(jiān)字第37-1號民事裁定書。

③?參見臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”（2011年6月29日修正）第36條第3款：“在他人申請商標(biāo)注冊日前，善意使用相同或近似之商標(biāo)于同一或類似之商品或服務(wù)者，不受他人商標(biāo)權(quán)之效力所拘束。但以原使用之商品或服務(wù)為限;商標(biāo)權(quán)人并得要求其附加適當(dāng)之區(qū)別標(biāo)示”。

④?《韓國商標(biāo)法》第57條第3款：1在同一種或類似的商品上使用與他人已注冊的商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，且符合下列全部要件的人（包括承繼其地位的人），有權(quán)在其適用的商品上繼續(xù)使用該商標(biāo)：（1）在他人申請注冊該商標(biāo)之前，該人已經(jīng)在國內(nèi)開始使用此商標(biāo)，卻沒有故意從事不正當(dāng)競爭的意圖而持續(xù)使用該商標(biāo);（2）依照前第一項在先使用人使用其商標(biāo)的結(jié)果，使得國內(nèi)消費者，在他人申請注冊商標(biāo)之際，已知曉在先使用人的商標(biāo)是表示具體個人商品的商標(biāo)。2商標(biāo)權(quán)人或?qū)Ｓ惺褂脵?quán)人可以要求在先使用人在其商品上做出適當(dāng)?shù)臉?biāo)記，以防止在自己的商品與在先使用人的商品之間產(chǎn)生對商品來源的誤認(rèn)或混淆”。參見《十二國商標(biāo)法》翻譯組十二國商標(biāo)法[M].北京：清華大學(xué)出版社，2013.

⑤?See?Article?141?of?Federal?Act?on?the?Protection?of?Trade?Marks?and?Indications?of?Source：?“The?proprietor?of?a?trade?mark?may?not?prohibit?another?person?from?continuing?to?use?a?sign?to?the?same?extent?as?already?previously?used?prior?to?the?filing?of?the?application”

⑥?代表性的學(xué)者包括綱野誠，豐崎光衛(wèi)，小野昌延等。

⑦?See?Regulation?（EU）?2017/1001?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?14?June?2017?on?the?European?Union?Trade?Mark

⑧?See?Directive?（EU）?2015/2436?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?16?December?2015?to?Approximate?the?Laws?of?the?Member?States?relating?to?trade?marks?See?Annette?Kur?&?Martin?Senftleben，?opcit，p435

⑨?See?Article?138?of?Regulation?（EU）?2017/1001?of?the?European?Parliament?and?of?the?Council?of?14?June?2017?on?the?European?Union?Trade?Mark

⑩?See?Inter?Lotto?（UK）?Ltd?v?Camelot?Group?plc?[2003]?LLR699，?para31

B11??UK?Trade?Marks?Act?1994，?sec5，?cl4

B12?此處所指“全國范圍內(nèi)”應(yīng)不包括在先使用人“原使用范圍”。

B13?參見《商標(biāo)法》第58條：“將他人注冊商標(biāo)、未注冊的馳名商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理”。

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The?Falsification?of?the?Prior?User?Should?be?Given?Exclusive?Right??of?Trademark

Prior?Use?Rule

DENG?Wen

（Institute?of?Law，Shanghai?Academy?of?Social?Sciences，?Shanghai?200001，?China）

Abstract：There?is?a?debate?in?the?theoretical?field?as?to?whether?the?prior?user?should?be?given?exclusive?right?within?the?original?scope?of?use.?This?paper?argues?that?under?the?current?social?and?institutional?environment，?it?is?not?applicable?to?give?the?prior?user?exclusive?rights?in?the?original?scope?of?use?from?three?perspectives：?“ignoring?the?trademark?owner′s?invasion?of?the?prior?user′s?original?scope?of?use”，?“giving?the?prior?user?exclusive?rights?will?inevitably?shake?the?trademark?registration?and?acquisition?system”?and?“applying?the?trademark?law?first?to?solve?the?problem?of?trademark?prior?use”.However，?under?certain?circumstances，?the?prior?user?can?be?given?a?certain?degree?of?“exclusive?force”，?and?the?requirements?to?meet?the?specific?circumstances?should?include：?the?prior?use?of?trademark?is?established;?the?third?party?without?permission?uses?the?trademark?of?the?trademark?owner?within?the?original?use?scope?of?the?prior?user?of?the?trademark;?the?trademark?owner?refuses?to?perform?his?exclusive?right;?the?third?party′s?infringement?of?rights?and?interests?endangers?the?legitimate?interests?of?the?prior?user.

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