《民法典》離婚冷靜期的適用與完善

丁觀芳

◆摘? 要：2020年我國修訂的《民法典》，使得中國成功進入民法法典化階段。《民法典》中新制定的離婚冷靜期從多方面緩解了我國目前的離婚率增長的問題。該制度的制定有利于離婚雙方在思考問題上更沉著更冷靜，也有利于社會的穩(wěn)定與和諧。然而，該制度在某些方面仍然還有些欠缺，比如冷靜期的概念，時間的設定，配套制度的設立，這都應該得到進一步的關注與思考。因此，應當通過進一步的規(guī)定完善該制度，以保護離婚雙方當事人的合法權益。

◆Abstract：：Civil code revised in 2020 makes China successfully enter the stage of codification of civil law. The Divorce Cooling-off Period newly formulated in Civil code has decreased divorce rate in China from many aspects. The establishment of this system is not only conducive to the divorce parties in thinking calmer， but also conducive to social stability and harmony. However， there are still some deficiencies in some aspects of the system， such as the concept of cooling off period， the setting of time， and the establishment of supporting systems， which should be paid more attention and thought. Therefore， the system should be improved by setting up more legislations to protect the legitimate rights and interests of both divorcing parties.

◆關鍵詞：《民法典》;離婚冷靜期;暴力

◆Key words：civil code; Divorce Cooling-off Period; violence

經過70年的沉淀，我國的離婚制度一直走在自我完善與發(fā)展的道路上。從1950年《婚姻法》的制定到2020年《民法典》的出臺，我國的婚姻制度從多方面得到了完善，特別是最新修訂的離婚制度更是促進我國社會的發(fā)展。其中值得一提的離婚制度便是離婚冷靜期制度，該項制度從原來的試點，到現在的全國適用，其自然存在著合理性。然而，“月有陰晴圓缺”，任何制度的構建都有其不足之處，無法做到盡善盡美。

一、冷靜期制度的概念與特征

我國民法典第一千零七十七條規(guī)定，離婚冷靜期為三十天，離婚雙方提出離婚申請后，需要等待三十天的時間再前往婚姻登記機關辦理離婚登記，如果三十天后未辦理就視為撤銷申請。自寧波慈溪試點至在民法典中被正式確立，冷靜期制度的定義特征等皆未被明確。因此，本文將結合學界上的觀點，提出其定義與特征。

（一）概念的界定

目前學界對此制度有多種定義，有些人認為離婚冷靜期就是離婚審查期，由婚姻登記機關接受審查30日后，若雙方未撤回申請則發(fā)予離婚證;還有些人認為離婚冷靜期是在離婚訴訟中雙方自由決定是否繼續(xù)申請離婚的階段。本文認為，依據《民法典》所規(guī)定的要點，離婚冷靜期就是雙方冷靜思考的期間，在這段時間內雙方思考的事項是是否繼續(xù)維持婚姻。因此，離婚冷靜期就是國家制定并實施的，由國家行政機關監(jiān)督離婚雙方當事人冷靜思考的固定期間。

（二）離婚冷靜期的特征

由此，可以歸納出離婚冷靜期的幾個特征：

1.提倡離婚相對自由原則。只有賦予男女雙方離婚自由的權利，才可能使婚姻不存在枷鎖一說。與此同時，將法律所賦予的自由，限定在一定程度內，成為相對自由，保證社會不應頻繁的變更婚姻狀態(tài)失去穩(wěn)定性。

2.有時間限制。不設置時間限制，就會導致離婚時間的拖沓，嚴重影響行政資源并損害當事人的權益。因此，一定時間的限制是其特有的特征，而且這段時間應當設置合適的跨越限度，不能太短，也不能太長。

3.在國家強制的情況下實施。在私法領域，我國一般遵循意思自治原則，雙方當事人自由約定事項，國家不加以干涉。然而，離婚冷靜期制度內涵公法色彩，雖然保留了離婚雙方當事人的撤銷申請自由，但限制了雙方的離婚自由。

二、與各國近似制度的比較

離婚率快速增長的問題目前普遍的出現在全世界，因此，很多國家也通過各種手段，比如規(guī)定反省和考慮時間，分居等條款②解決該問題。

1.英國的反省和考慮時間制度

英國在1996年的《英國家庭法》中規(guī)定了反省和考慮制度，該法的第二章第七條是其具體規(guī)定?！队彝シā芬?guī)定，反省期和考慮期為九個月，在這段時間離婚雙方應當考慮各自未來的打算，財產的分割等問題。

首先，英國的反省與考慮制度較于我國的離婚冷靜期在目的、效果等方面是一致的，皆以降低離婚率維持社會穩(wěn)定為目標。然而英國的反省時間適用于離婚訴訟中并且歷時更長，可見英國的反省和考慮制度適用范圍更大，離婚程序更加拖沓。這對于雙方當事人來說，一定程度上限制自由權的程度更深;對于司法機關來說，也更浪費司法資源。離婚反省期設置的時間過長會與離婚雙方的需求存在極度不匹配的情況，本文認為英國離婚反省期設置的本意是有利于社會導向的，然而過于拖沓的離婚程序反而會適得其反，抑制英國公民的婚姻締結意向和引起離婚當事人的不滿。通過借鑒英國的該項制度，本文認為我國的離婚冷靜期制度在時間上的設置應當學會靈活兼顧各方需求，以設置量身定做的期間跨度。

2.德國的分居制度

《德國民法典（BGB）》規(guī)定，如果夫妻雙方分開居住一年且雙方都認可離婚則準予離婚。因此，德國對于離婚采取的先決條件是分居滿一年，這在一定條件下的確會降低離婚率，但同時也會引發(fā)一系列的后續(xù)問題，比如先決條件是絕對化的還是相對化的？顯而易見，德國在這方面的配置是相對比較完善的。首先，其對分居時間的計算作了限制，即使在分開居住的一年內有短暫的一起居住也不算入該一年的計算時間內。其次，設定例外條件，如果分開居住一年對一方當事人可能造成不合理的困難，可以直接起訴離婚。因此，德國通過設置多種例外情形補充了離婚分居制度中的硬性條款，這在一定程度上為法官留下了自由裁量權也使得該制度更具有靈活性?？梢?，在制度的完整度層面，德國的分居制度比我國更考慮周到。

然相較于我國冷靜期制度，德國的分居制度過于復雜且成本更大。首先，分居制度的設置過于復雜，需滿足分開居住一年為時限條件，且分居期間雙方當事人的權利義務如何分配，如何計算雙方分居的時間都是一件復雜的事。將分居列入協議離婚的構成要件之一，是一件看來小題大做的事情;其次，分居制度的設立成本高昂，不宜作為協議離婚的一部分。分居制度中存在的起算時間，不列入時間事實上更適合于訴訟離婚時由司法機關確定而非僅靠離婚辦理機構即可輕松確定的。離婚辦理機構花費大量的成本在分居制度的確定上無疑浪費時間與精力。

通過借鑒德國的該項制度，可見我國冷靜期制度在完整度層面仍有待提高，需完善立法，減少漏洞。

3.美國的冷靜期 分居期 居住年限制度

美國因采取聯邦制度，每個州都有獨立的自治權，所以在離婚制度上的規(guī)定都各有差異。有些州采取冷靜期制度，有些限定居住年限，還有一部分則是制定分居制度。

在美國的加利福尼亞州便是通過限定居住年限的方式降低離婚率，該州規(guī)定，“除非婚姻的其中一方在本州和該訴訟案所在縣的居民在申請書提交之前的三個月內居住了六個月，否則不得作出解除婚姻的判決”，“為了解除婚姻的程序，每個伴侶根據事實證明而不是法律推定，他們可能擁有單獨的住所或住所”。而西部的北卡羅來納州是采取了分居制度，該州規(guī)定：“如果夫妻分開生活并且分開生活了一年，并且原告或被告在離婚訴訟書中居住了，則在任何一方的申請下，婚姻都可以解散，并且當事人可以脫離婚姻關系”。內布拉斯加州則制定了兩個月的離婚冷靜期制度，該制度甚至在其他州有規(guī)定長達六個月。

雖然各州在制度的制定上各有差異，但在面對特殊情形的婚姻狀態(tài)時都有規(guī)定保障措施，以防止因離婚的復雜程序給雙方中的一方或雙方帶了麻煩，如加利福尼亞制定了預防家庭暴力章節(jié)，通過采取緊急保護，將施暴者關在庇護所居住幾個月等方式保護特殊情況的離婚。

無論是限定居住年限還是制定分居制度，可見較于我國的冷靜期制度，更拖沓，不符合協議離婚的本意。然而，在制度的完善上，我國也可適當的借鑒，如從保護婦女兒童的層面要求弱方權益人具備良好的經濟條件可降低離婚難度等。

4.離婚審查期制度

國內最早規(guī)定該制度的是1988年的《上海市婚姻登記辦法實施細則》。該細則有規(guī)定，離婚雙方應當在提出離婚申請后三十天內辦理離婚手續(xù)，若逾期不辦理，視為放棄離婚申請。隨后，在1994年《婚姻登記管理條例》中離婚審查期被正式確立。該條例規(guī)定，離婚雙方提出離婚申請后一個月內，婚姻登記機關對申請進行審查，審查合格準予離婚，解除婚姻雙方的夫妻關系。

雖然，離婚審查期并不等同于冷靜期，但兩者存在著相似之處。首先，目的相同，兩者都存在著使離婚雙方冷靜思考的用意;其次，法效相同，兩者都有延長離婚時間，達到減少離婚率的效果。但，審查期制度相較于冷靜期制度更強調國家控制，離婚的成功與否須要國家行政機關審查批準認定后才可，一定程度上背離協議離婚的初衷。由此可見，冷靜期制度在權益協調上達到了良好的穩(wěn)定。

三、冷靜期制度適用的必要性

1.防止沖動型合意離婚

根據最新數據表明，協議離婚率正以每年持續(xù)上升的速度在增長，其中以一時沖動而離婚的數量也占了不小的比例。此時，一個月的冷靜時間，使離婚雙方可以較好的思考婚姻的存續(xù)狀態(tài)也為離婚后的后續(xù)問題的協商與解決提供良好的時間基礎。

2.有效解決離婚率增長的問題

回顧我國的歷史，作為冷靜期制度試點地的寧波慈溪市，根據慈溪市統計局信息顯示，該制度試行一年來，共有2955對夫妻前來預約離婚，實際辦理離婚登記的僅1755對，離婚取消率達到40.1%。可見該制度的施行從源頭降低了離婚率是該制度存在的現實基礎

3.冷靜期制度中體現多種利益平衡

本文認為該制度體現中庸的思想，將沖突的各種利益價值取其平衡點以達到和的境界。

（1）其中最為明顯的是個人利益、家庭利益與公共利益的平衡。個人利益在離婚制度中的體現是離婚自由，強調個人，意在達到個人的滿足與滿意;家庭利益與公共利益在離婚制度中的體現是和氣，強調社會，意在使婚姻穩(wěn)定持久。兩方利益的對立使離婚制度取中間態(tài)度，既不完全自由也不完全穩(wěn)定，從而達到中庸之道。

（2）冷靜期制度也體現了中華文化長久以來期望保留的傳統文化——以和為貴，講究一家人和和氣氣的倫理價值與近代社會追求的自由價值的結合，為自由設置邊界，不提倡完全的自由主義。

（3）冷靜期制度還體現了人際、時際與區(qū)際沖突的解決。所謂的人際沖突在本文是指為離婚雙方處于不同地位階層而產生的沖突;時際沖突在本文是指代際沖突;區(qū)際沖突在本文是指不同區(qū)域的人價值觀世界觀的沖突。該制度通過提供一個月的時間使雙方平等的協商思考與洽談，解決雙方離婚的根本原因。

四、我國現狀

我國《民法典》規(guī)定的離婚冷靜期制度目前還未發(fā)展完善，仍處于立法的初級階段，因此本文將通過實證研究的方法分析該制度。

（一）拉姆燒傷案

就在2020年的9月，一起家庭暴力和縱火事件登上微博熱搜，9月14日晚上，女主角拉姆正在家里做直播，前夫唐某突然強行闖入，把事先準備好的汽油淋在了拉姆身上點燃，醫(yī)院診斷拉姆是極重度燒傷，全身燒傷面積高達90%以上。根據新聞媒體報道，30多歲的唐某與拉姆離婚將近4個月，離婚期間，他多次騷擾和毆打拉姆。就在2020年5月，唐某用孩子來威脅拉姆與他復婚，聲稱不復婚就會殺害自己的孩子，拉姆違心地被迫復婚，然而，唐某變本加厲，使得拉姆再次提起離婚訴訟，并躲在姐姐家。最終，拉姆沒有等到法院的通知，卻只等到了大火的侵蝕。

在這個案件中，本文認為需要思考兩個問題：1.此次悲劇是誰造成的？2.如果此時，我國離婚冷靜期制度已生效，拉姆的未來是否會改變？

對于第一個問題，本文認為拉姆的悲劇是其丈夫與我國不完善的機制所造成的。首先，導致拉姆燒傷的直接致因是其丈夫帶來的火，而面對危險的火，附近卻未有人發(fā)現;其次，面對如此有暴力傾向的人，社區(qū)、治安等卻坐視不理未采取有效措施規(guī)避其縱火行為的發(fā)生;最后，如此支離破碎的家庭卻可以在解散后再合體，并且法院對于拉姆的離婚訴訟也沒有及時的審理，這是一件匪夷所思的事情。

對于第二個問題，本文認為在這種案件下，仍適用離婚冷靜期制度是對受害者極其不利的。離婚冷靜期制度設立的初衷是為了降低離婚率，而不是成為施暴者實施違法行為的工具。如果仍然適用該制度，受害者只會遭受巨大的打擊。

（二）冷靜期制度存在的不合理性

雖然離婚冷靜期制度優(yōu)勢明顯，但其弊端確是不可忽略的。

1.未明確冷靜期制度是否適用于訴訟離婚。對于特殊情形的離婚情形，如家庭暴力等我國都有起訴離婚和相關的治安管理處罰的規(guī)定。因此在訴訟程序中是否仍適用離婚冷靜期的內容會決定當事人一方或雙方的合法權益的保護程度。冷靜期的設置使得離婚程序拖沓復雜，會使得施暴者有恃無恐，受害者越加受損，這是不利于我國的社會導向和價值觀的樹立。因此，應當明確規(guī)定該內容，以較好保護訴訟當事人的合法權益。

2.冷靜期設置的時間應該更靈活?？梢哉f時間的設定在大體程度上是為了防止沖動型離婚，因此，若已是深思熟慮過后的離婚雙方當事人，固定死板的一個月的冷靜時間是多余的，反而浪費時間不利于當事人一方從婚姻中脫離出來;

3.對于冷靜期實施時間內的相關規(guī)定不夠明確。冷靜期內雙方當事人的權利義務是否照常，子女的撫養(yǎng)是否照常，這都是冷靜期制度設立過程中未明確的問題。

4.離婚制度中未規(guī)定積極的控制制度以制冷靜期制度實施產生進一步的漏洞。如特殊情形下，離婚制度中法院的消極裁判，行政機關的消極不作為等都不利于離婚雙方當事人意愿的達成。

五、立法建議

通過對該制度進行合理性分析，本文在此提出幾點立法建議：

1.靈活設置冷靜期時間。通過前文與英國、德國、美國相應制度的比較，本文認為可以通過設置不同的時間門檻對達到不同層級的離婚雙方當事人實施具體的靈活的精準的冷靜期時間。如沖動型當事人設置一個月的冷靜期時間;熟慮型當事人設置一周的冷靜期時間。當事人類型的劃分可以通過詢問雙方離婚意圖時長，是否已解決雙方財產分割子女撫養(yǎng)等問題判斷。時間長短不僅決定雙方當事人離婚程序的繁雜程度，也決定賦予雙方自由權限程度。時間越長，越有利于社會穩(wěn)定，越不利于雙方權益的保護，因此應當通過區(qū)分時間長短，以高效達到冷靜期制度實施的目的且恰當的保護當事人的合法權利。

2.明確冷靜期制度不適用于訴訟離婚。冷靜期制度設立的目的側重點是減少協議離婚率，通過設定一定的時長，減少協議離婚時存在的沖動離婚。若將冷靜期制度適用范圍擴大，則訴訟當事人需要適用兩套程序，在適用冷靜期的基礎上再進入訴訟程序。訴訟程序的開始到結束就需要一定的時間，若再額外的適用冷靜期只會是盲目的拖延程序的進行，浪費司法資源，不利于有效的解決婚姻問題。

3.明確冷靜期內的相關法律關系的變動。通過借鑒德國分居制度，本文認為，明確冷靜期內相關法律關系的狀態(tài)可以減少行政機關和司法機關后續(xù)花費的確定成本。如果冷靜期內夫妻關系還是子女的撫養(yǎng)關系都不予變動，則花費成本最低，雙方接受程度也較高。因為冷靜期仍處于夫妻婚姻存續(xù)期間，仍處于法律所認定的夫妻關系保持階段?；橐鲫P系變動的基本標志是離婚，因此基本上只要未離婚，相關的法律關系仍照常。因此，冷靜期內夫妻關系，子女關系應不做變動比較符合法律與社會的意圖。

4.完善離婚制度過程中伴隨的配套制度以進一步完善冷靜期制度的實施。通過借鑒其他國家相應制度，可見我國冷靜期制度的完整度上尚有不足，如未設置冷靜期制度適用例外條件。冷靜期制度適用的硬性過大，行政機關自由裁量權越小，越不利于考慮當事人具體情況。因此，應當積極的完善冷靜期例外條款如設置離婚雙方當事人適用冷靜期制度卻有困難的，視情況選擇適用該制度。

六、結語

離婚冷靜期制度作為《民法典》創(chuàng)設的制度，是與廣大群眾息息相關的制度。無論是該制度本身還是該制度所帶來的一系列影響，我們都應當細細探究。在各國都創(chuàng)設了該制度的基礎上，我國對該制度的設立應當取其精華，去其糟粕，既借鑒各國的優(yōu)勢又保持自己的特色。雖然，目前對該制度的研究我國學者還不太深入，但未來可期，相信會有越來越多的學者在這個領域上開疆擴土，提出更合理的建議。

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[8]參見《英國家庭法》第二章第7條.

[9]參見《德國民法典（BGB）》第1566條.

[10]參見《德國民法典（BGB）》第1567條.

[11]參見《德國民法典（BGB）》第1565條.

[12]參見《上海市婚姻登記辦法實施細則》第23條.

[13]參見《婚姻登記管理條例》第16條.

[14]慈溪市人民政府，2013，我市離婚預約登記制度試行一年成效明顯[OL]，http：//www.cixi.gov.cn/art/2013/4/17/art_1229036211_43978524.html（2018年10月7日讀取）.