顏琴 陳愛林 李耀

摘要：從不動產(chǎn)抵押權和善意取得的制度價值，以及不動產(chǎn)抵押權適用善意取得的理論基礎和制度價值出發(fā)進行論述，認為不動產(chǎn)抵押權可以善意取得。

關鍵詞：不動產(chǎn);抵押權;善意取得

中圖分類號：F293.33 文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2021）05-0048-51 收稿日期：2021-03-12

作者簡介：顏琴，常州市武進區(qū)人民法院。

陳愛林、李耀，淮安市金湖縣自然資源和規(guī)劃局。

不動產(chǎn)抵押權的善意取得是指無處分權人將不動產(chǎn)抵押給債權人作為債的擔保，在債權人不知抵押人無處分權且符合善意取得的其他要件后，可取得抵押權。當發(fā)生債務人不能清償其債務時，債權人（抵押權人）可就抵押物享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。有觀點認為，《民法典》物權篇規(guī)定的善意取得僅適用于所有權、用益物權、擔保物權等物權的轉移，且是否支付合理對價是善意取得的要件之一，而在不動產(chǎn)上設立抵押權不是物權的轉移，也不符合支付合理對價的要求，因此不動產(chǎn)抵押權不能善意取得。筆者不贊同該觀點，認為不動產(chǎn)抵押權可以善意取得?，F(xiàn)從不動產(chǎn)抵押權的制度價值、善意取得的制度價值，以及不動產(chǎn)抵押權適用善意取得的理論基礎和制度價值出發(fā)嘗試論述。

1 不動產(chǎn)抵押權的概念及制度價值

從權利人對物的利用方式來看，分為自己利用、他人利用。他人利用又可分為對物的使用價值的利用和對物的交換價值的利用?！睹穹ǖ洹返?94條第1款規(guī)定，為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就該財產(chǎn)優(yōu)先受償?？梢?，不動產(chǎn)設立抵押權屬他人對物交換價值的利用。

不動產(chǎn)設立抵押權，可在不轉移抵押物占有的前提下，充分發(fā)揮其交換價值，所有權人還能繼續(xù)使用發(fā)揮其使用價值，取得的收益亦可用于清償債務，這就使債權人（抵押權人）的權益得到最充分的保障。同時因它的擔保效力可靠，在市場經(jīng)濟下對市場經(jīng)濟的正常、良性運轉發(fā)揮了積極的促進和保護作用，因此也被稱為“擔保之王”。基于抵押權這種區(qū)別于其他擔保物權的優(yōu)勢，因而受到越來越多人的青睞，成為實踐中最理想、最常見、最常用的擔保形式被廣泛使用。

2 善意取得的概念及制度價值

善意取得也稱即時取得，是指無處分權人轉讓標的物給善意第三人時，善意第三人可以取得標的物的所有權，所有權人不得請求善意第三人返還原物。

善意取得作為一項重要的民事法律制度，其主要推動力是市場經(jīng)濟中商品交易的日益發(fā)達和日趨頻繁。在市場交易中，真正權利人代表的是根據(jù)權利而應實現(xiàn)的公正價值，僅關乎其個體利益，而不特定的第三人代表的是市場交易的秩序價值，關系著所有市場中潛在交易者的利益。因此，法律為突出“不公正勝于無秩序”的理念，在真正權利人和受讓人之間的權利進行權衡后，舍棄真正權利人的利益，選擇了保護第三人的利益。善意取得制度的這種強制性物權配置方式，雖然限制和阻卻了所有權的追及力，在一定程度上犧牲了原權利人的利益，但是它在保護權利外觀的公示公信力，促進交易的安全和穩(wěn)定等方面發(fā)揮了無可替代的重要作用。

3 不動產(chǎn)抵押權適用善意取得的理論基礎

《民法典》第311條規(guī)定，無處分權人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉讓給受讓人的，所有權人有權追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;（二）以合理的價格轉讓;（三）轉讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權的，原所有權人有權向無處分權人請求賠償損失。當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定。

民法上的處分行為是直接使某種權利發(fā)生、變更或消滅的法律行為，包括物權行為和準物權行為。處分行為并不是物權變動的法律基礎，而是直接完成物權變動、設定負擔或變更權利內(nèi)容，是負擔行為的最終目的，具有終局意義。物權的處分除對物所有權的處分外，還包括對物交換價值的處分和對物使用價值的處分。因此，與處分行為相對應的物權取得，不單指所有權轉讓時受讓人對所有權的取得，還包括權利人設立用益物權和擔保物權時對他物權的取得?！睹穹ǖ洹返?11條對善意取得制度進行規(guī)定時，采用所有權轉移作為表述方式。筆者認為，一方面所有權的轉讓是最典型的處分行為。如上文所論述，善意取得制度是在真正權利人和善意第三人之間進行利益平衡，而市場交易中的買賣是典型的物權處分和取得的情形，也是無權處分時最易發(fā)生處分和取得糾紛的物權變動類型。另一方面立法者在立法時參照了大陸法系其他國家民法典對此的表述方式，屬立法技術需要使然。而對其他物權變動類型，則在該法條最后一條款中進行了規(guī)定，即“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規(guī)定”。

善意取得旨在保護交易安全，不動產(chǎn)物權因交易而轉讓時，“合理對價”是正常交易的重要組成部分，也是判斷受讓人是否善意的重要依據(jù)，所以將“合理價格”作為善意取得的要件之一。而設立抵押權，則無此必要。學者尹田認為，“不應機械地按照《物權法》第106條第1款，要求抵押權人必須支付合理的價格”;學者程嘯則進一步認為，“抵押權的善意取得無需以支付合理價格或者合理對價作為要件，更不以抵押權人是否實際履行主合同的義務作出判斷是否滿足這一要件的標準”。從另外一個角度來講，相對于有權處分的交易，善意取得制度解決的僅僅是交易中處分權的缺失，正如臺灣學者史尚寬先生所言：“善意補正了處分權的缺失”。

最高人民法院在《關于中國農(nóng)業(yè)銀行大連市分行友好支行訴大連中大集團公司、第三人中國大連國際經(jīng)濟技術合作集團有限公司借款合同抵押擔保糾紛一案請示的答復》（[2003]民二他字第26號）中指出，鑒于中大大廈在抵押時的全部產(chǎn)權登記在中大集團名下，不動產(chǎn)登記具有權利推定效力，因此，如無證據(jù)證明友好支行在接受抵押時對中大大廈9～15層產(chǎn)權的真實狀況為明知或應知的，友好支行可以善意取得對中大大廈9～15層的抵押權。

4 不動產(chǎn)抵押權適用善意取得的制度價值

法律是由經(jīng)濟基礎決定的，是上層建筑的一部分。有什么樣的經(jīng)濟基礎，就有什么樣的法律，而在市場經(jīng)濟秩序的建立過程中，法律法規(guī)又具有推動和規(guī)范市場經(jīng)濟持續(xù)、健康發(fā)展的作用。所以，應充分發(fā)揮法律在市場經(jīng)濟活動中的調節(jié)效應，否則就不能達到為經(jīng)濟基礎服務的目的。《物權法》第1條規(guī)定，為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權利人的物權，根據(jù)憲法，制定本法。該條設置在總則部分，其對市場經(jīng)濟的保護和促進應是貫穿于該法始終的原則，并對整部法律條文的理解和適用都應有指引性作用。

我國正處于經(jīng)濟快速增長的關鍵時期，國家積極提倡“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”，要求切實解決中小微企業(yè)融資難、融資貴。而作為“擔保之王”的不動產(chǎn)抵押，對企業(yè)擴寬融資渠道，降低融資成本，推動經(jīng)濟高質量發(fā)展，發(fā)揮著重要作用。如果抵押權不能適用善意取得制度進行保護，那么必將影響銀行、信托等金融部門的放貸意愿，最終勢必影響信貸市場的活躍度和實體經(jīng)濟的持續(xù)、健康發(fā)展，也和實行“良法之治”的法治要求相違背。

5 不動產(chǎn)抵押權善意取得構成要件對銀行等債權人及不動產(chǎn)登記機構工作的啟示

現(xiàn)行法律上的“善意”，通常指行為人在從事民事行為時，認為其行為合法的一種心理狀態(tài)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第14條規(guī)定，受讓人受讓不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時，不知道轉讓人無處分權，且無重大過失的，應當認定受讓人為善意。真實權利人主張受讓人不構成善意的，應當承擔舉證證明責任。第15條規(guī)定，具有下列情形之一的，應當認定不動產(chǎn)受讓人知道轉讓人無處分權：（1）登記簿上存有有效的異議登記;（2）預告登記有效期內(nèi)，未經(jīng)預告登記的權利人同意;（3）登記簿上已經(jīng)記載司法機關或行政機關依法裁定、決定查封或者其他形式限制不動產(chǎn)權利的有關事項;（4）受讓人知道登記簿上記載的權利主體錯誤;（5）受讓人知道他人已經(jīng)依法享有不動產(chǎn)物權。真實權利人有證據(jù)證明不動產(chǎn)受讓人應當知道轉讓人無處分權的，應當認定受讓人具有重大過失。

5.1 對銀行等債權人（抵押權人）的啟示

一是注意抵押物的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹返?05條、第725條規(guī)定了買賣不破租賃。因此，抵押權人在接受不動產(chǎn)抵押時應了解抵押物的使用狀況，合理評估實現(xiàn)抵押權時抵押物的剩余價值。

二是查詢不動產(chǎn)抵押物的登記簿信息?！睹穹ǖ洹返?14條規(guī)定了抵押權順位清償制度，第423條規(guī)定了抵押財產(chǎn)被查封時最高額抵押權所擔保債權的確定，以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉物權編的解釋（一）》第15條對非善意的規(guī)定。抵押權人在接受抵押時應查詢不動產(chǎn)登記簿，對登記簿中的權利狀況進行審查，最高額抵押權人則應在發(fā)放每筆貸款前，查閱登記簿中是否有查封登記信息。

5.2 對不動產(chǎn)登記機構的啟示

《不動產(chǎn)登記實施細則》僅要求在建工程抵押應實地查看建筑物建造情況，其他不動產(chǎn)抵押權登記未作要求，對申請材料的真實性則規(guī)定由申請人負責。但《最高人民法院關于審理房屋登記若干問題的決定》以及司法實踐要求，登記機構在辦理各類登記要承擔合理審慎的審查職責?！恫粍赢a(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》14.1.6第7項規(guī)定，有查封的，不予辦理抵押權登記;第10項規(guī)定，登記申請違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的不予登記。因此，登記機構應根據(jù)申請人提交的申請材料并結合詢問制度，比對不動產(chǎn)登記系統(tǒng)中的登記簿等信息，進行審慎審查，以避免不能實現(xiàn)抵押權時登記機構因過失而承擔連帶賠償責任。

參考文獻：

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3.史尚寬.物權法論.中國政法大學出版社.2011