張欣

飽受用戶詬病的大數(shù)據(jù)殺熟等價格違法現(xiàn)象，正在引發(fā)監(jiān)管部門的密切關(guān)注和重拳出擊。7月2日，國家市場監(jiān)管總局就《價格違法行為行政處罰規(guī)定（修訂征求意見稿）》公開征求意見。意見稿指出，電商平臺經(jīng)營者如利用大數(shù)據(jù)分析、算法等技術(shù)手段“殺熟”，可給予警告、并處上一年度銷售總額1‰以上5‰以下的罰款，有違法所得的，沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，責令停業(yè)整頓，或者吊銷營業(yè)執(zhí)照。

大數(shù)據(jù)殺熟的產(chǎn)生原因可能來自多個方面。

首先，從技術(shù)視角看，作為大數(shù)據(jù)殺熟底層技術(shù)的用戶畫像技術(shù)早已實現(xiàn)了從設(shè)備到用戶、從靜態(tài)到動態(tài)、從評估到預測的三維躍遷。這種技術(shù)進步可以為平臺賦能，使其能夠為用戶提供更為精準化、個性化的商品和服務(wù)。不過這也使實行歧視性定價也變得廉價易行。

其次，從資本視角看，企業(yè)通過差別定價實現(xiàn)利益最大化的行為早已有之?？梢哉f，通過信息優(yōu)勢賺取更多的消費者剩余是資本的內(nèi)驅(qū)動力之一。而算法與資本的深度耦合，將企業(yè)的信息優(yōu)勢不斷放大，加之其逐利的特性，對特定用戶實行歧視性定價，從而獲得最大化差額利潤的現(xiàn)象也就不難理解。此前就有研究表明，某在線視頻平臺如果根據(jù)用戶瀏覽歷史，利用技術(shù)預測用戶支付最高意愿后定價，可以為平臺增加14. 55%的利潤。

最后，從私權(quán)救濟的視角看，在算法技術(shù)加持、平臺逐利傾向驅(qū)使下，消費者常常無計可施、無力招架，很難通過個體化的方式實行有效反制。近期有用戶在就某外賣平臺實行配送費差異化定價提起侵權(quán)訴訟時，就遭遇了舉證困境。法院認為，根據(jù)平臺提供的后臺日志，配送費是動態(tài)調(diào)整的，由于兩位用戶的下單時間存在差異，故無法認定平臺存在外賣配送服務(wù)歧視性定價的行為。

有鑒于此，面對大數(shù)據(jù)技術(shù)日趨復雜、資本對平臺運營強力驅(qū)動、消費者屢遭歧視無力反抗的局面，在私權(quán)救濟路徑之外提供強有力的公力救濟機制勢在必行。此次《價格違法行為行政處罰規(guī)定》就是彌補監(jiān)管空白、強化公力救濟、推動“數(shù)據(jù)向善”的有力舉措。

但與此同時，還需注意行政處罰僅能在特定時點提供救濟和威懾，難免存在應(yīng)對遲滯的局限。因此還應(yīng)遵循數(shù)據(jù)利用和運作邏輯，積極挖掘公法視角以外的多元治理路徑。一方面應(yīng)當明晰大數(shù)據(jù)殺熟的認定和研判標準，審慎區(qū)分侵權(quán)行為和正當自主定價行為，確保強力監(jiān)管的同時不會扼殺行業(yè)發(fā)展。同時適度更新舉證責任和歸責原則，充實和完善私權(quán)救濟路徑。另一方面，還應(yīng)當鼓勵督促平臺加強誠信自律，積極踐行與“數(shù)字守門人”相配套的社會責任和治理義務(wù)，從技術(shù)向善和完善治理兩個層面限制數(shù)據(jù)濫用行為，營造公平良好的市場環(huán)境。