馬 彪

摘要私力救濟不應當將第三方以中立的名義介入權利救濟的過程囊括在內,同時私力救濟從古到今亦經歷了一個動態(tài)的發(fā)展變化過程,但無論怎么變,其存在的正當性是不容置疑的,可以與公力救濟形成互補,促進法的價值的實現(xiàn)。

關鍵詞私力救濟公力救濟正當性

中圖分類號:DF438.7文獻標識碼:A

目前國內學界對私力救濟內涵的界定存有不同的認識。徐昕教授將其界定為當事人認定權利遭受侵害,在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情況下,不通過國家機關和法定程序,而依靠自身或私人力量,解決糾紛,實現(xiàn)權利。而范愉教授則認為私力救濟是通過私人之間、共同體內部和其他民間力量實現(xiàn)個人權利、解決權益紛爭的非正式機制①。很明顯,這兩種非統(tǒng)一認識的主要分歧就在于私力救濟是否應當包含第三方以中立的名義介入權利救濟的過程。事實上,在公力救濟與私力救濟之外,還存在著一個社會型救濟的概念。社會型救濟是指某些特定組織或個人,根據當事者雙方的共同意愿,以中立的第三者身份介入,并促使雙方自愿達成合意方案的救濟方式②。調解組織、仲裁組織等社會組織以中立的名義介入糾紛的解決和沖突的處理即為社會型救濟。社會型救濟與公力救濟存在一個類似之處,即兩種救濟方式在權利救濟的過程中首先都會存在一個事實判斷的過程,也即需要論證清楚當事人的權利是否受到了侵害,侵害者是誰,侵害的程度如何等。然后再根據前述判斷所得出的結論來決定是否實施救濟行為。而私力救濟的權利人無需這樣一個事先判斷的過程即可毫不遲疑地去進行自己的維權活動?？梢娝搅葷c社會型救濟還是有很大不同的,第三方非以中立的立場幫助權利人進行權利的救濟屬于私力救濟的范疇,而若第三方③以中立的名義介入糾紛解決的活動則應定性為社會型救濟。因此筆者認為,徐昕教授的觀點反映了人們對私力救濟的傳統(tǒng)性理解。

一般認為,私力救濟是先于公力救濟產生的(在原始社會人類的權利救濟方式僅僅表現(xiàn)為私力救濟,而有國家強制力作為保證的公力救濟方式尚不存在)。隨著人類文明的發(fā)展,公力救濟合法性和正統(tǒng)性的確立使得私力救濟從遠古時期發(fā)展到現(xiàn)代已經發(fā)生了很大的變化,比如遠古時期的私力救濟并沒有對救濟的時間進行限制,權利人在侵權行為發(fā)生時以及發(fā)生后的任何時間都可以自主尋求法律關系的修復,而在現(xiàn)代,權利人在遭受侵權損害時進行私力救濟必須有時機緊迫性以及正在發(fā)生時的條件限制?，F(xiàn)代社會的私力救濟強調不能超過必要限度,而遠古時期的私力救濟并未將此作為構成要件?？梢钥闯?在公力救濟體系日趨完善的現(xiàn)代,私力救濟生存的空間愈加狹小。但完全拋棄私力救濟制度不僅不現(xiàn)實,而且在一定情況下不利于法的價值的實現(xiàn)。

公力救濟總是和行政權、司法權等公權力聯(lián)系在一起的,故在救濟過程中,不論是侵權人還是受害人實質上都不是完全主動的,法律的程序性和原則性往往使當事人的主體性難以發(fā)揮盡致。而只要可能,人們都希望意志自由,能夠自主的決定自身事務。私力救濟從某種角度而言正是滿足了民眾的這一心理,體現(xiàn)了當事人的自主性。因而,同契約社會的組成一樣,只有當人們的私力無法保護自身的自然權利時,人們才會愿意讓渡出一部分自由來保障剩余部分權利的實現(xiàn)。同樣,在人們認為自己有能力保障自身的權益時,也不愿意將糾紛訴諸公力救濟,使自己的自主性和主動性受到限制④。

綜合來說,人們選擇私力救濟的動因主要有以下幾點:私力救濟在實效性方面要強于公力救濟;私力救濟的成本低于公力救濟;某些公力救濟制度不合理,程序復雜,技術性強,不確定因素多;公力救濟并不能保證絕對公正地實現(xiàn)權利的救濟;公力救濟的功能有局限;公力救濟容易產生負的外部性;通過私力救濟實現(xiàn)正義令當事人更展示主體性;當事人自保和報復的沖動等等⑤。

不過并不是基于當事人的所有上述主觀動因都能推導出私力救濟在現(xiàn)實社會中具有存在的正當性,而是需要結合私力救濟對公力救濟補充作用的客觀效果來考察。即考察私力救濟是否能體現(xiàn)正義、秩序等法律價值。因此,筆者認為在現(xiàn)代社會私力救濟作為一種權利救濟的方式得以與公力救濟并存的原因有以下幾點:

1.公力救濟有時成本過高。如為小額債權進行訴訟,很可能是贏了訴訟輸了錢。通過

訴訟方式取回的債款若還不足付律師費以及其他訴訟開銷,完全是得不償失。

2.公力救濟的實效性有時要弱于私力救濟。比如債權人即便通過司法途徑確認了其對債務人的債權,但由于執(zhí)行的滯后性,債務人完全可以將其現(xiàn)有財產轉移或進行揮霍,最終使債權人債權得不到完整的實現(xiàn)。

3.公力救濟并不能保證絕對公正地實現(xiàn)權利的救濟。比如在一個借款糾紛訴訟中,一方當事人提供了作為證據的借條,其中借條中存在“還欠款5萬元”的措詞。雙方當事人對“還”字的理解產生了分歧,一方認為是“歸還”之意,另一方則堅持主張應理解為“仍舊”。無論法院最終采納何種理解的觀點,都可能產生結果上的不公正。

4.公力救濟容易產生負的外部性。如一個企業(yè)陷入還債訴訟的泥潭,最終的對其不利的判決結果,必然會對其信譽和聲譽產生負面影響,不利于其未來的生產經營的發(fā)展。

就其他動因而言,公力救濟的適用并不會對權利人產生不公正的待遇或造成不良的影響,因此筆者認為其他動因并不能為私力救濟的正當性提供充分的理論依據。

(作者:華南理工大學法學院2008級碩士研究生,研究方向:商法學)

注釋:

①徐昕.論私力救濟.中國政法大學出版社,2005年版,第38頁.

②周立文.“權利救濟制度的基礎理論研究”.北方工業(yè)大學碩士學位論文,2007年,第41頁.

③這里的“第三方”均排除了國家機關.

④汪力,付小容.淺析游離于法律邊緣的私力救濟”.內蒙古社會科學.2005年第3期.

⑤徐昕.論私力救濟.清華大學博士論文.2003年,第105-106頁.

參考文獻:

[1]范愉.私力救濟考.江蘇社會科學.2007年第6期.

[2]楊梅.論我國民事私力救濟制度.零陵學院學報.2004年第6期.