王云霞 宣喆

[摘 要] “以緩代管”現(xiàn)象在我國刑事司法實(shí)踐中頗為常見，其根源在于管制與緩刑這兩類刑罰未能清晰區(qū)分和有序銜接，并在刑罰執(zhí)行中多一概施以社區(qū)矯正等措施為更科學(xué)地運(yùn)用管制刑罰，有必要對其在適用條件、適用范圍等要素構(gòu)造，以及數(shù)罪并罰情形下的適用方法作制度改進(jìn)。在管制與緩刑的執(zhí)行制度銜接中，人格調(diào)查與評估情況可引入梯度化的社區(qū)服務(wù)（公益勞動(dòng)），在矯正時(shí)形成輕重有別的不同層次，從而有助于教育、引導(dǎo)和鞭策反社會(huì)性較輕的犯罪分子，并促進(jìn)其復(fù)歸社會(huì)。

[關(guān)鍵詞] 管制;社區(qū)矯正;緩刑;輕重銜接;人格調(diào)查

[中圖分類號] ?D914 ? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A ? [文章編號] 1008—1763（2021）04—0142—07

Abstract：The phenomenon of replacement of control with probation is quite common in the practice of criminal justice in our country. The root cause is that there is no clear distinction and orderly connection between control and probation， and the enforcement of penalties is more equivalent to the implementation of community corrections and other measures.In order to use control penalties more scientifically， it is necessary to improve the system of its application conditions， scope of application and other factors， as well as its application methods in the case of multiple crimes.In the connection of the enforcement system of control and probation， gradual community services （public welfare labor） can be introduced based on personality survey and evaluation， and different levels of severity can be formed in corrections， thereby helping education， guidance and spurring Criminals with less antisocial nature， and promote their return to society.

Key words： control;community correction; probation; weight connection; personality investigation

管制作為限制而非完全剝奪人身自由的刑罰方法見諸法律，頗具中國特色。早期管制是對尚不需逮捕的歷史反革命分子的行政措施，作為主刑入典后，逐漸褪去了舊時(shí)代的政治色彩，融于世界刑罰輕緩、經(jīng)濟(jì)、人道及行刑社會(huì)化和個(gè)別化的改革轉(zhuǎn)向之中。然而，管制歷來存在立法規(guī)定模糊、司法適用被虛置替代等問題。《刑法修正案（八）》將社區(qū)矯正作為管制的執(zhí)行方式，視情況施以禁止令，雖然一定程度上加強(qiáng)了行刑效果，但其與緩刑等非監(jiān)禁刑罰措施在教育、勞動(dòng)上往往趨同，在矯正措施和方法上難以體現(xiàn)刑罰的差異性，故在與緩刑之比較中完善管制刑制度頗具實(shí)踐與理論意義。

一 管制刑的重新定位

我國刑事立法對管制刑的規(guī)定過于粗糙，定義及屬性不明，適用對象不清，不僅造成社會(huì)公眾困惑不解，也使法官無所適從。因此，抓住國際刑罰改革機(jī)遇，豐富管制的現(xiàn)代內(nèi)涵，重塑其定位與形象尤為迫切。

（一）現(xiàn)代管制刑的內(nèi)涵

1.管制刑的內(nèi)涵

管制作為我國五大刑種之一，位列輕刑之首，但并不如拘役、徒刑及死刑廣為人知。其在《現(xiàn)代漢語詞典》的理解為：①強(qiáng)制管理：如管制燈火;②強(qiáng)制性的管理：如軍事管制、交通管制;③對罪犯或壞分子施行強(qiáng)制管束[1]466。既可作通用詞匯，字如其意地解釋為管理控制，也可為特定法律術(shù)語，即管制刑。在《法學(xué)詞典》注解中，管制是對罪犯不予關(guān)押但限制其人身自由，為我國獨(dú)創(chuàng)的主刑刑種。由于我國現(xiàn)行刑事立法中未作明確的管制刑釋意，司法實(shí)踐也鮮少適用之，一般公眾對其認(rèn)知多為第二種解釋，即行政性強(qiáng)制的管控措施，也有部分年長的群眾視之為針對反動(dòng)分子的革命措施。即便有意識到管制之刑罰屬性者，但“管而不制”的現(xiàn)象也嚴(yán)重削弱其刑罰意蘊(yùn)。隨著刑罰改革，現(xiàn)代管制已被賦予了更深刻的內(nèi)涵，不再是單純的限制自由，而是能動(dòng)的教育改造，在罪責(zé)刑相適應(yīng)的基礎(chǔ)上個(gè)別化矯正，從而有效促進(jìn)罪犯復(fù)歸社會(huì)。

2.管制刑設(shè)立的必要性

隨著限制國家公權(quán)力，保護(hù)公民私權(quán)利的現(xiàn)代民主法律制度的發(fā)展，自由成為公民最重要的主觀權(quán)利。管制作為刑罰的一種，代表了國家對公民犯罪行為的懲罰方式，同時(shí)又是對公民自由的限制最小的方式。這既體現(xiàn)了刑法對犯罪的懲罰，又體現(xiàn)了刑法對人權(quán)的保障。國家的權(quán)力來源于人民的讓渡，就應(yīng)該保護(hù)人民，盡可能減少對公民自由的侵犯。管制刑的設(shè)立符合憲法的基本精神，既懲罰了犯罪，又保護(hù)了公民的自由。社會(huì)存在犯罪行為，刑法不可不懲，否則社會(huì)的犯罪現(xiàn)象只會(huì)層出不窮，難以遏制。管制刑的設(shè)立，體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重，也符合世界各國刑法演進(jìn)的方向，更彰顯了我國法治文明的進(jìn)步。若將管制刑徑直棄置，一方面不利于打擊犯罪，增加司法成本;另一方面也會(huì)違背憲法的基本精神，與世界法治文明進(jìn)步背道而馳。

（二）管制刑的重新界定

根據(jù)《刑法》第38條2011年，《刑法修正案（八）》對刑法第38條修改為：“可根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。對判處管制刑的犯罪分子，依法實(shí)行社區(qū)矯正?！辈⒚鞔_了若違反前述禁止令的處罰措施（引證條款）。及2020年生效的《社區(qū)矯正法實(shí)施辦法》（以下簡稱《實(shí)施辦法》）的規(guī)定，管制的涵義發(fā)生了重大革新，不再是指由人民法院判決，對犯罪分子不予關(guān)押，但限制其一定自由，交由公安機(jī)關(guān)管束和人民群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法[2]174-175。而是對社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性均較小的犯罪分子不予關(guān)押，交付司法行政機(jī)關(guān)實(shí)行社區(qū)矯正的限制自由刑罰。

管制刑實(shí)為自由之限制，不包括自由之剝奪。限制自由與社會(huì)化行刑乃管制的本質(zhì)屬性。有學(xué)者認(rèn)為，管制實(shí)行社區(qū)矯正，應(yīng)當(dāng)每月分別參加不少于八小時(shí)的教育學(xué)習(xí)和社區(qū)服務(wù)（有勞動(dòng)能力者），以限制自由為主，剝奪自由為輔[3]30，這一觀點(diǎn)值得商榷?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼Υ顺袌?zhí)行方式與禁止令兩項(xiàng)內(nèi)容的增加，并無其他變更。根據(jù)《立法法》第8、9條規(guī)定，有關(guān)犯罪和刑罰，對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰事項(xiàng)只能制定法律，故需以作為基本法律的《刑法》為準(zhǔn)繩，不得借由下位法之《實(shí)施辦法》的具體措施肆意加重罪犯的刑罰負(fù)擔(dān)。刑法限制自由必須以保障和實(shí)現(xiàn)自由為宗旨[4]80。因此，管制刑施以社區(qū)矯正須以《刑法》規(guī)定的自由限制義務(wù)為內(nèi)容，不得“法”外施刑。新修訂的《實(shí)施辦法》第九條第（七）項(xiàng)規(guī)定，對社區(qū)矯正對象進(jìn)行教育幫扶、開展法治道德等教育，協(xié)調(diào)有關(guān)方面開展職業(yè)技能培訓(xùn)、就業(yè)指導(dǎo)、組織公益活動(dòng)等事項(xiàng)，取消了勞動(dòng)改造的強(qiáng)制性規(guī)定。

社會(huì)化行刑表現(xiàn)在將管制刑犯置于家庭、單位、學(xué)校、街道等良好的改造環(huán)境之中，施以社會(huì)關(guān)愛與救濟(jì)，使危險(xiǎn)較小的犯罪人自然痊愈，罪行共棲

所謂“共棲”原指兩種不同的生物以任一互惠關(guān)系彼此密切生活在一起，特指生態(tài)上的互相依賴。龍勃羅梭提出一系列刑罰替代方法，尤其是主張犯罪人使用再適應(yīng)的方法，提出罪行共棲理論（Szym-biosis），讓犯罪人出于善良環(huán)境及文化最發(fā)達(dá)區(qū)域，利用此種人專門從事一種職業(yè)，俾其有益社會(huì)，變無用為有用，并能令其逐漸適應(yīng)社會(huì)生活，使危險(xiǎn)小的天生犯罪人自然痊愈，既包括社會(huì)可利用罪犯的勞動(dòng)和才能，也包括被害人從囚犯的勞動(dòng)成果中獲得損害賠償。參見馬克昌主編：《近代西方刑法學(xué)說史》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第180頁。以達(dá)重歸社會(huì)的效果。

二 管制與緩刑之辨析

實(shí)踐中，對于廣泛存在的輕刑罪犯多以緩刑處遇，擠壓了管制本應(yīng)發(fā)揮的空間和適用概率，二者的混淆適用也影響著社區(qū)矯正中管制刑犯的執(zhí)行與緩刑犯的考察效果。厘清二者的界限，協(xié)調(diào)其間的輕重銜接實(shí)為必要。

（一）管制與緩刑之比較

管制與緩刑適用于罪責(zé)較小的犯罪分子，刑罰義務(wù)內(nèi)容重疊，均執(zhí)行社區(qū)矯正且以禁止令為限制手段，皆以實(shí)現(xiàn)服刑者復(fù)歸社會(huì)為目的。實(shí)踐中，二者在諸多方面含混不清，確需予以嚴(yán)格界分。

首先，在刑法屬性及實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上，管制為我國唯一的限制性自由刑種，是對不需要關(guān)押的犯罪分子給予監(jiān)督管束、教育矯正的輕罪刑罰，嚴(yán)厲程度較拘役更輕，但適用范圍過窄，僅列有127項(xiàng)罪名的適用，而緩刑列于《刑法》第四章“刑罰的具體運(yùn)用”中，僅是依附于原判主刑（拘役或3年以下有期徒刑）存在的。管制于具體司法運(yùn)用中的寬緩制度，因行為人罪后態(tài)度及表現(xiàn)裁量其人身危險(xiǎn)性較小，對其不予關(guān)押，暫緩付諸實(shí)刑，置于社區(qū)考驗(yàn)同時(shí)保留執(zhí)行的可能性，在維持原判刑罰效力的前提下給予其悔過自新的機(jī)會(huì)，重在啟發(fā)其自覺改造、幫教鼓勵(lì)，視其考驗(yàn)表現(xiàn)再行決定處遇。管制適用罪名較廣泛，同時(shí)明確排斥累犯和犯罪集團(tuán)首要分子的適用。管制以犯罪情節(jié)輕、反社會(huì)人格弱作為對所在社區(qū)沒有重大不良影響的實(shí)質(zhì)要件，以人格調(diào)查結(jié)論作為佐證“不予關(guān)押、社區(qū)行刑”的正確適用依據(jù)。

緩刑的適用則在于警戒之功效，即行為人棄舊圖新并接受改造，“有悔罪表現(xiàn)”最為關(guān)鍵，作為主觀見諸于客觀的表現(xiàn)，顯然具有更為客觀的考察標(biāo)準(zhǔn)，比如有無坦白罪行、深刻悔悟，有無積極退贓、檢舉揭發(fā)，一貫表現(xiàn)及緩刑對他的影響等，付諸真切的努力給社區(qū)公眾以不致再犯的內(nèi)心信服。這不僅是權(quán)衡行為人罪后表現(xiàn)所提出的更高要求，也是對悔罪向善、積極矯正者給予寬大處理所架設(shè)的向岸之橋。

其次，根據(jù)《刑法》

《刑法》第38-41條：管制的期限，為三個(gè)月以上二年以下。判處管制，依法實(shí)行社區(qū)矯正，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。對于被判處管制的犯罪分子，在勞動(dòng)中應(yīng)當(dāng)同工同酬。管制的刑期，從判決執(zhí)行之日起計(jì)算;判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期二日。第78條：“被判處管制的犯罪分子……確有悔改表現(xiàn)的，或有立功表現(xiàn)的，可減刑?！钡囊?guī)定，管制保障同工同酬的同時(shí)，可附加進(jìn)一步限制了六大自由等權(quán)利，以增強(qiáng)刑罰效果。刑期為3個(gè)月以上2年以下，數(shù)罪并罰最高不超過3年，刑、減刑及折抵刑期，可視情況附加剝奪政治權(quán)利或并處罰金。而緩刑依附于所判主刑，效力不及于附加刑，如果被判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行。2011年《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第13條規(guī)定，“緩刑分子一般不適用減刑”。決前羈押期與緩刑考驗(yàn)期性質(zhì)不同，不可折抵。這是由于管制刑犯是放歸社會(huì)上執(zhí)行刑罰，而緩刑犯是放于社會(huì)上有條件暫不執(zhí)行刑罰所決定的[5]188。

最后，二者在適用社區(qū)矯正的效果也不盡相同。管制執(zhí)行社區(qū)矯正乃實(shí)質(zhì)“服刑”，禁止令為“管制執(zhí)行的枷鎖”，期滿即宣告解除，刑罰執(zhí)行完畢。而緩刑考驗(yàn)并非刑罰執(zhí)行過程，禁止令僅為考驗(yàn)規(guī)則之一，考驗(yàn)期滿的消極后果為撤銷緩刑，執(zhí)行原判或數(shù)罪并罰，積極后果為不再執(zhí)行原判刑罰，然而這并不等同于假釋考驗(yàn)期滿的刑罰執(zhí)行完畢，其結(jié)果是否減為執(zhí)行下位階刑罰并不明確，此為緩刑法律后果的立法缺漏。另外，在是否成立累犯的問題上，一般累犯的前罪要求為有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，對于徒刑交付緩刑者有構(gòu)成累犯之可能，而管制刑犯無論如何不可能構(gòu)成累犯，可予以悔過自新的優(yōu)待。而《刑法》第66條規(guī)定，特別累犯僅對危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪對前罪類型之要求，并無輕重之分，故不論管制刑犯或緩刑犯，均得構(gòu)成特別累犯。

司法實(shí)踐中針對管制刑與緩刑的差異比較，緩刑撤銷制度對罪犯具有一定的司法威懾力，且對于犯罪人來說，被判處拘役后適用緩刑的待遇實(shí)際上好于管制[6]311，如此一來，刑罰負(fù)擔(dān)過輕，容易使人產(chǎn)生緩刑即“無刑”的錯(cuò)覺[7]36。有部分符合管制刑要件的被告人主動(dòng)請求法官為其判處3年以下有期徒刑或拘役刑，實(shí)質(zhì)上是希望通過訴請高位階刑罰，作為交換以獲取緩刑處遇[8]86。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在違反社區(qū)矯正義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的法律后果中，管制犯僅有治安管理處罰和警告處罰兩情形，既不會(huì)改變刑法對行為人的刑罰層次和力度，也不會(huì)增加新的刑罰也不會(huì)延長刑期，而刑事責(zé)任已經(jīng)由管制予以實(shí)現(xiàn)[9]10。這一觀點(diǎn)同樣值得商榷，刑罰手段需以目的之實(shí)現(xiàn)為必要，管制刑的實(shí)現(xiàn)需要有一定的強(qiáng)制性制裁為后盾，而社區(qū)矯正施行細(xì)則也應(yīng)以刑法為準(zhǔn)繩。若對管制刑犯科以社區(qū)服務(wù)，勢必與刑法明確廢除強(qiáng)制勞動(dòng)義務(wù)，實(shí)行同工同酬的上位法規(guī)定相抵觸，這既是對管制刑罰負(fù)擔(dān)的不適當(dāng)增重，也曲解了限制自由刑的本質(zhì)屬性，有違罪刑法定原則;但若統(tǒng)一適用教育學(xué)習(xí)、社區(qū)服務(wù)的規(guī)定，不僅未給予二者差別化處遇，也有違責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，在厘清二者界限的基礎(chǔ)上，關(guān)鍵在于把握管制與緩刑在適用上的輕重銜接。

（二）管制刑與緩刑的銜接

緩刑考察并非刑罰執(zhí)行，既不能放縱自如、怠于考察，亦不得苛以管束、剝奪資格，易之為管制。有學(xué)者指出，我國應(yīng)該將社區(qū)服務(wù)制度設(shè)計(jì)為既把社區(qū)服務(wù)刑作為一種單獨(dú)的刑罰方式，又作為社區(qū)矯正的執(zhí)行內(nèi)容，還可以將其作為其他刑罰的替代措施[10]152的一種混合體。這一觀點(diǎn)賦予社區(qū)服務(wù)以獨(dú)立價(jià)值，在將其單列出輔助刑罰適用的意義上是值得借鑒的。社區(qū)服務(wù)（公益勞動(dòng)）是存在于管制與拘役之間的一種半限制、半剝奪自由的開放式處遇狀態(tài)。筆者認(rèn)為，可考慮將社區(qū)矯正引入管制、緩刑等執(zhí)行非監(jiān)禁刑罰措施的銜接適用中，作為管制刑的執(zhí)行保障與緩刑的執(zhí)行內(nèi)容，并以設(shè)置強(qiáng)度不一的刑罰階梯以實(shí)現(xiàn)輕重差別的矯正處遇。

首先，在行刑內(nèi)容上，管制是限制犯罪分子一定的人身自由，施以德化教育、心理輔導(dǎo)，不得賦以強(qiáng)制勞動(dòng)義務(wù)。而緩刑考驗(yàn)有別于管制，對人身自由不應(yīng)作不適當(dāng)?shù)南拗?，否則無異于一罪二罰。為避免考察流于形式，發(fā)揮緩刑懲戒功效，考察期間須有一個(gè)有效載體，即社區(qū)服務(wù)通過勞動(dòng)改造，讓犯罪分子感受到一定的痛苦，實(shí)現(xiàn)一般與特殊預(yù)防目的，既強(qiáng)化司法行政機(jī)關(guān)責(zé)任，也有利于教育、感化罪犯，通過無償?shù)纳鐓^(qū)服務(wù)對受損社會(huì)關(guān)系進(jìn)行彌補(bǔ);既避免緩刑制度落空，放縱罪犯，也能實(shí)現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)與刑罰個(gè)別化的有機(jī)統(tǒng)一。

其次，從期限長短與執(zhí)行強(qiáng)度上看，對判處拘役及3年以下有期徒刑的緩刑犯，前者考驗(yàn)期為原判刑期以上、1年以下，但不能少于1個(gè)月。后者考驗(yàn)期為原判刑期以上、5年以下，但不能少于1年。而管制刑期一般為3個(gè)月以上2年以下?；诙咧g教育矯治與勞動(dòng)矯治的強(qiáng)度差異，法官根據(jù)犯罪情節(jié)、行為人再犯可能性及悔罪表現(xiàn)形成內(nèi)心確信，依法合理裁量緩刑的考驗(yàn)期長短及社區(qū)服務(wù)負(fù)擔(dān)，考驗(yàn)期限即便短于管制刑的最低刑期，也不會(huì)讓犯罪分子產(chǎn)生判處緩刑優(yōu)于管制的失衡心理。

再次，從獎(jiǎng)懲規(guī)制方面看，管制的獎(jiǎng)勵(lì)幅度大于緩刑，但制裁性不足。一是管制減刑條件并不如緩刑那樣苛刻，只要確有悔改或立功表現(xiàn)的即可減刑。由于管制義務(wù)以限制人身自由為主，故建議將人格調(diào)查制度貫徹于行刑之中，對服刑者人格有明顯提升的，適當(dāng)擴(kuò)大相應(yīng)的自由權(quán)范圍或時(shí)限作為獎(jiǎng)勵(lì)，無疑是具有吸引力的。二是緩刑考驗(yàn)階段懸而未決的撤銷處遇彰顯刑罰的強(qiáng)制力與威懾力，管制刑罰的實(shí)現(xiàn)同樣有賴于必要的制裁性措施作保障，建議增設(shè)規(guī)定：“對于受到司法行政機(jī)關(guān)三次警告仍不改正的或嚴(yán)重違反管制刑義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪的，將剩余刑期折合一定比例，易處社區(qū)服務(wù)?！币源瞬坏靡褳橹摹耙滋帯弊鳛楣苤菩谭缚咕軕土P負(fù)擔(dān)的明確法律后果與補(bǔ)充制裁措施，確保國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

最后，在數(shù)罪并罰方面，依《刑法》第69條

《刑法》第69條：“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑。數(shù)罪中有判處有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役執(zhí)行完畢后，管制仍須執(zhí)行?！币?guī)定，可劃分為表1中的六種情形：

由表1可知，有期徒刑與拘役并罰的情況④⑥實(shí)行吸收原則，即僅執(zhí)行有期徒刑，而數(shù)罪中有管制的情況①②③⑤實(shí)行并科原則，在監(jiān)禁刑執(zhí)行完畢后繼續(xù)執(zhí)行管制，③⑤看似合理，但管制在第二次犯罪中適用不能成立，原因是行為人再次犯罪即表明其并未因此而心生悔意，喪失了適用管制的實(shí)質(zhì)要件。①②與④⑥對比分析，分別實(shí)行并科與吸收原則會(huì)導(dǎo)致管制在異種數(shù)罪中的不平等待遇，有違責(zé)刑均衡原則。有鑒于此，筆者建議可作如下調(diào)整：其一，管制僅適用于初犯以規(guī)避數(shù)罪并罰中后罪的適用（③⑤）;其二，在撤銷緩刑，數(shù)罪并罰時(shí)（④⑥）應(yīng)與管制作為前罪的異罪并罰情形（①②）一同適用并科原則

并科原則是量刑時(shí)數(shù)罪并罰的原則之一，對數(shù)罪分別宣告刑罰，然后數(shù)刑相加，合并執(zhí)行。在理論上有其一定的道理，但實(shí)際上過于嚴(yán)苛且較難執(zhí)行。而吸收原則是在所犯數(shù)罪分別宣告的刑罰中，以重刑罰吸收輕刑罰的做法，存在公平失衡及預(yù)防失效等風(fēng)險(xiǎn)。故一般數(shù)罪需適用并科原則，吸收原則僅適用于死刑、無期徒刑為宜。;其三，管制刑犯再犯新罪或發(fā)現(xiàn)漏罪的，其反社會(huì)威脅增加必然會(huì)造成被害人及社區(qū)的不滿與恐慌，建議將管制消極后果的社區(qū)服務(wù)在與后罪剝奪自由刑的執(zhí)行中轉(zhuǎn)化為額外附加一定數(shù)量的監(jiān)禁勞務(wù)。

三 管制刑之立法完善

刑罰的作用點(diǎn)不是表象，而是肉體、時(shí)間和日常行為態(tài)度。已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律[11]199，此即為法治。行刑效果以科學(xué)合理的制刑、科刑及量刑為前提，故筆者建議從以下幾個(gè)方面對管制刑制度加以改造和完善：

（一）明確管制刑的適用

管制為我國最輕的主刑，刑罰的嚴(yán)厲程度介于拘役和單處附加刑之間，理所當(dāng)然適用于社會(huì)危害性及人身危險(xiǎn)性均較小的罪犯。社會(huì)危害性是犯罪行為客觀損害與主觀罪過的統(tǒng)一，反映在案件的犯罪事實(shí)、性質(zhì)及情節(jié)中，法官需考察行為人實(shí)施已然之罪的動(dòng)機(jī)、目的、手段、結(jié)果、時(shí)空環(huán)境等主客觀要件，結(jié)合當(dāng)時(shí)形勢格局，對法益侵害的有無及大小進(jìn)行綜合評判。犯罪情節(jié)是犯罪事實(shí)的組成細(xì)胞，且《刑法》第13條規(guī)定“犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”;第37條“犯罪情節(jié)輕微不需要刑罰的，可以免予刑事處罰”，故以“犯罪情節(jié)輕微”為有罪前提，“不需要刑罰”為免予刑罰條件。由此可知，我國《刑法》以犯罪情節(jié)之輕重作為對社會(huì)危害性大小的具體考量，“犯罪情節(jié)輕微”適用最輕刑罰，也即單處附加刑或罰金或剝奪政治權(quán)利或驅(qū)逐出境。因此，筆者建議，依刑罰階梯的輕重次序，劃分出顯著輕微、輕微、輕、較輕、較重、重、嚴(yán)重、特別嚴(yán)重、極其嚴(yán)重九等犯罪情節(jié)。以“犯罪情節(jié)輕”作為衡量社會(huì)危害性小的基準(zhǔn)及“不予關(guān)押”的實(shí)質(zhì)要件之一，將犯罪情節(jié)“輕”與“較輕”分別適用于管制與拘役，以明確區(qū)分二者的適用。

1.適用條件

適用管制刑的另一實(shí)質(zhì)要件是行為人的人身危險(xiǎn)性小。人身危險(xiǎn)性是犯罪行為人再次實(shí)施犯罪行為的可能性，以行為人特定人格為其存在根據(jù)。這種犯罪人內(nèi)在的、相對穩(wěn)定的、反社會(huì)行為傾向的特定身心組織即為反社會(huì)人格[5]190。不予關(guān)押是管制區(qū)別于其他主刑的特點(diǎn)，將有一定反社會(huì)性人格的罪犯置于社會(huì)上管束和矯治，必然存在一定的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)和不良影響。為了規(guī)避再犯風(fēng)險(xiǎn)，以科學(xué)量化評價(jià)的方法建立人格調(diào)查制度，將反社會(huì)人格弱的風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)論作為影響適用管制刑的重要依據(jù)是必要的。

因此，筆者建議，一是對于兩次以上犯罪者顯然不能征表其“不致于再危害社會(huì)”的人格特征，增加“管制刑僅適用于初犯”的條款，既可避免在相同刑種之間數(shù)罪并罰的情形，又能排斥在相異刑種數(shù)罪并罰中后罪的適用，給予管制刑犯自新機(jī)會(huì)的同時(shí)樹立刑法威嚴(yán)。二是行刑以罪犯回歸社會(huì)為目的，應(yīng)與罪犯人格調(diào)查相配合，對釋放后一般“不致再危害社會(huì)”的評判，實(shí)際上就是對反社會(huì)人格強(qiáng)弱的科學(xué)調(diào)查?；诜瓷鐣?huì)性程度與改造難易程度成正比關(guān)系，故將犯罪人的基本履歷、犯前、犯中情況及犯后表現(xiàn)納入審前人格調(diào)查，以此報(bào)告評估其改造可能，以反社會(huì)性人格弱（再犯可能性?。┳鳛檫m用管制的先決要件。只有將罪犯置于刑罰體系及人格調(diào)查制度中量化評價(jià)，盡可能控制在不危及社會(huì)的根本生存條件這一容忍的限度之內(nèi)[12]208，才能達(dá)到罪行共棲的良好效果。

2.適用罪名與情形

一是增設(shè)可適用于管制的罪名。管制是位于拘役之下最輕的主刑。有學(xué)者建議：“對于應(yīng)當(dāng)判處拘役的犯罪分子，如果認(rèn)為不必關(guān)押的，可易處管制。”[2]188筆者亦認(rèn)同將適用范圍等同于拘役，于分則罪名中不必逐一贅述，并以人格調(diào)查結(jié)論作為限定法官裁量“不予關(guān)押”的重要依據(jù)。二是增加管制適用的情形。管制適用于犯罪情節(jié)輕且再犯可能性小的所有犯罪分子，對特殊群體應(yīng)盡量適用，包括60歲以上的老人、殘疾人，以及未成年人[13]158、過失犯、激情犯等反社會(huì)性人格不嚴(yán)重，甚至基本上沒有再犯能力的罪犯。

（二）修正管制刑之刑期

一是保持刑期不變。有學(xué)者以管制與拘役、緩刑刑期之長短而否定其最輕主刑地位，甚至在折算上推論出：拘役最高刑6個(gè)月等于管制刑1年、管制刑最高刑2年等于有期徒刑1年、管制刑比拘役刑嚴(yán)厲程度更高的結(jié)論[3]31。這實(shí)質(zhì)上是未考慮處罰力度的差異?；陉P(guān)押與否、矯正方式有別，即使拘禁期或考驗(yàn)期較短，管制刑仍然會(huì)因處罰力度弱而為最輕刑罰。由此可見，管制刑期得當(dāng)、長短適宜，3個(gè)月最低刑期可與最輕刑種相符合，亦可起到應(yīng)有的刑罰懲戒作用，最高刑期控制在2年以下既能保證行刑效果，也不至于過分傷害服刑者的積極性。

二是細(xì)化刑期等次。

管制刑一般附于3年以下有期徒刑、拘役之后，作為某一具體犯罪的可選刑適用，且沒有獨(dú)立的罪狀進(jìn)行刑期劃分。為了限縮過寬的自由裁量權(quán)，規(guī)范管制刑期選擇標(biāo)準(zhǔn)已考慮到所有的管制刑犯罪情節(jié)程度均輕，進(jìn)一步劃分情節(jié)輕重?zé)o必要。因此，筆者建議以管制刑犯反社會(huì)人格的量化評估指標(biāo)為依據(jù)進(jìn)行配置，細(xì)化為3個(gè)月～6個(gè)月、6個(gè)月～1年、1年～2年的三段式遞進(jìn)的刑幅階梯，形成懲罰力度上的適當(dāng)坡度與銜接，既有利于服刑者日后積極改造，又能裁量有據(jù)，令公眾信服接受。

（三）增改管制刑的內(nèi)容

管制刑義務(wù)內(nèi)容并不能很好地體現(xiàn)刑罰的懲罰性意義，難以實(shí)現(xiàn)罪責(zé)懲罰與個(gè)別化改造的目的，建議采取如下措施：

一是取消《刑法》第39條

《刑法》第39條規(guī)定：被判處管制的犯罪分子，在執(zhí)行期間，應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定：（一）遵守法律、行政法規(guī)，服從監(jiān)督;（二）未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得行使言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利;（三）按照執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況;（四）遵守執(zhí)行機(jī)關(guān)關(guān)于會(huì)客的規(guī)定;（五）離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。第（一）項(xiàng)過于寬泛的限制性內(nèi)容，變更“執(zhí)行機(jī)關(guān)”為“執(zhí)行機(jī)構(gòu)”，新增遵守法院禁止令、接受社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)教育矯正條款，將報(bào)告、會(huì)客及外出的義務(wù)內(nèi)容進(jìn)行整合，犯罪人報(bào)告自己的活動(dòng)情況在范圍上其實(shí)能夠包括后面的兩種情形[6]309，倒不如將（四）（五）規(guī)定于第（三）項(xiàng)中。

二是厘清“禁止令”與“五項(xiàng)義務(wù)”的事實(shí)交叉關(guān)系，同質(zhì)合成管制刑種。建議取消《刑法》第39條第（二）項(xiàng)有關(guān)六大自由權(quán)利的限制性規(guī)定，視罪犯的反社會(huì)人格情況，有選擇地轉(zhuǎn)化為更具操作性的禁止令。禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新[14]。管制與 “禁”同義，“管”即提出行為要求，“制”即根據(jù)要求強(qiáng)力約束，因此禁令附著于管制起到了突顯“五項(xiàng)義務(wù)”的重點(diǎn)的作用[15]36。

三是建立科學(xué)的人格調(diào)查制度。借鑒域外成熟經(jīng)驗(yàn)、量化評價(jià)的方法構(gòu)建人格評估體系應(yīng)形成風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告并提出對罪犯適用社區(qū)矯正與否的司法建議;初步測評罪犯的反社會(huì)人格，并對適用社區(qū)矯正后所造成不良的社會(huì)影響進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)估，以此為刑罰裁量的先決要件與行刑過程的獎(jiǎng)懲參照;尤其要注重發(fā)揮被害人評價(jià)在人格評估中的作用，實(shí)現(xiàn)被害人知情權(quán)與監(jiān)督效用，既有助于罪犯認(rèn)真服刑與自覺改造，也有利于防范再犯的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。

四是加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)懲罰約束。參考取保候?qū)徱?guī)定，增設(shè)管制刑保證金制度。要求管制刑犯向執(zhí)行機(jī)關(guān)交納一定金錢的擔(dān)保或者提供保證人（一般為其親友），將經(jīng)濟(jì)利益與監(jiān)督責(zé)任相掛鉤，發(fā)揮服刑者家屬、朋友的積極督促與監(jiān)管感化作用。

（四）完善管制刑之行刑

刑罰作為一種來自外部的心理威懾力量，顯然不可能與促成犯罪的基本矛盾等深層次原因相抗衡[16]30?，F(xiàn)代管制應(yīng)在限制人身自由的痛苦中鼓勵(lì)向善，引導(dǎo)行為人內(nèi)心自覺自醒，執(zhí)行社區(qū)矯正使罪犯通過服務(wù)社會(huì)而進(jìn)行補(bǔ)償，并通過反省逐步培養(yǎng)社會(huì)責(zé)任感，樹立自尊、自立、自強(qiáng)的人格意識，避免罪犯人格的養(yǎng)成[17]78。

一是明確權(quán)利義務(wù)，規(guī)范刑罰權(quán)運(yùn)行。一方面，服刑內(nèi)容不僅包括享有何種權(quán)利，如勞動(dòng)自由與同工同酬權(quán)，異議權(quán)、申訴權(quán)等，也應(yīng)羅列刑罰義務(wù)規(guī)定，既包括消極不得為的限制禁止性規(guī)定，也應(yīng)有積極應(yīng)為的矯正改造內(nèi)容。另一方面，社區(qū)矯正與五項(xiàng)義務(wù)、禁止令之間為方式與內(nèi)容的對應(yīng)關(guān)系，矯正手段須以管制刑內(nèi)容之實(shí)現(xiàn)為目的，不可逾越。國家刑罰權(quán)不得在規(guī)范外侵害行為人的利益，并不得超出被證明了的規(guī)范責(zé)任范圍[18]164，任何一個(gè)司法官員都不得以熱忱或者公共福利為借口，增加對犯罪公民的既定刑罰[19]12，施加超出管制刑內(nèi)容的額外負(fù)擔(dān)。

二是明確獎(jiǎng)懲內(nèi)容，樹立刑罰威嚴(yán)。對于有恢復(fù)被害人或社會(huì)損失并與受害方達(dá)成諒解，或有其他減輕事由的，視人格調(diào)查情況給予減刑或擴(kuò)大自由權(quán)之獎(jiǎng)勵(lì)。然而，即使規(guī)定了減刑的最低限度，它仍有可能達(dá)不到社會(huì)報(bào)應(yīng)犯罪所要求的威懾犯罪人所必需的基本的懲罰力度[20]292。故建議增設(shè)對已給予減刑及權(quán)利之?dāng)U大部分的撤銷機(jī)制，但僅以獎(jiǎng)勵(lì)附加額為限，不得借故延長刑期或增設(shè)其他義務(wù)，對存在輕微違規(guī)情形的，給予警告，并記錄書面報(bào)告，將警告處分與獎(jiǎng)勵(lì)撤銷程序結(jié)合適用，賞罰分明。

三是明確矯正方式，強(qiáng)化刑罰保障。管制之矯正乃授以政治、文化知識和技能之人格教育與心理輔導(dǎo)，而非強(qiáng)制勞動(dòng)，否則勢必造成刑罰嚴(yán)厲性超越拘役的后果。矯正之效果不僅在于強(qiáng)制約束，更在于內(nèi)心感化，建議以監(jiān)獄觀摩、案例講授為教育重點(diǎn)，使管制刑犯真切地感受其無法想象到的刑罰痛苦與威嚴(yán)，祛除僥幸心理、倍加珍惜感恩、自覺改悔向善，以寬容平和的心態(tài)重新融入社會(huì)。執(zhí)行管制不存在撤銷考驗(yàn)、易科徒刑之可能，也不得合并升格自由刑，建議當(dāng)服刑者受到司法行政機(jī)關(guān)三次警告仍不改悔或嚴(yán)重違反管制義務(wù)尚不構(gòu)成犯罪者，始可易處社區(qū)服務(wù)作為制裁的終極后果。

四 結(jié) 語

管制刑符合世界刑罰趨勢與我國現(xiàn)狀需要，是適用于當(dāng)前最廣泛的輕微犯罪的最佳制裁措施，基于各種原因，實(shí)踐中未能得到正確、適當(dāng)?shù)膱?zhí)行。通過分析管制刑在刑法結(jié)構(gòu)中的地位，重新界定現(xiàn)代管制刑的內(nèi)涵，尤其是在與緩刑的區(qū)分適用和比較銜接中把握其最輕刑種的特性，使管制刑既具備相應(yīng)的心理強(qiáng)制，在前引導(dǎo)向善與教育矯正，又保有足夠的制裁威懾，在后鞭策以保障刑罰目的的順利實(shí)現(xiàn);從刑事立法上對管制刑本身注入實(shí)體性內(nèi)容，以反社會(huì)人格評估為核心的人格調(diào)查制度為基礎(chǔ)，明確適用情形、細(xì)化裁量尺度、規(guī)導(dǎo)行刑效果。伴隨著社區(qū)矯正工作的進(jìn)一步開展、禁止令制度的有效執(zhí)行，管制刑與緩刑制度必將在刑罰體系的區(qū)別適用與有機(jī)聯(lián)結(jié)中發(fā)揮各自無法替代的刑罰功能。

[參 考 文 獻(xiàn)]

[1] 中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室.現(xiàn)代漢語詞典[K]. 北京：商務(wù)印書館，2002.

[2] 馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.

[3] 高長富.論管制刑改良[J].湘潭師范學(xué)院學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007（6）：30-36.

[4] 康均心.刑法價(jià)值[D].武漢：武漢大學(xué)法學(xué)院，1996.

[5] 胡學(xué)相.量刑與行刑改革探索[M]. 北京：群眾出版社2007.

[6] 黃曉亮，徐盛軍.中國現(xiàn)行刑罰體系的理論反思[J].刑法從論，2009（3）：284-331.

[7] 武玉紅.“緩刑執(zhí)行不是刑罰執(zhí)行”辯——兼與屈學(xué)武教授商榷[J].青少年犯罪問題，2014（5）：35-42.

[8] 高長富.管制刑適用的困境與對策[J].吉首大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2013（6）：75-80.

[9] 李懷勝.禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向[J].中國刑事法雜志，2011（11）：9-14.

[10]胡學(xué)相，張鵬.論社區(qū)服務(wù)刑制度在我國的設(shè)立[C]∥莫洪憲，王晨.社會(huì)轉(zhuǎn)型與法學(xué)發(fā)展——紀(jì)念馬克昌教授逝世一周年國際學(xué)術(shù)研討會(huì)論文集.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2013.

[11]亞里士多德.政治學(xué)[M]. 吳壽彭，譯.北京：商務(wù)印書館，1965.

[12]馬克昌.近代西方刑法學(xué)說史[M]. 北京：中國人民公安大學(xué)出版社2008.

[13]胡學(xué)相，李崧源.論我國管制刑存在的必要性及其完善[J].湖北社會(huì)科學(xué)，2009（11）：158-159.

[14]張先明.最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定 （試行）》答記者問[N].人民法院報(bào)， 2011-05-04 （3）.

[15]王立榮.新增禁令于管制的理性詮釋[J].當(dāng)代法學(xué)，2013（6）：35-41.

[16]儲(chǔ)槐植.認(rèn)識犯罪規(guī)律，促進(jìn)刑法思想現(xiàn)實(shí)化[J].北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），1988（3）：29-33.

[17]袁忠.社區(qū)矯正制度在我國的試點(diǎn)與探索[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2004（1）：75-79 .

[18]逄錦溫.刑法機(jī)能模式之理性選擇[C]∥劉明祥.馬克昌教授八十華誕祝賀文集.北京：中國方正出版社，2005.

[19]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：中國法制出版社，2002.

[20]樊鳳林，莫開勤，李全芳.學(xué)習(xí)董老刑罰思想堅(jiān)持和發(fā)展管制刑[C]∥董必武法學(xué)思想研究文集：第三輯. 北京：人民法院出版社2004.