摘 要：《民法典》第580條第2款新規(guī)定的“履行不能情形下的合同終止條款”是合同編部分最為重要的修訂，曾引發(fā)高度關(guān)注與爭議。該條文通過賦予當(dāng)事人請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)終止存在終局性履行不能的合同，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)打破合同僵局的功能。本條的引入可填補(bǔ)立法的漏洞，且不會(huì)構(gòu)成對(duì)現(xiàn)有合同法體系的顛覆或破壞。雙務(wù)合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)及履行抗辯規(guī)則均無法有效解決合同僵局問題。在法律適用上，“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”這一構(gòu)成要件旨在防止可能出現(xiàn)的濫用;未來應(yīng)考慮通過司法解釋或指導(dǎo)性案例將本條擴(kuò)張適用至金錢債務(wù)所引發(fā)的合同僵局;第580條第2款在適用上將可產(chǎn)生某種“外溢效應(yīng)”。

關(guān)鍵詞：履行不能;合同僵局;第580條第2款;合同終止;合同解除

中圖分類號(hào)：DF920.0 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號(hào)：1001-2397（2021）04-0031-15

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.04.03

《民法典》第580條第2款規(guī)定：“有前款規(guī)定的除外情形之一，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求終止合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！睆膶?shí)質(zhì)上看，本條可謂之“履行不能情形下的合同終止條款”，系對(duì)原《合同法》第110條（現(xiàn)為《民法典》第580條第1款）的新增規(guī)定，所針對(duì)的是該條所規(guī)定的排除實(shí)際履行的三種情形;它被認(rèn)為是《民法典》合同編最為重要的修訂。由于這一條款系2020年5月的大會(huì)審議稿中所新增，因此在審議期間本條曾引發(fā)學(xué)界的高度關(guān)注及爭論。本文擬圍繞該條的有關(guān)爭議，闡釋其價(jià)值、體系定位及功能;在此基礎(chǔ)上，對(duì)其未來的法律適用作出初步展望。

一、第580條第2款的適用對(duì)象：合同僵局

第580條第2款的立法主旨在于解決所謂“合同僵局”問題。嚴(yán)格說來，“合同僵局”一詞并非經(jīng)過嚴(yán)格定義的學(xué)術(shù)范疇，但其所描述的問題卻是客觀存在的：債務(wù)人由于自身喪失履行能力而無法繼續(xù)履約，請(qǐng)求以支付損害賠償為代價(jià)來終止合同關(guān)系;但債權(quán)人拒絕解除合同，要求維持已無法繼續(xù)履行的合同的效力;由此，合同已無實(shí)際意義而徒具其表，陷入僵局，此類“僵尸合同”的繼續(xù)存在會(huì)造成損害的進(jìn)一步擴(kuò)大及社會(huì)資源的浪費(fèi)。而且，在很多情況下，債務(wù)人已經(jīng)構(gòu)成根本違約，債權(quán)人為了拖延時(shí)間增加在違約責(zé)任上的利益或以此為籌碼進(jìn)行“敲竹杠”，這顯然違背誠實(shí)信用原則。違約方在合同僵局的場合可能是一般過失，從某種程度上來說也有“無辜”性，即違約在實(shí)質(zhì)上是第三人造成的，只不過按照《民法典》第593條的規(guī)定由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任罷了（例如，在連鎖供應(yīng)合同中，如果債務(wù)人不履行是因?yàn)榇蝹鶆?wù)人發(fā)生不可抗力所致，那么，就次債務(wù)人而言，其可以基于第563條第一款“因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的規(guī)定主張解除與債務(wù)人之間的合同，并基于第590條不可抗力的規(guī)定主張免責(zé)。但對(duì)債務(wù)人而言，只要在其與債權(quán)人的合同中未約定對(duì)因第三人不履行所致的違約行為免責(zé)，就應(yīng)根據(jù)第593條的規(guī)定向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任）崔建遠(yuǎn)：《關(guān)于合同僵局的破解之道》，載《東方法學(xué)》2020年第4期，第10頁。。因此，有必要采取措施打破合同僵局?！睹穹ǖ洹返?80條第2款的設(shè)立即是為了這一目的。該條文通過賦予當(dāng)事人請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)終止存在終局性履行不能的合同，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)打破合同僵局的功能;本條款的增設(shè)“主要用于處理合同僵局的化解問題”王利明、朱虎：《中國民法典釋評(píng)：合同編·通則》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第589頁。。

從司法實(shí)踐中考察，《民法典》第580條第2款源自最高人民法院所公布的判例“南京新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”。該案例的要旨如下：合同已無法繼續(xù)履行，但又不屬于情事變更的情形，守約方拒絕解除合同，雙方就是否繼續(xù)維持合同效力發(fā)生爭議，無法達(dá)成協(xié)議王利明：《論合同僵局中違約方申請(qǐng)解約》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第1期，第31頁。。質(zhì)言之，違約方和守約方在繼續(xù)履行合同或解除合同的意愿上完全相反，且未能通過協(xié)商達(dá)成共識(shí)。由此產(chǎn)生的結(jié)果是合同繼續(xù)被維持，但又無法得以履行。這類案件反映的情況在現(xiàn)實(shí)生活中非常典型，例如，房屋租賃合同中，承租人以經(jīng)營不善為由解除合同甚至交還鑰匙，而出租人主張承租人已違約，不得享有解除權(quán)。這樣的司法實(shí)踐窘境有必要予以破解應(yīng)對(duì);毋庸諱言，此類判決支持違約方解除合同，確實(shí)能解決合同僵局問題;然而，如同有論者所指出的，從法理上來看，“盡管法院給予了救濟(jì)方法，但其法律依據(jù)嚴(yán)重不足。有鑒于上述，有必要在法律上予以補(bǔ)充規(guī)定”王洪亮：《民法典中解除規(guī)則的變革及其解釋》，載《法學(xué)論壇》2020年第4期，第28頁。。

這正是《民法典》第580條第2款的出臺(tái)背景。該條文通過賦予當(dāng)事人請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)終止存在終局性履行不能的合同之權(quán)利，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)打破合同僵局的功能。第580條第2款的前身是《〈民法典〉合同編（草案）》二次審議稿第353條第3款：“合同不能履行致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當(dāng)事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對(duì)對(duì)方顯失公平的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)對(duì)方的請(qǐng)求解除合同，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)?！倍藯l最早則源于中國法學(xué)會(huì)民法學(xué)研究會(huì)2017年起草的《〈民法典〉合同編》（專家建議稿）中的一個(gè)條款：“法定解除權(quán)原則上由非違約方享有，但在維持合同效力將顯著不當(dāng)增加違約方負(fù)擔(dān)的情形下，違約方也有權(quán)解除合同?！毙鼙f：《中國民法學(xué)的效率意識(shí)》，載《中國法學(xué)》2018年第5期，第91頁。從行文措辭來看，“合同編二審稿”第353條第3款針對(duì)的是履行不能情況下債權(quán)人惡意拒絕解約的情形，所規(guī)定的法律后果是對(duì)方（違約方）可申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)解除合同，因此，本條屬于“違約方申請(qǐng)解除合同權(quán)”。然而，本條在實(shí)踐中被一些人錯(cuò)誤地簡約為“違約方解除權(quán)”;由于未區(qū)分合同的終止與解除，本條使用了具有強(qiáng)烈色彩的“解除”;該條文“用了‘不能履行‘合同目的‘濫用權(quán)利‘顯失公平四個(gè)不確定概念組成了‘違約方解除權(quán)這樣一個(gè)更大的不確定概念”劉承韙：《論違約方解除合同規(guī)則寫入民法典之必要與可行》，載《中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第3期，第46頁。。由此，該條引發(fā)了大量誤解和撻伐;最終導(dǎo)致其在2019年12月的《民法典》三審稿中被刪除。相對(duì)于前述二審稿第353條第3款的規(guī)定而言，《民法典》第580條第2款的方案在措辭上更加簡潔，剔除了一些不必要的構(gòu)成要件，并明確摒棄了“解除”的措辭，而代之以中性的“終止”。第580條第2款并不是另起爐灶，而是對(duì)《合同法》第110條（現(xiàn)為《民法典》第580條第1款）的邏輯延伸和完善?！逗贤ā返?10條賦予了債務(wù)人對(duì)抗債權(quán)人的抗辯，但是合同的效力卻沒有終止;只要合同繼續(xù)存在，守約方的請(qǐng)求權(quán)就依然存在。如果守約方?jīng)]有解除合同，盡管該合同在事實(shí)上已經(jīng)陷入了不能履行的狀態(tài)，其法律拘束力依然存續(xù);如在合同目的已經(jīng)不可能實(shí)現(xiàn)的情況下，違約方不具備任何途徑訴求解除合同，這是立法上的漏洞。質(zhì)言之，“合同在已經(jīng)履行不能的情況下，違約方雖然可以抗辯守約方繼續(xù)履行的主張，但是卻無法要求終止合同，擺脫合同束縛，形成守約方可以解除合同卻拒絕解除，違約方希望解除合同卻無法律依據(jù)的合同僵局”張素華、楊孝通：《也論違約方申請(qǐng)合同解除權(quán)—兼評(píng)〈民法典〉第580條第2款》，載《河北法學(xué)》2020年第9期，第27頁。。

還需要指出的是，合同僵局尤其多發(fā)于繼續(xù)性合同之中。根據(jù)合同法原理，基于給付上的不同特點(diǎn)，合同可以分為一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同。一時(shí)性合同（一次性給付合同）問題相對(duì)比較簡單，完成一次性給付即可滿足合同目的;因此，對(duì)于一時(shí)性合同，由于履行過程不具有持續(xù)性，僅表現(xiàn)為一次性給付;債務(wù)人的履行結(jié)果，要么是履行完畢，要么不履行或瑕疵履行，其結(jié)果具有終局性;相應(yīng)地債權(quán)人可根據(jù)履行情況在接受履行、主張實(shí)際履行、解除合同、損害賠償?shù)染葷?jì)措施中選擇。而繼續(xù)性合同的主要特征則是給付范圍的多寡由時(shí)間決定，每一單個(gè)給付對(duì)債權(quán)人都是充分的，合同關(guān)系與特定的給付結(jié)果無關(guān)關(guān)于繼續(xù)性合同的定義參見屈茂輝、張紅：《繼續(xù)性合同：基于合同法理與立法技術(shù)的多重考量》，載《中國法學(xué)》2010年第4期，第25-36頁;王文軍：《繼續(xù)性合同研究》，法律出版社2015年版，第5-6頁，第32-74頁。。一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同的法律規(guī)則存在差異。例如，《國際商事合同通則》第7.3.6條對(duì)一次性合同的返還作出了規(guī)定，強(qiáng)調(diào)其解除具有溯及效力;第7.3.7條則規(guī)定了長期合同的返還問題，根據(jù)該條，對(duì)于可分的長期合同，合同解除不具有溯及力。通常而言，在需要持續(xù)性給付的長期合同中，如果一方因?yàn)榻?jīng)濟(jì)形勢的變化、履約能力等原因，導(dǎo)致不可能履行合同，需要提前解約，而另一方拒絕解除合同，就會(huì)出現(xiàn)繼續(xù)維持無實(shí)際意義，甚至?xí)璧K市場發(fā)展的“合同僵局”;這是一時(shí)性合同顯然所不具有的特點(diǎn)王利明：《論合同僵局中違約方申請(qǐng)解約》，載《法學(xué)評(píng)論》2020年第1期，第30-31頁。。

從比較法來看，根據(jù)發(fā)生事由的出現(xiàn)時(shí)間，履行不能分為自始不能和嗣后不能;根據(jù)履行不能是僅限于當(dāng)事人還是針對(duì)所有人，可以分為主觀不能和客觀不能;根據(jù)履行不能是否可歸責(zé)于債務(wù)人，可以分為過錯(cuò)（有責(zé)）的履行不能和非過錯(cuò)（無責(zé)）的履行不能Pierre Tercier， Pascal Pichonaz， Le droit des obligations， 6e édition， Zurich： Schulthess， 2019， pp.365-366.。第580條第2款由于強(qiáng)調(diào)“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”，因此該情形屬于嗣后不能、主觀不能和過錯(cuò)（有責(zé)）的履行不能;這也正是其特殊和復(fù)雜之處所在，因?yàn)椤逗贤ā穬H對(duì)客觀不能、非過錯(cuò)履行不能的情況（如不可抗力）作出了規(guī)定，如該法第117條（《民法典》第590條）規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，對(duì)于客觀不能，毋需另行適用《民法典》第580條第2款，援引第180條、第590條關(guān)于不可抗力的相關(guān)規(guī)定即可。對(duì)于由于債務(wù)人主觀不能所導(dǎo)致的終局性無法履行的“僵尸合同”的命運(yùn)，法律必須作出規(guī)定。眾所周知，如果自然人死亡，需要有關(guān)的法定機(jī)構(gòu)（醫(yī)療機(jī)構(gòu)或公安部門等）盡快簽發(fā)死亡證明等法律文件，以確認(rèn)其民事主體資格的終止，否則會(huì)對(duì)近親屬及其他利害關(guān)系人帶來巨大困擾。同理，如果合同陷入“死亡”狀態(tài)，也需要法官及時(shí)進(jìn)行確認(rèn)和宣告，盡快了結(jié)糾紛，將合同當(dāng)事人從合同中解脫出來。這正是第580條第2款的本質(zhì)：由法官對(duì)“合同死亡”這一事實(shí)進(jìn)行確認(rèn)和宣告，終結(jié)其命運(yùn)。

有論者認(rèn)為：本條的效果是在債權(quán)人長期不行使解除權(quán)將“救濟(jì)權(quán)利反轉(zhuǎn)”，違背了法律的公正價(jià)值郝麗燕：《走出違約方解除權(quán)的誤區(qū)》，載《南大法學(xué)》2020年第3期，第19頁。。必須承認(rèn)，本條立法確實(shí)涉及價(jià)值判斷，尤其是公平、效率等基本價(jià)值的平衡。面對(duì)已經(jīng)實(shí)際死亡的“僵尸合同”，由于第580條第1款關(guān)于履行不能制度的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人已經(jīng)無法請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行合同，其請(qǐng)求權(quán)只能轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在這樣的情況下，如果債權(quán)人拒絕接受合同“死亡”的事實(shí)而要求繼續(xù)維持合同的效力，將會(huì)導(dǎo)致?lián)p害的擴(kuò)大以及社會(huì)資源的浪費(fèi)，違反同樣作為法律基本原則之一的效率原則;另外，如果支持債權(quán)人維持合同效力的主張，還可能導(dǎo)致債權(quán)人“敲竹杠”等權(quán)利濫用行為，違反誠信與公平等原則;因此，權(quán)利人如果未按法律的要求行使其權(quán)利，發(fā)生“反轉(zhuǎn)”結(jié)局也并非有悖常理。另外，第580條第2款特別強(qiáng)調(diào)，合同終止并不影響違約責(zé)任的承擔(dān)，違約方仍然必須承擔(dān)損害賠償?shù)蓉?zé)任，因此，并不存在縱容有過錯(cuò)的違約方等道德風(fēng)險(xiǎn)。所以，第580條第2款同時(shí)兼顧了公平、效率和誠信等價(jià)值。故此，法工委在其所編寫的《〈民法典〉釋義》中就第580條第2款的立法理由闡釋如下：“經(jīng)認(rèn)真研究，反復(fù)斟酌，在債權(quán)人無法請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行主要債務(wù)，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的時(shí)，債權(quán)人拒絕解除合同而主張繼續(xù)履行，由于債權(quán)人已經(jīng)無法請(qǐng)求債務(wù)人繼續(xù)履行，合同繼續(xù)存在并無實(shí)質(zhì)意義黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊(cè)），中國法制出版社2020年版，第417頁?！?。因此，該條解決的主要問題是“合同繼續(xù)存在并無實(shí)質(zhì)意義”的合同僵局狀態(tài)。如同有論者所指出的，“《民法典》第580條第2款實(shí)現(xiàn)了從抗辯權(quán)到解除權(quán)的轉(zhuǎn)換，換言之，將用于防御的工具轉(zhuǎn)換為進(jìn)攻型的武器，從而解決合同僵局解除的法律依據(jù)問題?！敝鞎詥矗骸丁疵穹ǖ洹岛贤ǘń獬龣?quán)規(guī)則的體系重構(gòu)》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2020年第5期，第29頁。

還有一種質(zhì)疑是：有論者聲稱第580條第2款所選擇的方案是一條“無人嘗試”“前途未知”的“冒險(xiǎn)”新路，甚至直指這“正是耶林所說的傻子”韓世遠(yuǎn)：《繼續(xù)性合同的解除：違約方解除抑或重大事由解除》，載《中外法學(xué)》2020年第1期，第120頁。。其實(shí)，比較法上不存在類似條款的原因在于，對(duì)于履行不能導(dǎo)致合同終止的效果各國民法典大多作出了規(guī)定;因此，這些國家就不再需要第580條第2款類似的制度?；蛘吒鼫?zhǔn)確地說，《民法典》第580條第2款的功能就在于借鑒比較法經(jīng)驗(yàn)，增設(shè)履行不能的法律效果的規(guī)定，填補(bǔ)《合同法》的立法漏洞。以法國為例，2016年債法改革后的《法國民法典》第1218條第2款規(guī)定：“如果履行障礙僅僅是暫時(shí)的，那么在遲延履行不足以導(dǎo)致合同解除的情形下，債務(wù)人可以中止其債務(wù)的履行。如果該障礙是永久性的，合同自動(dòng)解除，雙方當(dāng)事人依照1351條和第1351-1條的條件不再承擔(dān)責(zé)任。”因此，債務(wù)人要主張成立所謂的履行障礙，需要證明合同在根本上或法律上不能繼續(xù)履行，會(huì)使義務(wù)變得更加繁重Franois Terrè， Philippe Simler， Yves Lequette et Franois Chénedè， Droit civil， Les Obligations， 12e éd.， Dalloz， 2019， pp. 810-812.。就履行不能的后果而言，根據(jù)《法國民法典》第1231-1條，如果不履行或遲延履行是不可抗力所致，則債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任。因此，在不可抗力的情形下，債務(wù)人可以免除因不可抗力導(dǎo)致履行不能的原始合同義務(wù)（原給付義務(wù)），同時(shí)也免除合同不履行導(dǎo)致的損害賠償義務(wù)（次給付義務(wù)）Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatéral， 4e éd.， PUF， 2016， pp.711-712.。根據(jù)前引1218條第2款，如果不可抗力造成暫時(shí)性的合同履行障礙（一時(shí)不能），則其后果是暫時(shí)中止履行;但如果臨時(shí)性的履行障礙所造成的履行遲延使得合同解除成為必要，則可發(fā)生合同關(guān)系消滅的效果。另外，如果合同陷入終局性的履行不能（永久不能），則一方面不僅使得債務(wù)人免于繼續(xù)履行，還可將其從合同關(guān)系中解脫出來;另一方面，這還可產(chǎn)生合同關(guān)系“自動(dòng)解除”的效果Franois Terrè， Philippe Simler， Yves Lequette et Franois Chénedé， op. cit.， p.818.。由此，在法國法上，如果合同處于永久履行不能的狀態(tài)，則合同應(yīng)“當(dāng)然”解除，而毋需債務(wù)人就此提出請(qǐng)求。

《德國民法典》同樣也規(guī)定了履行不能的法律后果。第275條第1款規(guī)定：“只要給付對(duì)于債務(wù)人或?qū)τ谌魏稳耸遣豢赡艿?，給付請(qǐng)求權(quán)就被排除?！钡?、3兩款對(duì)“履行不能”的情形予以明確，主要包括：債務(wù)人的履行成本與債權(quán)人所得利益極不相稱;在權(quán)衡債務(wù)人的給付障礙和債權(quán)人的給付利益之后，不能合理期待債務(wù)人作出給付。第275條第1款中的履行不能應(yīng)做狹義理解：如果履行障礙是可以被克服的，即便付出的成本巨大，也不應(yīng)該被認(rèn)定為履行不能Basil S markesinis， Hannes Unberath， Angus C Johnston， The German Law of Contract A Comparative Treatise， 2nd Edition，Hart Publishing Oxford and Portland， Oregon， 2006， pp.409.。而如果履行合同所需要付出的成本是不合理的，則涉及到第275條第2款的適用問題。根據(jù)該款規(guī)定，如果債務(wù)人繼續(xù)履行合同義務(wù)所付出的成本與債權(quán)人繼續(xù)履行合同所取得的利益極不相稱，則債務(wù)人可以免除繼續(xù)履行合同的義務(wù)。即便債務(wù)人根據(jù)第2款的規(guī)定免除了合同繼續(xù)履行的義務(wù)，但債務(wù)人仍有可能需要為其不履行債務(wù)造成的損失承擔(dān)責(zé)任。判斷債務(wù)人是否需要為其不履行債務(wù)造成的損失承擔(dān)責(zé)任，需要考察債務(wù)人是否可以預(yù)見合同履行障礙，以及對(duì)于合同不能繼續(xù)履行是否存在過錯(cuò)。而275條第3款中規(guī)定的“不能”則是一種道德上的不能，即，合同義務(wù)并非絕對(duì)不能履行，而是不可合理地期待債務(wù)人履行其義務(wù)。根據(jù)第3款的規(guī)定，債務(wù)人可以提出拒絕履行的抗辯，但并不免除違約責(zé)任。在合同履行不能的情形下，根據(jù)《德國民法典》第326條第1款，對(duì)待給付請(qǐng)求權(quán)消滅;該條第5款規(guī)定，債權(quán)人可以解除合同。另外，根據(jù)第325條，合同解除并不免除違約方的違約責(zé)任。總之，《德國民法典》對(duì)于履行不能采取了合同關(guān)系自動(dòng)消滅的立場，債務(wù)人可被免除原給付義務(wù)，無須進(jìn)行原給付，其對(duì)待給付也隨之消滅王洪亮：《我國給付不能制度體系之考察》，載《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2007年第5期，第137頁。。

就瑞士法而言，根據(jù)《瑞士債法典》第119條，若因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致給付不能，則債務(wù)人的給付義務(wù)發(fā)生消滅。就雙務(wù)合同而言，債務(wù)人由此被免除給付義務(wù);若其已受領(lǐng)對(duì)待給付，則應(yīng)基于不當(dāng)?shù)美?guī)則予以返還;如尚未受領(lǐng)則不得再行主張。也就是說，在瑞士法上，在履行不能的情況下，給付風(fēng)險(xiǎn)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，而對(duì)待給付的風(fēng)險(xiǎn)則由債務(wù)人負(fù)擔(dān);換言之，如發(fā)生履行不能，債權(quán)人無法主張債務(wù)人履行給付義務(wù)（如交付），但是其也不必履行對(duì)待給付（如付款）;同理，債務(wù)人的給付義務(wù)雖然可就此消滅，但其也無權(quán)要求對(duì)方履行對(duì)待給付義務(wù);其總體財(cái)產(chǎn)將發(fā)生相應(yīng)減少，因?yàn)槠湄?fù)擔(dān)了標(biāo)的物滅失的風(fēng)險(xiǎn)。不過，如果由于可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生履行不能，則債務(wù)人的給付義務(wù)可以解除，但應(yīng)根據(jù)《瑞士債法典》第97條承擔(dān)違約責(zé)任Pierre Tercier， Pascal Pichonaz， Le droit des obligations， 6e édition， Zurich ： Schulthess， 2019， p.368.。

就我國而言，如果仿效前引的法國或德國模式，采取履行不能時(shí)合同的自動(dòng)終止制度，確實(shí)可以免除債務(wù)人的原給付義務(wù);相應(yīng)地，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)自然也發(fā)生消滅。但是，在采取合同自動(dòng)終止理論的情況下，終止合同毋須由債務(wù)人發(fā)出通知;而且，就第580條第1款所列的某些履行不能的情形而言，如果采取自動(dòng)終止說，就可能引發(fā)爭議，譬如履行費(fèi)用過高或者債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行，如果債務(wù)人單方面認(rèn)為存在這些事由而，合同自動(dòng)終止，毋須通知債權(quán)人，顯然容易引發(fā)爭議，包括對(duì)是否構(gòu)成履行不能以及合同何時(shí)發(fā)生終止等問題;因此，我國民法典采取司法終止來解決履行不能的問題是較為穩(wěn)妥的方案黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》（上冊(cè)），中國法制出版社2020年版，第418頁。。

二、第580條第2款是否“有害”？

擔(dān)心第580條第2款的引入會(huì)給合同法體系帶來巨大沖擊的觀點(diǎn)，主要集中于兩個(gè)層面：該條會(huì)擾亂現(xiàn)有的合同解除等制度;司法解除權(quán)可能發(fā)生濫用，會(huì)給合同效力帶來不確定性。

（一）對(duì)合同解除制度的影響

第580條第2款中“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的措辭，似略顯多余，且會(huì)讓人立即聯(lián)想到合同解除制度，因?yàn)椤睹穹ǖ洹愤€在其他多個(gè)條文使用了“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的措辭;“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”會(huì)自動(dòng)觸發(fā)合同解除，二者之間存在密切的因果關(guān)系Farnsworth， Contracts， 4th ed.， （2004）， New York， p. 562;崔建遠(yuǎn)：《論合同目的及其不能實(shí)現(xiàn)》，載《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第3期，第49頁。。由于第580條第2款“致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的措辭，很容易理解的擔(dān)憂是：在這樣的背景下，本條是否會(huì)發(fā)生與既有的合同解除制度的重疊競合？

其一，就第563條第1款法定解除權(quán)而言，確實(shí)可能同時(shí)符合第580條第2款中的規(guī)定，這就意味著兩個(gè)條文可能發(fā)生競合。根據(jù)體系解釋和目的解釋，第563條第1款規(guī)定的法定解除權(quán)中的“當(dāng)事人”限于守約方崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第594-649頁;王利明：《合同法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第307-313頁;韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第515-518頁。。因此，此處的競合針對(duì)的是作為守約一方的債權(quán)人。第580條第2款與第563條第1款在法律后果上具有一致性，當(dāng)守約方因違約方的根本違約行為而同時(shí)具有司法解除權(quán)和法定解除權(quán)，兩個(gè)條款均可適用，由守約方自由選擇。顯而易見，如果守約方想要解除合同，根本沒有必要去動(dòng)用第580條第2款通過訴訟方式的司法解除，只需要根據(jù)第563條第1款法定解除權(quán)以單方通知解除合同，這一方式顯然更為簡便易行，成本低廉，而且毋需由法院審查，直接可發(fā)生效力，因此其效果存在高度的確定性。需要特別注意的是：第580條第2款之所以被引入，恰恰就是因?yàn)閭鶛?quán)人不愿根據(jù)第563條第1款行使法定解除權(quán)而解除合同。如果債權(quán)人愿意行使第563條的法定解除權(quán)，自然就不會(huì)發(fā)生合同僵局問題，因此完全沒有必要擔(dān)心兩個(gè)條文發(fā)生競合而導(dǎo)致其法律效果不明的問題。反過來，第580條第2款的“反轉(zhuǎn)”式規(guī)定對(duì)債權(quán)人行使第563條法定解除權(quán)能產(chǎn)生某種“倒逼”效應(yīng)，敦促其及時(shí)終結(jié)合同僵局;否則，債務(wù)人將援引第580條第2款申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)終止合同。

其二，第580條第2款與第581條的可能競合?！睹穹ǖ洹返?81條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行的，對(duì)方可以請(qǐng)求其負(fù)擔(dān)由第三人替代履行的費(fèi)用?！钡?81條亦是《民法典》相對(duì)于《合同法》的新增條文，其內(nèi)容是第三人替代履行。譬如，承運(yùn)人在簽約后無理拒載旅客，此時(shí)法院無法強(qiáng)制其繼續(xù)履行合同，但可由具有同樣資質(zhì)與能力的第三人承運(yùn)，責(zé)令承運(yùn)人承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用。從文字措辭來看，第581條所說的“根據(jù)債務(wù)的性質(zhì)不得強(qiáng)制履行”，似乎與第580條第1款第2項(xiàng)“債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”存在競合;然而實(shí)際情況卻并非如此。第580條第1款第2項(xiàng)所說的“不適于強(qiáng)制履行”應(yīng)作嚴(yán)格解釋，一般是指合同義務(wù)必須由債務(wù)人親自履行的情況;對(duì)這類義務(wù)，如果要實(shí)施強(qiáng)制履行將需要對(duì)義務(wù)人采取人身強(qiáng)制。換言之，按照《國際商事合同通則》第7.2.2條第（d）項(xiàng)的措辭，是指“具有人身專屬性”的義務(wù)。按照統(tǒng)一國際私法的解釋，如果某項(xiàng)義務(wù)的履行不可委托他人，而要求藝術(shù)家或具有科學(xué)性質(zhì)的個(gè)人技藝，或者涉及雙方之間的私密或個(gè)人關(guān)系，那么此種義務(wù)就屬于具有人身專屬性;但是，如果受過同樣訓(xùn)練、具有同等經(jīng)驗(yàn)的人也可以完成的正常義務(wù)，譬如律師、醫(yī)生或工程師的普通業(yè)務(wù)，就并非具有人身專屬性的義務(wù)。對(duì)于具有人身專屬性的義務(wù)，如果債務(wù)人出現(xiàn)不履行的情況，會(huì)帶來“無法克服的實(shí)際困難”，侵害債務(wù)人的個(gè)人自由，因此這種情況就屬于不適于強(qiáng)制履行UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT 2016， p.246.。顯然，如果合同義務(wù)根據(jù)第581條可由第三人替代履行就不能認(rèn)為其具有人身專屬性，因此就不屬于第580條第1款第2項(xiàng)的情形。因此，第580條與第581條之間并不存在競合。

其三，第580條與第533條情事變更制度之間的可能混淆問題。首先，二者之間如果發(fā)生交叉，應(yīng)該也是第580條第1款第2項(xiàng)中的“履行費(fèi)用過高”;而與新增的第580條第2款沒有關(guān)系。其次，第580條第1款第2項(xiàng)中的“履行費(fèi)用過高”的認(rèn)定，是用債務(wù)人的履行費(fèi)用與債權(quán)人自履行中所獲得的利益進(jìn)行比較，而非與債權(quán)人自己所支付的對(duì)價(jià)（即債務(wù)人的收益） 相比較。然而，對(duì)于第533條的情事變更，債務(wù)人履行艱難的判斷標(biāo)準(zhǔn)是債務(wù)人自己的履行成本和債務(wù)人自己的履行收益之間是否嚴(yán)重失衡;顯然，兩項(xiàng)制度的參照對(duì)象并不相同冀放：《給付不能之履行費(fèi)用過高問題探析》，載《政法論壇》2016年第6期，第152頁。。另外，情事變更的構(gòu)成要求十分嚴(yán)格，要求是外在于債務(wù)人、無法預(yù)見且不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的客觀障礙;而對(duì)于第580條第1款第2項(xiàng)的“履行費(fèi)用過高”，并無這樣的要求。

（二）是否會(huì)造成“解除”與“終止”的混淆？

《民法典》第557條第2款在《合同法》第91條的基礎(chǔ)上增加了第2款：“合同解除的，該合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止”;由此，《民法典》將合同解除作為合同終止的一種情形。在這個(gè)意義上，我國法上的“終止”是“解除”的上位概念，解除僅是合同終止的事由之一;除了解除之外，履行、抵銷、提存、免除、混同等同樣可以引發(fā)合同的終止。而比較復(fù)雜的是終止與解除在法律后果上是否有所區(qū)分。德國法對(duì)“終止”與“解除”一般性地進(jìn)行了區(qū)分：終止（Kündigung） 在德國法上只適用于繼續(xù)性合同，其與一時(shí)性合同的解除（Rücktritts） 相對(duì)韓富鵬：《違約方申請(qǐng)司法終止權(quán)：質(zhì)疑回應(yīng)、規(guī)范解釋與漏洞填補(bǔ)》，載《政治與法律》2020年第12期，第35頁。。終止適用于繼續(xù)性合同，其效力僅向?qū)戆l(fā)生;而解除有溯及力，一般適用于非繼續(xù)性合同。參見[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第391-392頁。在法國法上也有類似規(guī)定，根據(jù)《法國民法典》第1229條第3款，如果合同雙方的給付只有在完全履行的場合才有意義，當(dāng)事人應(yīng)就合同履行所接受的全部給付向?qū)Ψ椒颠€;此時(shí)合同的消滅將向過去發(fā)生效力，即具有溯及力。而如果在合同履行的過程中，當(dāng)事人從互相的給付中逐漸地獲得預(yù)期效用，則合同解除之后的返還僅僅針對(duì)沒有獲得對(duì)價(jià)的給付;合同的給付表現(xiàn)為一系列相互性的履行，履行進(jìn)程可以劃分為不同的周期，每一個(gè)周期中雙方均從對(duì)方的履行中獲得完全的滿足。在此種情況下，合同的消滅僅指向未來，此時(shí)的合同解除被稱為是合同的終止?？梢?，在法國法上，解除（résolution）通常被認(rèn)為有溯及力，而合同終止（résiliation）則無溯及力Philippe Malaurie， Laurent Aynès， Philippe Stoffel-Munck， Droit des obligations， 10e éd.， LGDJ， 2018， pp.904-905.。

就中國法而言，“終止”與“解除”并不具有溯及力問題上的區(qū)分;因?yàn)樗菁傲Φ膯栴}留給合同解除制度去解決?！睹穹ǖ洹返?66條第1款延續(xù)了《合同法》第97條的規(guī)定：“已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以請(qǐng)求恢復(fù)原狀或者采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)請(qǐng)求賠償損失?！彼^“根據(jù)合同性質(zhì)”，理論界和實(shí)務(wù)界形成的共識(shí)是：需區(qū)分一時(shí)性合同和繼續(xù)性合同。一般來說，一時(shí)性合同的解除可以溯及既往，發(fā)生恢復(fù)原狀的效果;而繼續(xù)性合同的解除只針對(duì)尚未履行的部分，不具有溯及力崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（中卷），中國人民大學(xué)出版社2012年版，第685-689頁;韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》（第三版），法律出版社2011年版，第529頁。相關(guān)案例可參見：浙江省高級(jí)人民法院（2008）浙民一終字第280號(hào)民事判決書;北京市第三中級(jí)人民法院（2015）三中民（商）終字第08614號(hào)民事判決書。。由此可見，德國法、法國法上的終止與解除，與中國法上的解除與終止并不存在對(duì)應(yīng)關(guān)系。在中國法上，終止的含義指的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的結(jié)束。中國法把合同解除僅僅視為引發(fā)合同權(quán)利義務(wù)終止的一種事由;而且，解除的效力也并非一定溯及既往。就此而言，《民法典》的立場更接近《歐洲合同法原則》第9：305條的規(guī)定：“合同終止使得雙方當(dāng)事人解除其作出及受領(lǐng)給付的義務(wù)，但根據(jù)第9：306條至9：308條的規(guī)定，對(duì)合同解除前各方當(dāng)事人的權(quán)利和責(zé)任沒有影響?！薄稓W洲合同法原則》第9：306條至9：308條分別規(guī)定了一方違約時(shí)對(duì)方可拒絕接受標(biāo)的、要求返還價(jià)金或返還財(cái)產(chǎn)等救濟(jì)措施。正是基于厘清“終止”與“解除”的區(qū)別考慮，針對(duì)前引合同編二審稿草案第353條第3款的爭議，筆者曾撰文建議將其從合同解除的框架下遷移至履行不能制度的范圍：“（建議）在（民法典合同編二審稿）草案第370條（即《民法典》第580條）不能履行抗辯情形之后增加一款規(guī)定：‘有上述情形之一的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)可以根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求確認(rèn)合同的權(quán)利義務(wù)終止，但是不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”石佳友、高酈梅：《違約方申請(qǐng)解除合同權(quán)：爭議與回應(yīng)》，載《比較法研究》2019年第6期，第52頁。。這與《民法典》第580條第2款的措辭表述基本一致。

（三）司法解除權(quán)及其濫用風(fēng)險(xiǎn)

在比較法上存在三種形式的合同解除：單方解除（債權(quán)人依通知）、雙方解除（事先約定的解約條款或事后約定的協(xié)議解除）、司法解除（法官判決終止合同）。例如，2016年債法改革后的《法國民法典》第1224條規(guī)定：“合同解除或者源于解約條款的適用，或者在根本違約的情況下源于債權(quán)人的通知，或者源于一項(xiàng)司法裁判?！币虼?，從廣義上來說，第580條第2款性質(zhì)上屬于一種司法解除（與情事變更一樣）;這也是近年來得到我國許多學(xué)者所認(rèn)可和使用的稱謂韓世遠(yuǎn)：《合同法的現(xiàn)代化：為何及如何》，載《法治研究》2019年第6期，第23頁。。采取司法解除的方式有利于防范當(dāng)事人的機(jī)會(huì)主義行為和道德風(fēng)險(xiǎn)，訴訟成本和敗訴風(fēng)險(xiǎn)等因素可以有效過濾大部分惡意違約和非僵局情形如果從功能主義的維度看待合同法，合同法規(guī)則也可以被視為事前規(guī)則，因?yàn)樗鼈兏淖兞藵撛诰喖s方的激勵(lì)。因此規(guī)定履行不能情形下的合同終止對(duì)于防止債權(quán)人“敲竹杠”等策略性行動(dòng)具有負(fù)面激勵(lì)效應(yīng)。See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.89.。由此，《民法典》在第533條情事變更之外，又增加了一種司法解除的情形。有論者反對(duì)《民法典》第580條第2款的一大理由在于，司法確認(rèn)合同終止體現(xiàn)了法院突破合同的約束力，擔(dān)心司法解除被濫用，合同被法官隨意終止。歸根結(jié)底，這一問題涉及到意思自治與公權(quán)力干預(yù)之間的關(guān)系。合同自由是現(xiàn)代合同法的一項(xiàng)基本原則，其不僅與私人自治密切相關(guān)，同時(shí)也是增加社會(huì)福利的重要工具See Péter Cserne， Freedom of Contract and Paternalism： Prospects and Limits of an Economic Approach， Palgrave Macmillan， 2012， p.81.。因此，如果要對(duì)合同自由加以限制，必須有充分的理由。這就涉及人類所欲追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的排序問題?；趥€(gè)人自主決定的合同所體現(xiàn)的自治價(jià)值未必總是高于其他價(jià)值，自治是一個(gè)或多或少的程度性概念，而不應(yīng)當(dāng)被視作非此即彼的概念Gerald Dworkin， The Theory and Practice of Autonomy， Cambridge University Press， 1988， p .9.。

必須看到的是，意思自治在當(dāng)代受到越來越多的限制：合同可撤銷和無效制度、強(qiáng)制締約、消費(fèi)者合同、勞動(dòng)合同等制度的出現(xiàn)，都在于防止合同自由、意思自治蛻變和異化為奴役弱勢相對(duì)人的法律框架;此外，法律直接給合同創(chuàng)設(shè)了諸多義務(wù)，諸如安全、協(xié)力、告知、保密等附隨義務(wù)，這些義務(wù)即使當(dāng)事人沒有約定，同樣也對(duì)其發(fā)生拘束力?？偠灾?，意志并不是合同義務(wù)的唯一來源，意志也并非可以為當(dāng)事人設(shè)定任何合同義務(wù);基于公共利益的緣由，國家對(duì)合同的介入是一直存在的客觀現(xiàn)實(shí)。自二十世紀(jì)以來，面對(duì)新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和需求，以“唯意志論”為中心的古典合同法體系發(fā)生了深刻的變革，誠實(shí)信用、公平等基本原則對(duì)合同自由進(jìn)行了全面修正，合同正義成為法律首要追求的價(jià)值目標(biāo)李玉雪：《論合同自由的限制》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第4期，第31頁。。由此，當(dāng)代的立法者需要在契約自由主義（合同是雙方自利動(dòng)機(jī)的交匯，每一方都在最大限度地維護(hù)自己利益）與契約連帶主義（合同是相互合作的場所，一方應(yīng)當(dāng)顧及另一方的利益）、契約安全（尊重合同和當(dāng)事人的預(yù)設(shè)）與契約正義（保護(hù)弱勢方當(dāng)事人）、在單邊主義（承認(rèn)契約的某一要素由一方?jīng)Q定）和雙邊主義（強(qiáng)調(diào)雙方意思一致）、在主觀主義（合同內(nèi)容依據(jù)當(dāng)事人的意志確定）和客觀主義（合同的內(nèi)容參照外在于當(dāng)事人意志的因素來確定）、在當(dāng)事人角色（合同是當(dāng)事人的作品）和法官角色（合同應(yīng)允許法官介入）之間作出取舍;基于契約連帶主義和契約正義，法官對(duì)合同的介入程度在不斷增加Nicolas Perrier， “Le renforcement du rle du juge dans la détermination et la révision du contenu du contrat”， in Reiner Schulze， Guillaume Wicker， Gerald Msch， Denis Mazeaud （dir.）， La réforme du droit des obligations en France， Société de Lègislation comparée， 2015， pp.74-75.。事實(shí)上，契約行為不僅是自治行為，也是一種制度性行為[日]潮見佳男：《日本債權(quán)法的修改與合意原則》，徐慧譯，載《交大法學(xué)》2014年第3期，第73頁。。由此，在當(dāng)代，基于公平原則和契約平衡考慮，法官對(duì)當(dāng)事人合同的介入出現(xiàn)了加強(qiáng)的趨勢，強(qiáng)化法官對(duì)合同的干預(yù)是當(dāng)代債法改革的一個(gè)普遍現(xiàn)象。在今天的背景下，仍然恪守“合同只是當(dāng)事人的合同”的自由主義話語會(huì)造成與當(dāng)代的法律實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。

三、第580條第2款是否“多余”？

有論者提出，在雙務(wù)合同中，如果是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因，致使一方履行不能的，基于雙務(wù)合同的牽連性，隨著給付義務(wù)的消滅，對(duì)待給付義務(wù)也消滅。由此可產(chǎn)生如《德國民法典》第326條第1款的合同自動(dòng)消滅規(guī)則的效果，解決合同僵局;合同僵局的發(fā)生主要是因?yàn)闆]有規(guī)定雙務(wù)合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則。因此，第580條第2款“既無必要也不合理”時(shí)明濤：《違約方合同解除權(quán)質(zhì)疑與替代性框架的構(gòu)建—兼評(píng)《民法典》第580 條》，載《煙臺(tái)大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第5期，第30頁。。那么，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則是否能替代《民法典》第580條第2款？這實(shí)際上涉及履行不能與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則的關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則中的“風(fēng)險(xiǎn)”一般是指給付上的風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)待給付上的風(fēng)險(xiǎn)，該項(xiàng)規(guī)則旨在解決因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因?qū)е聵?biāo)的物毀損滅失，而致使債務(wù)人履行不能時(shí)，債務(wù)人是否負(fù)有繼續(xù)履行的義務(wù)以及債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)是否自動(dòng)消滅問題?？梢?，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則具有在出現(xiàn)某些履行障礙時(shí)，使當(dāng)事人從債權(quán)債務(wù)關(guān)系的“法鎖”中解脫出來的功能周江洪：《風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則與合同解除》，載《法學(xué)研究》2010年第1期，第76頁。。而履行不能制度的核心是指根據(jù)誠實(shí)信用原則和交易習(xí)慣，債務(wù)人已為履行給付義務(wù)作出努力，依然無法按債務(wù)的本旨履行債務(wù)的狀態(tài)黃茂榮：《債務(wù)不履行與損害賠償》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第43頁。。如前文所述，德國法原則上在履行不能制度中確立了合同自動(dòng)消滅模式。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，《德國民法典》第446條前段規(guī)定，買賣物交付時(shí)，意外滅失和意外毀損的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買受人。關(guān)于兩者的關(guān)系，德國通說認(rèn)為，按照履行不能制度，債務(wù)人免于給付義務(wù)時(shí)，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)消滅于韞珩：《論合同法風(fēng)險(xiǎn)分配制度的體系建構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則為中心》，載《政治與法律》2016年第4期，第80頁。。

從某種意義上來說，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則在邏輯上從屬于履行不能制度，并無法完全涵蓋第580條第2款的調(diào)整范圍。一方面，兩者調(diào)整履行不能的類型有差異?！睹穹ǖ洹返?80條第1款的規(guī)定與《德國民法典》第275條相似。其中，第580條第1款第1項(xiàng)、第2項(xiàng)的內(nèi)容大致與《德國民法典》第275條第1款、第2款相當(dāng)。內(nèi)容上，免除債務(wù)人給付義務(wù)的履行不能包括法律上的不能、事實(shí)上的不能、經(jīng)濟(jì)上的不能以及債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行等情形。而對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則，標(biāo)的物毀損滅失的規(guī)則僅針對(duì)事實(shí)上的履行不能，無法涵蓋法律不能、不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高等情形。另一方面，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)規(guī)則是用于處理不可歸責(zé)于當(dāng)事人的履行不能而產(chǎn)生的損失后果的分配規(guī)則。一般認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)只能產(chǎn)生于雙方當(dāng)事人均無過錯(cuò)之場合劉貴祥：《合同履行與風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)制度》，載《法律適用》2000年第9期，第9頁。。而《民法典》第580條第1款的履行不能（尤其是第1和第2項(xiàng)）并未區(qū)分是否是由于當(dāng)事人過錯(cuò)所致;而這也正是中國法的履行不能制度的復(fù)雜之處。實(shí)踐中，違約方申請(qǐng)打破合同僵局的情況多是自身的主觀原因?qū)е拢ㄆ┤鐔适男心芰Γ┑穆男胁荒芟嚓P(guān)案例可參見浙江省溫州市中級(jí)人民法院（2015）浙溫民終字第2244號(hào)民事判決書;荊州市中級(jí)人民法院（2015）鄂荊州中民三終字第00168號(hào)民事判決書;西安市中級(jí)人民法院（2018）陜01民終8935號(hào)民事判決書。，由于發(fā)生意外風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致標(biāo)的物毀損滅失，原給付義務(wù)已經(jīng)不能繼續(xù)履行，因而歸于消滅。原給付義務(wù)出現(xiàn)履行障礙，因此債務(wù)人陷入不能履行的狀況;基于《民法典》第180條及第590條的不可抗力規(guī)則，債務(wù)人可以就其不能履行的行為免于承擔(dān)責(zé)任，因此，法律豁免了其由于不能履行所引發(fā)的次給付義務(wù)。至于相對(duì)人的對(duì)待給付義務(wù)，需要訴諸雙務(wù)合同中雙方義務(wù)的牽連性和履行抗辯等規(guī)則來解決：由于債務(wù)人無法履行原給付義務(wù)，相對(duì)方可免于履行其對(duì)待給付義務(wù)。但是，在這種情況下，合同關(guān)系是否已經(jīng)自動(dòng)消滅，并不明確;由此，雙務(wù)合同的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)和履行抗辯規(guī)則也不能解決所謂“合同僵局”問題。

四、第580條第2款的司法適用展望

《民法典》已正式生效實(shí)施。就第580條第2款這一重要的新增條款應(yīng)如何準(zhǔn)確加以理解和適用，本文從以下幾個(gè)方面進(jìn)行探討。

（一）法律上或者事實(shí)上不能履行

一般而言，“法律上或者事實(shí)上不能履行”是指完全不能履行，合同或基于法律規(guī)定或因?yàn)樽匀环▌t不能提供給付，合同目的顯然無法實(shí)現(xiàn)。法律上的不能是指由于法律禁止的原因，因而合同不能履行;而事實(shí)不能，是指合同在事實(shí)上已經(jīng)喪失了履行的實(shí)際可能性，譬如，標(biāo)的物已經(jīng)發(fā)生毀損滅失。這些不能履行的情形，既可能是由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的不可抗力所致，也可能是由于一方的違約所致。就不可抗力而言，如前所述，基于《民法典》第180條及第590條關(guān)于不可抗力免責(zé)的規(guī)定，可豁免債務(wù)人的原給付義務(wù)（如交付標(biāo)的物）及次給付義務(wù)（損害賠償義務(wù)）;但是，債權(quán)人是否免除相應(yīng)的對(duì)待給付義務(wù)（如付款），則需參照第525條關(guān)于雙務(wù)合同的履行抗辯規(guī)則予以確定。而就一方違約所導(dǎo)致的履行不能而言，這正是第580條第2款的調(diào)整范圍：從該款“不影響違約責(zé)任的承擔(dān)”的措辭來看，其適用范圍限于因一方違約所導(dǎo)致的不能履行。從這一點(diǎn)來說，第580條第2款與該條第1款在邏輯上其實(shí)并不存在完全的對(duì)應(yīng)關(guān)系，第2款僅針對(duì)第1款中因?yàn)橐环竭`約所致的情形，也就是僅適用于有責(zé)的履行不能。

（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高

債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行，通常意味著合同義務(wù)必須由合同相對(duì)人親自履行的情況;這些情況下，如果債務(wù)人拒絕履行合同義務(wù)，強(qiáng)制其履行意味著必須對(duì)其采取人身強(qiáng)制措施，這顯然將侵害其個(gè)人自由，因而不適于強(qiáng)制履行?！皞鶆?wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行”不僅包括演出合同、委托合同等具有人身專屬性的債務(wù)，也可能是債務(wù)標(biāo)的屬于債務(wù)人必要的生產(chǎn)、生活資料，或相關(guān)履行內(nèi)容約定不明確參見北京市第二中級(jí)人民法院（2020）京02民終2476號(hào)民事判決書。等不適于強(qiáng)制履行的情形，這種類型的合同不能履行也將直接導(dǎo)致不能實(shí)現(xiàn)合同目的;該觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中也獲得認(rèn)可參見亳州市中級(jí)人民法院（2016）皖16民終1669號(hào)民事判決書。。法諺有云：“任何人不得被強(qiáng)迫從事特定的行為（Nemo potest praecise cogi ad factum）”。正因?yàn)槿绱耍斗▏穹ǖ洹吩?142條規(guī)定：“任何作為或不作為之債，在債務(wù)人不履行的情況下，均得轉(zhuǎn)化為損害賠償?！?/p>

至于“履行費(fèi)用過高”，則是以誠實(shí)信用原則作為審查實(shí)際履行是否構(gòu)成不合理負(fù)擔(dān)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，基于節(jié)約資源、注重效率的價(jià)值理念，對(duì)標(biāo)的物強(qiáng)制履行的代價(jià)過大的情況，允許債務(wù)人拒絕債權(quán)人的繼續(xù)履行請(qǐng)求。由于債務(wù)人的履行費(fèi)用相較于債權(quán)人的給付利益（自履行中所獲得的利益）是極不相稱的，在債務(wù)人表示拒絕履行的情況下，合同已經(jīng)失去積極意義，構(gòu)成終局性履行不能，影響合同目的實(shí)現(xiàn)。這是司法實(shí)踐中典型的需要打破合同僵局的案型。譬如，在有的判決中，法院認(rèn)定：“違約方繼續(xù)履約所需的財(cái)力、物力超過合同雙方基于合同履行所能獲得的利益，合同已不具備繼續(xù)履行的條件?！眳⒁姟缎掠罟驹V馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案》，載《最高人民法院公報(bào)》2006年第6期;西安市中級(jí)人民法院（2018）陜01民終8935號(hào)民事判決書。

《法國民法典》第1221條規(guī)定：“在催告?zhèn)鶆?wù)人履約之后，債權(quán)人可以要求債務(wù)的強(qiáng)制履行，履行不能或者債務(wù)人履行成本與債權(quán)人可得利益之間嚴(yán)重不成比例的情況除外?！备鶕?jù)草案說明，認(rèn)定債務(wù)人成本與債權(quán)人利益之間不成比例，通常要求確定主張強(qiáng)制實(shí)際履行的債權(quán)人構(gòu)成權(quán)利濫用，存在損害債務(wù)人利益的惡意;因此，法官對(duì)本條的適用應(yīng)采取從嚴(yán)解釋的方式Muriel Fabre-Magnan， Droit des obligations， I， contrat et engagement unilatèral， 4e éd.， PUF， 2016， p. 731.。《德國民法典》第275條第2款也規(guī)定：如果債務(wù)的履行成本與債權(quán)人的給付利益之間極不相稱，不能合理期待債務(wù)人做出給付。評(píng)論認(rèn)為，此種履行不能，是一種實(shí)踐上的不可能，即理論上債務(wù)人可以繼續(xù)履行合同，但任何理性人在該種履行障礙發(fā)生時(shí)不會(huì)考慮繼續(xù)履行合同Hüseyin Can Aksoy， Impossibility in Modern Private Law， A Comparative Study of German， Swiss and Turkish Laws and the Unification Instruments of Private Law， Springer Internationa， 2014， pp.18.。判斷能否適用第275條第2款主張免責(zé)，需要分別評(píng)估繼續(xù)履行合同所需的成本和努力，債權(quán)人繼續(xù)履行合同所得利益以及兩者之間是否極不相稱。在是否極不相稱的認(rèn)定上，債務(wù)人的主觀要素是一項(xiàng)決定性因素。主觀要素具體是指合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。在具體評(píng)估上，需要債務(wù)人說明其為履行合同所付出的努力、考察債務(wù)的種類、分析債務(wù)人是否誠實(shí)信用supra n.36， pp.19-23.。

（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行

此種情況較為特殊，與前述履行不能的情形并不相同;嚴(yán)格說來，它并不屬于履行不能。作為排除債權(quán)人繼續(xù)履行請(qǐng)求權(quán)的一種情形，在《歐洲合同法原則》第9.102條第3款以及《國際商事合同通則》第7.2.2條中均有規(guī)定?！皞鶛?quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”是指債權(quán)人在已知或應(yīng)知債務(wù)人不履行后的一段合理的時(shí)間內(nèi)沒有要求實(shí)際履行;如果債權(quán)人未在合理期限內(nèi)要求履行，債務(wù)人有理由認(rèn)為債權(quán)人可能不會(huì)再要求履行。這一規(guī)定顯然是為了督促債權(quán)人積極行使履行請(qǐng)求權(quán)，對(duì)債權(quán)人主張繼續(xù)履行權(quán)利的行使期限作適當(dāng)限制，以盡早結(jié)束債務(wù)人（違約方）承擔(dān)責(zé)任方式的不確定狀態(tài)崔建遠(yuǎn)：《合同法》（第六版），法律出版社2015年版，第257頁。。按照統(tǒng)一國際私法協(xié)會(huì)的解釋，在債權(quán)人長期未要求債務(wù)人履行之后，如果再允許債權(quán)人主張履行，會(huì)將債務(wù)人一直置于某種不確定的狀態(tài);在市場出現(xiàn)有利發(fā)展的情況下，會(huì)助長債權(quán)人不公平的投機(jī)行為，從而損害債務(wù)人的利益。UNIDROIT， Principles of International Commercial Contracts 2016， UNIDROIT， 2016， p.247.從這個(gè)角度來看，這一規(guī)定的主要?jiǎng)右蛑辉谟诜乐箓鶛?quán)人的機(jī)會(huì)主義行為，譬如，買受人在合理的期限內(nèi)并未要求出賣人交付標(biāo)的物，而故意等到商品價(jià)格大幅上漲后才開始主張履行。另外，在所謂合作型合同、組織型協(xié)議、關(guān)系契約等領(lǐng)域，協(xié)議基于多方意思表示一致成立，合同當(dāng)事人的諸多權(quán)益產(chǎn)生于有著共同基礎(chǔ)的協(xié)同合作與共同行為徐英軍：《契約群的挑戰(zhàn)與合同法的演進(jìn)——合同法組織經(jīng)濟(jì)活動(dòng)功能的新視角》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第6期，第104-117頁。，其合同目的具有一致性和同向性，也即是債權(quán)人和債務(wù)人擁有共同的合同目的?；谀繕?biāo)共同性和關(guān)系組織性等特征，如果債務(wù)人不履行義務(wù)（譬如出資義務(wù)），而債權(quán)人在合理期限內(nèi)又未請(qǐng)求履行，就有可能發(fā)生合同目的已無法實(shí)現(xiàn)的情形。因此，盡管此種情況不屬于狹義上的履行不能，但考慮到債權(quán)人已喪失實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)，合同目的無法實(shí)現(xiàn)，合同已無實(shí)際存在價(jià)值，因此，該情形仍屬于第580條第2款的適用范圍，任何一方（特別是債務(wù)人）可申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同終止。

（四）不能實(shí)現(xiàn)合同目的

如前所述，第580條第2款特意規(guī)定“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”作為適用要件之一，其主要目的在于防止權(quán)利濫用，防止出現(xiàn)債務(wù)人隨意請(qǐng)求終止合同的情況。強(qiáng)調(diào)“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”，對(duì)于第580條第1款第3項(xiàng)“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”的準(zhǔn)確適用尤其具有意義，即此種未在合理期限內(nèi)及時(shí)主張履行的行為，其后果必須達(dá)到“不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的程度，債務(wù)人方可根據(jù)第580條第2款請(qǐng)求終止合同。

值得注意的是，根據(jù)最高人民法院2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》（下稱“九民紀(jì)要”）第48條的規(guī)定，違約方若起訴解除合同，該方須不存在惡意違約的情形;這顯然是為了防止“效率違約”等道德風(fēng)險(xiǎn)，防止違約方從違約中獲利;這一考慮顯然不無道理;如前所述，“任何人不得因主張其惡行而得利”是一項(xiàng)法律基本原則，因此，必須防止債務(wù)人在惡意違約的情形下豁免其本應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。不過，需要強(qiáng)調(diào)的是，第580條的立法本旨仍然是解決履行不能的法律后果問題;尤其是該條第1款第1、2項(xiàng)（法律上或者事實(shí)上不能履行，債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高）均屬于履行不能的客觀狀態(tài)，并不以債務(wù)人的主觀善意作為要件;換言之，“履行不能”僅是一種客觀狀態(tài)的描述，其發(fā)生原因有可能可歸責(zé)于債務(wù)人（債務(wù)人違約），也可能不可歸責(zé)于債務(wù)人（不可抗力）;因此，就該條來說，“主觀過錯(cuò)狀態(tài)應(yīng)當(dāng)不是核心的考量因素”劉凱湘：《民法典合同解除制度評(píng)析與完善建議》，載《清華法學(xué)》2020年第3期，第177頁。。例如，即便是由于債務(wù)人的故意，導(dǎo)致作為合同標(biāo)的物的特定物被讓與他人（譬如一物兩賣），或者被毀棄（例如賣方故意毀滅作為合同標(biāo)的的畫作），或者債務(wù)人對(duì)具有人身專屬性的義務(wù)故意不履行（例如在簽署演出合同后無故拒絕出演）;在這些情況下，盡管債務(wù)人都構(gòu)成惡意毀約，但是，其結(jié)果都是使得合同處于履行不能的狀態(tài)。因此，根據(jù)第580條第2款，法官只能判決終止合同，并責(zé)令義務(wù)人支付損害賠償，債權(quán)人的對(duì)待給付義務(wù)發(fā)生消滅。但是，對(duì)于第580條第1款第3項(xiàng)“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行”則有所不同：如前所述，本條并非屬于嚴(yán)格意義上的履行不能，其目的在于排除債權(quán)人不誠信的機(jī)會(huì)主義行為;顯然，本條在適用上也應(yīng)同時(shí)考慮債務(wù)人的主觀狀態(tài)。如果債務(wù)人惡意毀約，而債權(quán)人未在合理期限內(nèi)主張履行，而后債務(wù)人起訴要求終止合同;法官審查的關(guān)鍵要件是債權(quán)人是否未在合理期限內(nèi)請(qǐng)求履行，并毋需考慮合同是否可以繼續(xù)履行，因此，法官可能判決支持債務(wù)人的申請(qǐng)而宣告終止合同;這可能引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，使得惡意違約的債務(wù)人在合同能夠?qū)嶋H履行的情況下仍然可從合同中解脫出來，有違法律的公平精神。因此，此時(shí)應(yīng)允許債權(quán)人提出“惡意抗辯”，要求法院駁回債務(wù)人的請(qǐng)求。總之，對(duì)于第580條第1款第1、2項(xiàng)事由，毋須考察債務(wù)人的主觀狀態(tài)，僅審查在客觀上是否構(gòu)成終局性的履行不能狀態(tài);而對(duì)于第3項(xiàng)事由，則需審查債務(wù)人是否存在惡意違約;如存在，則應(yīng)駁回其終止合同的申請(qǐng)。

（五）金錢債務(wù)的合同僵局問題

不能忽視的是：第580條適用的前提是“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的”，也即現(xiàn)有規(guī)定系針對(duì)非金錢給付債務(wù);因?yàn)楦鶕?jù)傳統(tǒng)理論，金錢債務(wù)不存在履行不能的問題，僅發(fā)生履行遲延。這樣一來，該條款無法解決合同僵局的全部案型。事實(shí)上，前引“九民紀(jì)要”第48條、《〈民法典〉合同編（草案）》二審稿第353條第3款均未將其適用對(duì)象限定為非金錢債務(wù)。究其原因，引發(fā)合同僵局的主要案型基本上是由于債務(wù)人無法履行其金錢給付義務(wù)、陷入終局性的無法履行狀態(tài)。例如，房屋租賃合同中的合同僵局問題，大多是由承租人欠付租金但出租人拒絕解除合同而引發(fā);其中，承租人負(fù)有的租金支付義務(wù)乃金錢給付義務(wù)有趣的是，有論者引用《國際商事合同通則》第7.2.1條的說明，認(rèn)為此時(shí)出租人基于《民法典》第579條所享有的租金請(qǐng)求權(quán)應(yīng)受到限制，這說明“金錢債務(wù)并非總是可以請(qǐng)求實(shí)際履行的”;因此此種解釋路徑即可破解合同僵局。參見朱廣新、謝鴻飛主編《民法典評(píng)注：合同編 通則》，中國法制出版社2020年，第356-357頁。這一觀點(diǎn)值得商榷。事實(shí)上，根據(jù)前述說明，非違約方的交付請(qǐng)求權(quán)在例外情況下確實(shí)可以受到限制，但這尤其是針對(duì)下述情形：買方既不接收貨物又不付款，根據(jù)交易慣例，賣方可以將貨物重新出售（resell），由此豁免其交付義務(wù);買方此后不得再強(qiáng)制賣方履行交付義務(wù)。但是，由此似乎很難推導(dǎo)出在承租人無力支付租金情形下出租人的租金請(qǐng)求權(quán)可以受到限制的結(jié)論（因?yàn)槌鲎馊瞬⑽淳苁者^租金）。。因此，即便對(duì)所謂違約方合同解除權(quán)持批評(píng)態(tài)度的學(xué)者也承認(rèn)金錢債務(wù)的不履行亦可引發(fā)合同僵局蔡睿：《吸收還是摒棄： 違約方合同解除權(quán)之反思—基于相關(guān)裁判案例的實(shí)證研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期，第162頁。。在有些案件中，即使是金錢債務(wù)，當(dāng)守約方不行使解除權(quán)，違約方也會(huì)產(chǎn)生不合比例的損失。在這個(gè)意義上，第580條第2款的打破合同僵局規(guī)則的適用范圍顯然具有局限性，無法直接適用于金錢債務(wù)中的“合同僵局”。對(duì)此，建議最高人民法院在將來通過司法解釋規(guī)定或指導(dǎo)性案例指引，允許對(duì)金錢債務(wù)的合同僵局問題規(guī)定允許參照適用本條款。當(dāng)然，此種擴(kuò)張性適用也可能對(duì)現(xiàn)有的體系帶來沖擊;這也促使我們有必要對(duì)履行不能的傳統(tǒng)概念進(jìn)行反思：是否有必要將其適用對(duì)象限定于非金錢債務(wù)？如果認(rèn)為履行不能的本質(zhì)是債務(wù)人在客觀上已經(jīng)沒有履行能力，給付的本旨已難以實(shí)現(xiàn)，在這個(gè)意義上，金錢債務(wù)也同樣可能構(gòu)成廣義上的履行不能;關(guān)于其法律效果的規(guī)則與非金錢債務(wù)具有相通之處，因此，第580條第2款的擴(kuò)張適用具有正當(dāng)性。

總之，合同法的邏輯體系構(gòu)造可謂錯(cuò)綜復(fù)雜，嚴(yán)絲合縫。對(duì)其中某一規(guī)則的改動(dòng)往往會(huì)牽一發(fā)而動(dòng)全身，對(duì)合同法的整體體系會(huì)產(chǎn)生影響，因此，需格外慎重，謀定而后動(dòng)。就《民法典》第580條第2款而言，作為合同編最為重要的改動(dòng)內(nèi)容之一，本條是對(duì)合同履行不能制度法律效果的重要完善，其引入填補(bǔ)了此前《合同法》的立法缺漏，因?yàn)楹笳叩?10條僅規(guī)定履行不能情形下債權(quán)人的實(shí)際履行請(qǐng)求權(quán)被排除，相應(yīng)轉(zhuǎn)化為損害賠償請(qǐng)求權(quán);至于合同關(guān)系是否繼續(xù)存在，《合同法》則交代不明，由此也為司法實(shí)踐留下困擾?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^引入本條進(jìn)一步明確：當(dāng)事人可申請(qǐng)法院或仲裁機(jī)構(gòu)終止合同，從而宣告合同關(guān)系的消滅，但不影響違約責(zé)任的承擔(dān)。由此，《民法典》構(gòu)建了邏輯完整的履行不能制度，全面規(guī)定了原給付義務(wù)、次給付義務(wù)、對(duì)待給付義務(wù)的相應(yīng)法律效果。不過，還必須注意到的是，就新增的第580條第2款與沿自《合同法》的第580條第1款之間的邏輯關(guān)系而言，也呈現(xiàn)出某種獨(dú)特的復(fù)雜格局。一方面，盡管同屬于同一條文的框架之下，但二者邏輯上并不存在完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系，因?yàn)閺拇朕o和文義上看，前者僅能適用于由于一方根本違約所導(dǎo)致的履行不能，而不包括因不可抗力等非過錯(cuò)情形造成的履行不能;從這個(gè)意義上來說，它比第580條第1款的適用范圍要窄。另一方面，第580條第2款又具有某種“外溢”效應(yīng);因?yàn)閺膶?shí)質(zhì)上看，就履行不能可導(dǎo)致合同關(guān)系終止這一法律效果而言，它對(duì)于非過錯(cuò)情形的履行不能也具有參照適用價(jià)值。而更為重要的是，它對(duì)于金錢債務(wù)所導(dǎo)致的履行不能，亦可參照適用;從這個(gè)角度來說，它又比第580條第1款的適用范圍要寬;其引入有助于構(gòu)建廣義上的履行不能規(guī)則體系。可以看出，圍繞第580條第2款的有關(guān)探討既深刻揭示了合同法體系的極端復(fù)雜性，也充分彰顯出《民法典》在優(yōu)化合同法體系方面所作出的努力與嘗試。

本文責(zé)任編輯：林士平