摘 要：隨著國有企業(yè)參與國際經(jīng)濟活動日益頻繁，在國際投資和貿易中涉及國有“身份”和競爭“地位”的爭議無可避免。在國際投資領域，我國的國有企業(yè)在投資者—東道國投資仲裁案件中的地位由于雙邊投資協(xié)定沒有明確和統(tǒng)一的“投資者”認定標準而受到挑戰(zhàn)。在國際貿易領域，我國國有商業(yè)銀行在西方國家對中國的反補貼調查中有被認定為“公共機構”的可能。以相關案例切入，分析相關國際規(guī)則的分歧，進而提出我國國有企業(yè)應該以競爭中性為原則進行相關改革，使得國企不負擔政府職能，以便能夠在國際市場中同其他國家的市場參與者進行公平競爭。

關鍵詞：國有企業(yè);投資者;國有銀行;公共機構;競爭中性

作者簡介：沈偉，上海交通大學凱原法學院教授、博士生導師，法學博士，主要研究方向：國際經(jīng)濟法學（E-mail： shenwei@sjtu.edu.cn;上海 200030）

基金項目：教育部哲學社會科學研究后期資助項目（20JHQ072）

中圖分類號：D996.1﹑D996.4 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1006-1398（2021）04-0103-16

一 緣 起

近年來中美貿易沖突中的一個核心議題是中國的市場經(jīng)濟地位和國有企業(yè)的作用。美國指摘中國的國有企業(yè)嚴重扭曲競爭條件，給美國企業(yè)在華投資和貿易造成困難，甚至惡化了全球的市場條件。美國以《美國—墨西哥—加拿大協(xié)議》（USMCA）為契機，嵌入了針對中國的“毒丸條款”，若三方中任何一方與非市場經(jīng)濟國家簽訂自由貿易協(xié)定，就可能被其他兩國排除在協(xié)定之外。美國還意圖聯(lián)合歐盟和日本在世界貿易組織規(guī)則體系之外，建構關于國有企業(yè)參與國際經(jīng)濟活動的規(guī)則，而且形成針對國有企業(yè)擾亂市場的行為制定規(guī)則并加以執(zhí)行的共同意圖。三方在2019年的會談中意圖重構“公共機構”的概念，并制定規(guī)則和工具，對國有企業(yè)問題加以有效規(guī)制。Office of the United States Trade Representative， “Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States， European Union， and Japan”（23 May 2019），https：//ustr.gov/about - us/policy - offices/press - office/press - releases/2020/january/joint - statement - trilateral - meeting - trade - ministers - japan - united - states - and - european - union accessed 11 April 2021. 可以預見，國有企業(yè)在不久的將來將面臨更為嚴苛的國際經(jīng)貿規(guī)則和競爭條件。國有企業(yè)是國際經(jīng)濟活動中的重要參與者，根據(jù)聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議的統(tǒng)計，2019年全球近1500家跨國國有企業(yè)對外投資占全球總量的近15%。在全球前100名跨國公司中，國有跨國公司占16家，其中5家來自中國。UNCTAD， World Investment Report 2019： Special Economic Zones （United Nations 2019）， pp.24-27.近年來，雖然中國的投資主體趨多元化，但國有企業(yè)仍然是中國“走出去”的主力軍。據(jù)統(tǒng)計，2019年中國對外非金融直接投資中，公有經(jīng)濟控股企業(yè)占當年投資總額的49.7%。截至2019年末，中國對外非金融類直接投資 19 443.5 億美元，國有企業(yè)占比 50.1%。《商務部發(fā)布〈中國對外投資合作發(fā)展報告2020〉》，中國政府網(wǎng)，（2021-02-03[2021-02-27]，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/03/content_5584540.htm。伴隨著國有企業(yè)海外投資規(guī)模日益擴大，海外投資爭議不可避免，維護我國國有企業(yè)的海外投資利益和安全尤為重要。在國際貿易領域，國有企業(yè)補貼問題是中美貿易摩擦的焦點之一。我國國有企業(yè)及國有商業(yè)銀行在西方國家對中國的反補貼調查中頻頻被認定為“公共機構”，國有商業(yè)銀行在中國訴美國反傾銷反補貼措施案（DS379案）中被判定為“公共機構”。在與國有企業(yè)“公共機構”性質認定有關的爭端中，美國一貫的實踐模式以及DS379案中上訴機構確定的“公共機構”認定的“政府職能標準”，都蘊含了競爭中性的政策考量和規(guī)則要素。我國國有企業(yè)存在著可能在反補貼爭端中被認定為“公共機構”的風險。

為解決投資者和東道國政府的投資爭端，根據(jù)《關于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（即《華盛頓公約》）的規(guī)定，國際投資爭端解決中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）得以成立。我國在1993年加入《華盛頓公約》后，在雙邊投資協(xié)定（Bilateral Investment Treaties， BITs）和含有投資條款的條約（Treaties with Investment Provisions， TIPs）中，往往允許投資者選擇ICSID解決其與東道國政府間的投資爭端。由于ICSID的設立是為了維護私人國際投資，Christoph H. Schreuerand others.，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States ，Cambridge University Press，2009， p.4.當兼具政治和經(jīng)濟特性的國有企業(yè)作為投資者在ICSID提起仲裁時，首先面臨的問題是判斷國有企業(yè)是否具備私人投資者身份。美國經(jīng)濟安全審查委員會2016年報告中專門審查了中國的國有企業(yè)問題，并向國會提出建議：依據(jù)反傾銷和反政府補貼稅的法律，中國的國有企業(yè)、國家控股企業(yè)應該被認定為國家的代表。USCC，2016 Report to Congress of the U.S.-China Economic and Security Review Commission （One Hundred Fifteenth Congress） （U.S. GovernmentPublishing Office ，2017，p.126.如果在國際投資仲裁中也采取這種“一刀切”的判定，將嚴重損害我國國有企業(yè)的海外投資利益，影響我國龐大海外資產的安全，因此，有必要明確在ICSID仲裁中國有企業(yè)申請人資格的判斷標準及具體操作。

國內對這一問題的研究主要圍繞《華盛頓公約》和國際投資協(xié)定（International Investment Agreements， IIAs）中的規(guī)定等具體理論問題展開。劉雪紅：《論國有企業(yè)私人投資者身份認定及啟示——以ICSID仲裁申請人資格為視角》，《上海對外經(jīng)貿大學學報》2017年第3期，第5—16頁;梁一新：《論國有企業(yè)在ICSID的仲裁申請資格》，《法學雜志》2017年第10期，第103—110頁。除理論研究外，國外學者還圍繞CSOB v. Slovak Republic案仲裁庭裁決討論管轄權認定標準，Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v. The Slovak Republic， ICSID Case No.ARB/97/4， Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction ， 1999. 24.提出綜合國有企業(yè)活動的性質和目的進行判斷。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？， Journal of International Law and International Relations， 2011， pp.26-41.此外，還有從國有企業(yè)的控制和管理結構的視角來判斷國有企業(yè)是否具有申請人資格的研究。Ji Li， ‘State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor（eds.），The Role of the State in Investor - State Arbitration，Brill Nijhoff ，2014，pp.380， 388.本文主要研究中國簽訂的IIAs中有關“投資者”的規(guī)定，并結合中國第一例國有企業(yè)在ICSID管轄權勝訴案件，Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 2017.指出仲裁庭在國有企業(yè)仲裁申請人資格判斷上的發(fā)展，對中國國有企業(yè)規(guī)避“國家代表”身份認定風險、提出ICSID仲裁請求予以建議;從競爭中性原則出發(fā)，探討我國的國有企業(yè)及商業(yè)銀行目前是否屬于反補貼下的“公共機構”，并結合中美銅版紙案、DS379案、中國訴美國反補貼措施案（DS437案）之后我國國有商業(yè)銀行改革近況，分析以國有商業(yè)銀行為代表的國有企業(yè)改革成效，以期類似案件的未來解決之道。

二 國有企業(yè)在國際投資中的仲裁申請人資格困境

在IIAs中約定投資者將投資爭端提交ICSID管轄是《華盛頓公約》第25條“雙方書面同意”的重要形式，國有企業(yè)根據(jù)IIAs在提起ICSID仲裁時必須滿足IIAs中“投資者”的定義和《華盛頓公約》中“另一締約國國民”的要求。《華盛頓公約》不排斥國有企業(yè)的“國民”資格，ICSID在仲裁實踐中以Broches標準對國有企業(yè)的“國民”資格進行判斷。BUCG v. Yemen案明確了Broches標準中“行使政府基本職能”和“作為政府代理人”兩個要件的獨立性，并提出以《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱《草案》）第5條和第8條分別認定上述要件。“行使政府基本職能”要求國有企業(yè)在特定情況下接受并行使政府授權，“作為政府代理人”要求國家與國有企業(yè)存在“指示”“指揮”或“控制”的事實關系。我國國有企業(yè)應加強對ICSID和Broches標準的研究，推動ICSID仲裁申請人資格認定標準的統(tǒng)一。

（一）IIAs和《華盛頓公約》中的國有企業(yè)地位

根據(jù)經(jīng)濟合作和發(fā)展組織（OECD）的調查報告，Yur Shima，The Policy Landscape for International Investment by Government - controlled Investors： A Fact Finding Survey，OECD Publishing，2015，pp.11-12.從IIAs中“投資者”的定義出發(fā)進行考察發(fā)現(xiàn)，大部分IIAs不通過所有權區(qū)分投資者。在被調查的1813個IIAs中，有1524個IIAs的“投資者”定義中沒有涉及“國有企業(yè)”“主權財富基金”和“政府”字樣，有287個IIAs明確規(guī)定了國有企業(yè)的投資者地位，通常表述為“政府控制”“政府所有”“公共機構”等，主要分布在美國、澳大利亞、加拿大等國，而巴拿馬在與英國、德國和瑞士簽訂的3個BIT中則明確將國有企業(yè)排除在投資者之外。我國目前簽訂了126個（除終止外）BITs和24個TIPs，UNTCAD，‘International Investment Agreements Navigatoraccessed ，2021.其中僅有10個BITs和9個TIPs中明確包含國有企業(yè)，在與阿聯(lián)酋、沙特阿拉伯、卡塔爾的BITs中甚至明確外方政府可以作為投資者，具體如下表1所列。

根據(jù)國有企業(yè)在IIAs中“投資者”定義的不同，可將我國簽訂的IIAs分為三類：第一，我國締結的大部分IIAs的“投資者”定義中，不通過所有權區(qū)分投資者，籠統(tǒng)地規(guī)定為“依據(jù)一方法律設立的組織或實體”，根據(jù)我國法律，國有企業(yè)是依據(jù)我國法律設立的經(jīng)濟組織，因此具有投資者資格;梁一新：《論國有企業(yè)在ICSID的仲裁申請資格》，《法學雜志》2017年第10期，第103—110頁。第二，對于締約雙方的定義中都明確包含國有企業(yè)的情況，國有企業(yè)當然具備投資者資格;第三，對于外方“投資者”定義明確規(guī)定了國有企業(yè)而中方“投資者”定義中不包含的情況，從條約解釋的角度來看，盡管這些條約中的中國“投資者”定義并沒有明確排除中國國有企業(yè)，但是在外方“投資者”的定義中明確包含國有企業(yè)，意味著中國的國有企業(yè)不在投資者之列。換言之，如果締約國擬賦予中國國有企業(yè)投資者資格，那么應該在中國“投資者”定義中采取類似的語言。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？p.22.

《華盛頓公約》第25條第1款規(guī)定ICSID管轄適用于“締約國和另一締約國國民”之間的投資法律爭端，《華盛頓公約》第25條第1款：“中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經(jīng)雙方書面同意提交給中心的任何法律爭端。當雙方表示同意后，任何一方不得單方面撤銷其同意?！泵鞔_排除了“國民—國民”和“締約國—締約國”之間的爭端。在ICSID申請仲裁的投資者除滿足IIAs的要求，還必須滿足“國民”要求?！度A盛頓公約》第25條第2款有關“另一締約國國民”的規(guī)定為任何具有另一締約國國籍的自然人和法人，以及經(jīng)過雙方同意的任何具有締約國國籍但受外國控制的法人。《華盛頓公約》第25條第2款：“‘另一締約國國民系指：（一）在雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日以及根據(jù)第28條第3款或第36條第3款登記請求之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作為爭端一方的締約國國籍的任何人;（二）在爭端雙方同意將爭端交付調解或仲裁之日，具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及在上述日期具有作為爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，雙方同意為了本公約的目的，應看作是另一締約國國民。”由此，《華盛頓公約》首先不排斥國有企業(yè)的“國民”資格，但并不意味著任何時候國有企業(yè)都具備“國民”資格。

《華盛頓公約》目的在于維護私人國際投資，而非公共國際投資。序言部分明確公約是考慮到私人國際投資在經(jīng)濟發(fā)展的國際合作上的作用而設立的。《華盛頓公約》序言：“考慮到為經(jīng)濟發(fā)展進行國際合作的需要和私人國際投資在這方面的作用……”。ICSID首屆秘書長、《華盛頓公約》主要起草人Aron Broches在1972年詳細闡述了私人國際投資與國際發(fā)展之間的關系，指出私人國際投資在管理、技術知識、鼓勵創(chuàng)造、輔助產業(yè)和發(fā)展出口市場上有潛在的附帶利益。Aron Broches， Selected Essays， World Bank， ICSID， and other Subjects of Public and Private International Law（Martinus Nijhoff Publishers），1995，p.202; MarkFeldman，‘Special Focus Issue Note： State - Owned Enterprises as Claimants in International Investment Arbitration ICSID Review， 2016，31，p.31.在ICSID成立前，世界銀行的執(zhí)行總干事報告中指出，《華盛頓公約》旨在刺激私人國際資本進入有意向的國家。劉雪紅：《論國有企業(yè)私人投資者身份認定及啟示——以ICSID申請仲裁人資格為視角》，《上海對外經(jīng)貿大學學報》2017年第3期，第5—16頁。這表明在ICSID提起仲裁的投資者必須是私人性質的。

在區(qū)分公共投資和私人投資的問題上，Aron Broches認為以資金來源區(qū)分公共投資和私人投資的傳統(tǒng)標準已經(jīng)過時，私人和政府共同出資的情況普遍存在，政府所有的企業(yè)與私人企業(yè)在法律上并無實質差異。Christoph H. Schreuerand others，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States，p.161.Aron Broches從公約的目的出發(fā)，提出兩個排除國有企業(yè)私人投資者身份的標準：一是國有企業(yè)行使政府基本職能，二是國有企業(yè)作為政府的代理人。Ibid. 上述標準也被稱為Broches標準，但是并沒有給出“行使政府基本職能”和“作為政府代理人”的具體判斷要求，ICSID引用該標準判斷國有企業(yè)仲裁申請人資格的實踐，充實了該標準的具體內涵。

（二）投資仲裁實踐中的國有企業(yè)地位

1.CSOB v. Slovak Republic案。該案對國有企業(yè)申請人的資格進行審理。CSOB是一家根據(jù)捷克法律設立的商業(yè)銀行，1993年捷克財政部、斯洛伐克財政部、CSOB簽訂了整合協(xié)議，旨在促進CSOB的私有化，由CSOB將不良資產組合應收賬款轉讓給分別由捷克和斯洛伐克設立的collection公司。此后，CSOB與兩個collection公司簽訂了貸款協(xié)議，但斯洛伐克collection公司未能履行義務，1997年CSOB向ICSID提出仲裁申請。Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v The Slovak Republic，pp.1-3.被申請人斯洛伐克提出管轄權異議，認為CSOB不是“另一締約國國民”，而是捷克政府的代理人。Ibid15.

仲裁庭首先指出《華盛頓公約》第25條中的“國民”包括自然人和法人，法人不僅包括私營公司，也包括國有公司的解釋已經(jīng)被普遍接受，所以CSOB是國家控制還是國家所有不是關鍵問題。Ibid17-18.斯洛伐克政府提出CSOB是捷克政府的代理人，履行政府的基本職能，涉案爭議是國家間的爭議。仲裁庭引入Broches標準對管轄權認定，指出在判斷國有企業(yè)是否行使政府基本職能時，應該關注國有企業(yè)行為的性質而不是目的，雖然CSOB的大部分工作是代表捷克進行的，包括促進外國商業(yè)運作和按照國家的要求執(zhí)行國際銀行交易，并在此過程中落實政府政策或國家宗旨，但活動本身基本上是商業(yè)性而非政府性質的。Ibid20.此外，雖然CSOB的行為是國家推動的私有化進程所驅動的，國有企業(yè)利用國家轉型政策實現(xiàn)私有化也與政府私有化的職能有關，但起決定作用的仍然是行為的性質，CSOB重組與私有銀行加強財務狀況所采取的措施并沒有任何區(qū)別。Ibid23-25.因此，仲裁庭駁回了斯洛伐克政府關于CSOB適格投資者的異議。對于Broches標準的另一個分支“國有企業(yè)是否是政府的代理人”，仲裁庭沒有做出說明，甚至出現(xiàn)了兩個標準分支間的沖突。仲裁庭認為即使CSOB是作為國家的代理人剝離不良資產，也是按照協(xié)議規(guī)定改善、鞏固財務狀況，性質仍然是商業(yè)性的。Ibid21.

本案裁決對Broches標準的適用遭到了學界批評，主要有二：第一，Broches標準 “行使政府基本職能” 和“作為政府代理人”兩個要件之間以“或”相連，應為兩個獨立的分支標準，國有企業(yè)只要符合其中之一就不具有ICSID仲裁申請資格，但仲裁庭只討論了“行使政府基本職能”這一要件;梁一新：《論國有企業(yè)在ICSID的仲裁申請資格》，《法學雜志》2017年第10期，第103—110頁。第二，在對“行使政府基本職能”要件進行分析時，僅考慮國有企業(yè)行為的性質，不具有說服力。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？， Journal of International Law and International Relations， 2011， p.30.事實上，對國有企業(yè)投資的擔憂不在于其參與投資活動的性質，而在于活動目的是否包含政治因素，因此在判斷國有企業(yè)是否行使政府基本職能時，應綜合考慮行為的性質和目的，這也是目前法院在判斷國有企業(yè)是否從事商業(yè)交易的標準做法。Paul Blyschak， “State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？”， 2011， pp.30-31.還有觀點提出，在適用Broches標準的兩個分支時，應當綜合考慮國有企業(yè)與政治中心的距離、國家所有權的比例、主要經(jīng)營部門的競爭力和政治顯著性以及一定的領導特征。Ji Li， “State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration”， in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor （eds）， The Role of the State in Investor - State Arbitration， Boston： Brill Nijhoff， 2014， p.380， 388.但是，考察國有企業(yè)活動的目的以及國有企業(yè)具體的運作方式，需要對國有企業(yè)投資者母國的投資政策、政治運作有深入的把握，對于管轄權判斷的要求過高。為了消除對國有企業(yè)政治目的的擔憂，目前已經(jīng)有國家通過國內措施對國有企業(yè)參與國際投資設置了門檻，包括美國的經(jīng)濟安全審查、加拿大的《聯(lián)邦投資法案》澳大利亞的《外國收購法案》等，進入這些國家投資的國有企業(yè)本身已經(jīng)經(jīng)過了嚴格的審查，因此，ICSID的管轄權審查不應過多地考慮國有企業(yè)行為的目的。

2.BUCG v. Yemen案。2017年5月31日ICSID在BUCG v. Yemen案裁決中發(fā)展了CSOB v. Slovak Republic案關于Broches標準的適用，該案也是我國第一例國有企業(yè)ICSID管轄權勝訴案件，對我國國有企業(yè)在ICSID提起仲裁具有重要借鑒意義。2006年2月28日，Beijing Uurban Construction Group Co.， Ltd.（BUCG）與Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority（CAMA）簽訂了建設合同，承包也門薩那國際機場二期工程。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen，p.23.2009年7月，也門政府非法剝奪了BUCG在也門的投資，也門當局軍事和安全機構襲擊和扣留了BUCG的雇員，并暴力阻止BUCG進入施工現(xiàn)場，雙方合同終止。Ibid25.2014年11月4日，BUCG向ICSID提起仲裁，也門政府提出了包括BUCG不是“另一締約國國民”在內的五點管轄權異議。

在有關BUCG是否是“另一締約國國民”的問題上，也門政府主張BUCG是國有實體，根據(jù)Broches標準，其是中國政府的代理人，履行中國政府的基本職能，因此，也門政府認為爭端的當事人是中國和也門兩個國家，ICSID不能管轄國與國的爭議。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， p.29.BUCG主張其以“普通商業(yè)實體”的身份進行投資，在機場二期工程中的行為不受中國政府指引和控制，既不是政府的代理人，也不履行政府的職能。Ibid30.仲裁庭引入Broches標準對BUCG的申請人資格進行判斷，強調Broches標準的兩個分支之間的連詞是“或者”Ibid33.，并在裁決中分別對兩個分支進行了論述。仲裁庭認為Broches標準反映了《草案》第5條和第8條的行為歸因原則，同時也確定了行為不歸因于國家的標準。Ibid34.

在BUCG是否履行中國政府的基本職能問題上，仲裁庭認為沒有證據(jù)證明在機場二期工程中BUCG的職能是政府性質的。Ibid42.即使BUCG的對外交易應受對外經(jīng)濟貿易部的管理、協(xié)調和監(jiān)督，也與本案的事實無關。Ibid43.因此，BUCG沒有行使中國政府的基本職能，仲裁庭最終駁回也門政府關于BUCG不是“另一締約國國民”的異議。

在BUCG是否是中國政府的代理人問題上，也門政府認為在組織機構上，BUCG的董事會代表國家利益，經(jīng)營決策機關負有國有資產保值增值的義務，黨委會負責監(jiān)督科學發(fā)展觀和國家政策的落實，促進企業(yè)履行政治和社會責任。此外，BUCG還接受北京市國有資產監(jiān)督管理局和北京市財政局的監(jiān)督檢查。Ibid37-38.仲裁庭認為，BUCG的組織機構在中國國有企業(yè)中并不鮮見，也不是本案的重點。Ibid39.事實上，在機場二期工程中，BUCG是以普通承包商的身份進行活動的，在公開的商業(yè)競爭中以其商業(yè)價值中標，而且合同終止的原因是BUCG未能提供相應的商業(yè)服務，而不是因為中國的決定和決策。Ibid40.因此，BUCG在該項目中不是中國政府的代理人。

3.Broches標準在國有企業(yè)仲裁申請人判斷中的運用。BUCG v. Yemen案對Broches標準的適用為判斷國有企業(yè)的仲裁申請人地位提供了一定指引。首先，“行使政府基本職能”和“作為政府代理人”兩個分支要件處于同一地位，應分別進行認定。其次，Broches標準是國際法委員會《草案》第5條和第8條的“鏡像”Ibid34.，應分別作為認定上述標準的參考依據(jù)。但是仲裁庭并沒有結合第5條和第8條對兩個分支要件充分解釋和分析。如上所述，機場二期工程非因中國的決定和政策終止，不代表整個項目不受政府決定和政策的影響，軍事威脅針對BUCG進行不意味著整個機場二期工程中無政府職能的體現(xiàn)。因此，有必要明確如何參考《草案》第5條和第8條認定Broches標準。

（1）《草案》第5條與“行使政府基本職能”?？紤]到行使政府權力的半國營實體日益普遍和有些私有化后的國有企業(yè)仍然保留某些公共或管理職能的情況，韓立余：《國際法視野下的中國國有企業(yè)改革》，《中國法學》2019年第6期，第161—183頁。《草案》第5條明確了將“行使政府權力要素的個人或實體的行為”歸屬于國家的標準，ILC，‘Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session， Yearbook of the International Law Commission 2001，vol. II， part. 2007， p.42.與Broches標準的“行使政府基本職能”相似。該條規(guī)定：“雖非第4條所指的國家機關但經(jīng)該國法律授權而行使政府權力要素的個人或實體，聯(lián)合國《國家對國際不法行為的責任條款草案》第4條：“1.任何國家機關，不論行使立法、行政、司法職能，還是任何其他職能，不論在國家組織中具有何種地位，也不論作為該國中央政府機關或一領土單位機關而具有何種特性，其行為應視為國際法所指的國家行為。2.機關包括依該國國內法具有此種地位的任何個人或實體?！逼湫袨閼暈閲H法所指的國家行為，但以該個人或實體在特定情況下以此種資格行事者為限。”根據(jù)該條，國有企業(yè)行使政府基本職能需要滿足三個條件：一是在特定情況下;二是經(jīng)國內法律授權行使通常由國家機關行使的權力;三是具體行使了政府權力。

回到BUCG v. Yemen案，就需要考察BUCG在機場二期工程中是否經(jīng)國內法律的授權行使了中國政府的權力。國有企業(yè)不存在政府授予經(jīng)營權的問題，我國的國有企業(yè)所有權與經(jīng)營權相分離理論是特定歷史條件下的產物。在國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的背景下，經(jīng)營自主權是國有企業(yè)作為營利法人所固有的，不是國家授予的。王新紅：《國有企業(yè)所有權與經(jīng)營權相分離理論批判》，《政治與法律》2019年第8期，第138—150頁。雖然政府及其授權的國有資產監(jiān)督管理委員會依法代替國家行使出資人職責后所獲得權益屬于國家，根據(jù)《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第3條的規(guī)定，企業(yè)國有資產是指國家對企業(yè)各種形式的投資和投資所形成的權益，以及依法認定為國家所有的其他權益。但就企業(yè)經(jīng)營權而言，國有企業(yè)和私有企業(yè)的經(jīng)營權并沒有區(qū)別，其生產經(jīng)營活動依法不受干預，國有企業(yè)的特殊之處只是在于其出資人是國家。根據(jù)《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》第7條和第10條的規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構應當支持企業(yè)依法自主經(jīng)營，除履行出資人職責以外，不行使政府的社會公共管理職能，不得干預企業(yè)的生產經(jīng)營活動。在 該案中，BUCG是北京市人民政府全額出資的國有獨資公 司，《北京城建集團有限責任公司登記信息》，企查查官網(wǎng)， [2021-04-11]，https：//www.qcc.com/firm/0ac6a6fa4ed07f1b8dac

efe743f70114.html。屬于《企業(yè)國有資產法》第5條規(guī)定的國家出資企業(yè)，《企業(yè)國有資產法》第5條：“本法所稱國家出資企業(yè)，是指國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。”該法第6條明確：“國務院和地方人民政府應當按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產出資人職能分開、不干預企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責”，由此BUCG的經(jīng)營管理沒有政府權力的授予。在機場二期工程中，中國政府也沒有將通常由國家機關行使的權力授予BUCG。因此，BUCG在整個項目的活動都是商業(yè)行為，而非履職行為。

（2）《草案》第8條與“作為政府代理人”。通常情況下，私人和實體的行為不歸屬于國家，除非私人和實體的行為與國家之間存在某種事實關系。ILC，‘Volume II Part Two， Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session，p.47.《草案》第8條對此規(guī)定了兩種情形：聯(lián)合國《國家對國際不法行為的責任條款草案》第8條：“如果一人或一群人實際上是在按照國家的指示或在其指揮或控制下行事，其行為應視為國際法所指的一國的行為?！钡谝皇前凑諊业闹甘具M行不法行為，最常見的是按照指示完成特定的任務;第二是私人和實體在國家指揮或控制下行事的一般情況，此時，個人或實體的行為歸屬于國家需要滿足兩個條件：一是國家具體行動的組成部分，二是國家必須指揮和控制了該具體行動。ILC （n6）47.該條中的“指示”“指揮”“控制”是相互分離的，只要滿足其中之一就可以認定為私人、實體的行為與國家之間存在事實關系。Ibid 48. 在BUCG v. Yemen案中，BUCG是自主經(jīng)營、自負盈虧的商事主體，其參與機場二期工程是商事主體開展經(jīng)營活動的表現(xiàn)，不是在中國政府指示下完成特定的任務。此外，根據(jù)《條例》第4章的規(guī)定，國有資產監(jiān)督管理機構不干涉企業(yè)的經(jīng)營自主權，只在涉及國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重組、股份制改造方案、分立、合并、破產、解散、增減資本、發(fā)行公司債券以及股權轉讓等重大事項上享有批準權。盡管BUCG要接受北京市國資委的監(jiān)督檢查，但該項目中的投資不屬于上述重大事項，不必經(jīng)過北京市國資委的批準，因此北京市國資委并沒有指揮或控制BUCG投資參與機場二期工程。BUCG在該項目中的行為與中國政府沒有事實上的聯(lián)系，不應認定為中國政府的代理人。

雖然CSOB v. Slovak Republic案和BUCG v. Yemen案支持了國有企業(yè)的ICSID仲裁申請資格，但早期亦有ICSID仲裁庭認為，國有企業(yè)因其設立過程涉及多個政府機構的審批和參與，Emilio Agustín Maffezini v the Kingdom of Spain， ICSID Case No ARB/97/7， Decision on Jurisdiction， 2000， p.85. 其設立目的包括促進國內區(qū)域工業(yè)發(fā)展，Ibid 86.進而被認定為履行政府職能。Ibid 89.ICSID仲裁實踐缺乏顯著的一致性和確定性，使得國有企業(yè)的仲裁申請資格仍面臨危機，需要積極采取防范和應對舉措。

三 國有企業(yè)在國際貿易中的“公共機構”身份陷阱

自2001年加入WTO以來，中國對外貿易規(guī)模日益擴大，但不可避免地陷入了與其他國家日益激烈的貿易摩擦旋渦中。特別是補貼問題成為西方國家打壓中國國有企業(yè)的主要抓手。蔣奮：《反補貼語境下的國有企業(yè)定性問題研究》，《上海對外經(jīng)貿大學學報》2017年第1期，第5—13頁。根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》，WTO制度下有三種提供補貼的主體：政府、公共機構和受前兩者委托的私營機構。其中“公共機構”這一概念爭議較大，WTO規(guī)則對其沒有作出明確的界定，各國享有較大的自由裁量權。西方國家在針對我國的反補貼調查中頻繁將我國的國有企業(yè)界定為“公共機構”，進而把其向下游企業(yè)出售的生產資料或提供的貸款認定為補貼，對下游企業(yè)出口的產品加征大量的反補貼稅。例如，在中美DS379案中被上訴機構判定為“公共機構”。國有商業(yè)銀行具有融通國民經(jīng)濟資金的作用，在整個金融業(yè)乃至國民經(jīng)濟的發(fā)展中都占據(jù)著極其重要的地位。相當多企業(yè)從國有商業(yè)銀行獲得貸款，若我國的國有商業(yè)銀行被認定為公共機構，則其向企業(yè)發(fā)放的貸款很容易被認定為“財政資助”，在產品出口時很可能被采取反補貼調查和加征反補貼稅，嚴重阻礙我國的產品出口和對外貿易。

（一）中美反補貼調查和訴訟中的國有企業(yè)地位

1.中美銅版紙案。美國是對我國展開反補貼調查次數(shù)最多的國家。趙海樂：《“國有企業(yè)補貼”的合法性分析——從中國訴美國雙反措施案裁決談起》，《中南大學學報》2011年第6期，第106—112頁。在DS379案之前，美國經(jīng)常使用“五要素分析法”將外國企業(yè)認定為公共機構?！拔逡亍狈謩e指：（1）政府對實體的所有權;（2）政府在董事會的席位;（3）政府對實體活動的控制;（4）實體對政府政策的利益或追求;（5）實體是否依據(jù)法律設立。就是所謂的“所有權和控制權標準”。WTO： United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WT/DS379/R[8.101].在中美銅版紙案中，美國國際貿易委員會（USITC）認為：（1）中國政府對國有商業(yè)銀行擁有所有權;（2）中國國有商業(yè)銀行根據(jù)國家產業(yè)政策作出貸款決策;（3）中國國有商業(yè)銀行缺乏足夠的風險管理和分析技能;（4）中國國有商業(yè)銀行的主管由政府任免。Stephen J. Claeys， ‘Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet from the Peoples Republic of China （C-507-907， 17 October 2007） accessed 13 ，2021.因此，USITC將中國國有商業(yè)銀行認定為公共機構。在更早的美韓動態(tài)隨機存儲器反補貼案中，USITC將涉案兩家韓國國有商業(yè)銀行判定為公共機構，與中美銅版紙案如出一轍。USITC認為涉案的兩家韓國國有商業(yè)銀行滿足五個要素：（1）韓國政府擁有這兩家銀行的全部或絕大多數(shù)股權;（2）政府控制銀行董事和高級管理人員的任免;（3）政府控制銀行的日常運營;（4）銀行的目標是實現(xiàn)公共政策;（5）銀行依法設立。

在這兩個案件中，美國展開的反補貼調查隱含著競爭中性的邏輯：政府作為國有商業(yè)銀行的所有者和實際控制者，足以使之成為公共機構。當國有商業(yè)銀行向國有企業(yè)提供貸款時的利息較低，就被認定提供補貼。國有企業(yè)由于和政府之間存在股權或者其他更為密切的聯(lián)系，而獲得不公平的競爭優(yōu)勢，明顯違背競爭中性制度的宗旨和精神。石偉：《“競爭中性”制度的理論和實踐》，北京：法律出版社，2017年，第107頁。將涉案國有商業(yè)銀行認定為公共機構以適用反補貼措施，可以矯正競爭中性偏離，進而實現(xiàn)競爭中性制度的宗旨。在后續(xù)DS379案和DS437案中，中美關于國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行“公共機構”認定焦點問題中，競爭中性的政策考量與規(guī)則要素無處不在。石偉：《“競爭中性”制度的理論和實踐》，第105頁。

2.DS379案。該案的核心爭議之一就是如何界定“公共機構”。專家組認可了美國一貫使用的“所有權和控制權標準”，將涉案的中國國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行都認定為“公共機構”。美國據(jù)此對中國國有企業(yè)或者國有商業(yè)銀行獲得優(yōu)惠貸款或者交易的中國出口商征收更高的關稅或者反補貼稅。WTO，United States：Definitive Anti - dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Request for Consultations by China，WT/DS379/1，2008.如果上訴機構采用了美國的“所有權和控制權標準”，中國國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行很有可能構成“公共機構”。但是，上訴機構事實上否定了在認定“公共機構”時單一適用“所有權和控制權標準”的合理性，認為政府控制企業(yè)或擁有企業(yè)的所有權并不足以證明一個實體為公共機構，同時支持政府權力論，國有企業(yè)是否構成公共機構取決于政府是否授予政府職能，因為公共機構應當是“擁有、行使或者被賦予政府職能的實體”WTO，United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT/DS379/AB/R[290]-[295]，2011.。政府對某實體及其行為進行有效控制的證據(jù)可以作為有關實體擁有政府權力并在執(zhí)行政府職能時行使這種權力的證據(jù)。Ibid [318].但是，美國的主張并未完全被上訴機構摒棄。上訴機構認為：“一個公共機構的精確輪廓和特征必然因實體而異，專家組和調查機構只有通過對其核心特征、有關實體的概念及其與政府的狹義關系等方面進行綜合適當?shù)脑u估，所得的結論才具有合理性。”WTO， United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT/DS379/AB/R[317]， 2011.上訴機構認為，美國僅提供中國國有企業(yè)的政府所有權相關證據(jù)，沒有充分考察和評估政府對國有企業(yè)實施“有意義的控制”，或該等國有企業(yè)被授權履行政府職能，故而認定中國國有企業(yè)不構成“公共機構”Ibid[346]-[347].。但是，在中國國有商業(yè)銀行的問題上，美國一方面主張“所有權和控制權標準”，另一方面通過考察中國國有商業(yè)銀行和政府的關系、政府對銀行貸款決策的控制以及國有商業(yè)銀行對產業(yè)政策的支持等因素，考慮了中國國有商業(yè)銀行實質上行使政府職能的持續(xù)和系統(tǒng)的實踐，Ibid[317].這符合上訴機構對“公共機構”的解讀，認為中國國有商業(yè)銀行代表中國政府行使政府職能，最終構成“公共機構”Ibid [352]-[356]. 。通過這一案件，“公共機構”這一概念的判斷標準從“所有權和控制權標準”變?yōu)椤罢毮軜藴省?。在此基礎上，上訴機構進一步提出了“政府職能標準”的三項證據(jù)標準，其中第三項是“政府擁有對企業(yè)及其行為的‘有意義的控制”Ibid[318].?！坝幸饬x的控制”的證據(jù)要求是“政府控制的正式表現(xiàn)是多方面的”Ibid. ，是“所有權和控制權標準”的升級版，一定程度上涵蓋后者，與后者重合。石偉：《“競爭中性”制度的理論和實踐》，第111頁。同時，“有意義的控制”解釋的空間也更加大。政府為了通過國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行實現(xiàn)政府政策和職能，就會保護國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行的利益，并決定其人事任免和商業(yè)決策等事項，即實施“有意義的控制”在美國與印度的鋼板案中，上訴機構拒絕接受美國的觀點，認為政府有權使用一個企業(yè)的資源不代表這個企業(yè)就是政府的公共機構。WTO，United States — Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India，WT/DS436/AB/R[4.27]-[4.29]，2014.。

3.DS437案。通過DS379案確立的“政府職能標準”不能保障中國國有企業(yè)擺脫反補貼語境中的身份危機。在中美DS437案中，涉案17 起美國對華反補貼調查中，有12 起涉及國有企業(yè)的公共機構身份，美國主張國有企業(yè)向下游生產企業(yè)銷售原材料的行為構成財政資助。專家組重申了“政府職能標準”，認為單憑政府所有或控制不足以證明某一實體構成公共機構，而需要進一步考察，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Panel， WT/DS437/R[7.72]，2014.美國就這一方面提供的證據(jù)主要是政府所有權信息，不足以證明政府與該企業(yè)之間存在“有意義的控制”，亦不足以證明該企業(yè)被授予政府權力，因此專家組認為涉案12起反補貼調查中的國有企業(yè)不屬于公共機構。Ibid[7.72]-[7.75].

由于證據(jù)因素，中國國有企業(yè)在該案中沒有被認定為公共機構，但是該案上訴機構對另一大焦點問題的分析對于國有企業(yè)開展國際經(jīng)濟活動具有十分重要的警示作用。根據(jù)《補貼與反補貼措施協(xié)議》第14（d）條，政府提供貨物的所得低于適當?shù)膱蟪甑?，可能被視為授予利益，報酬是否適當應與所涉貨物在提供國現(xiàn)行市場情況（即基準價格）相比較后確定。該條的適用對象雖限于政府，但是專家組指出，政府常常通過其擁有或控制的實體來行使政府職能，Ibid[7.69].上訴機構也援引了《補貼與反補貼措施協(xié)議》第1.1（a）（1）（iv）條，指出受政府委托或指示的私營機構也具有提供財政資助的資格，WTO，United States：Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT /DS437/ AB/ R[4.42]，2014.意在說明即使《補貼與反補貼措施協(xié)議》第14（d）條適用于政府，但政府履職形式的多樣性和復雜性使得這一條款在本案中仍有適用的余地。在確定所獲利益的基準價格時，上訴機構繼而指出，政府在提供貨物時可能人為設定低價，并通過提供財政資助影響私有供貨商的定價，進而造成國內市場價格的扭曲。Ibid[4.50].政府在市場中的作用愈顯著，價格扭曲的可能性愈大。Ibid[4.52].此時，扭曲的國內價格不應作為確定所獲利益的基準價格，而應適用替代性的第三國價格。Ibid [4.53]. 在DS437案中，美國沒有對專家組關于公共機構的認定提起上訴，因此上訴機構對國有企業(yè)是否具有“公共機構”性質未作過多討論，而是側重于政府提供貨物的定價是否低于市場水平以及與之相關的市場扭曲問題。WTO， United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT /DS437/ AB /R [4.59]-[4.61]， 2014.這一路徑也很大程度上折射出美國對中國國有企業(yè)競爭中性偏離的批判，即政府制定產業(yè)政策，并通過低價銷售貨物等形式提供補貼，導致市場扭曲和產能過剩，進而引發(fā)出口傾銷以及全球價格扭曲和國際貿易失衡。沈偉：《“競爭中性”原則下的國有企業(yè)競爭中性偏離和競爭中性化之困》，《上海經(jīng)濟研究》2019年第5期，第11—28頁。值得一提的是，在中國提起的關于DSB建議和裁決執(zhí)行期限的仲裁程序中，上訴機構報告所載的單獨意見對“政府職能標準”進行了突破性的解釋：若政府有能力控制某一實體，和/或有能力控制某一實體授予經(jīng)濟價值的行為，則該實體可能被認定為公共機構，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—AB-2018-2—Recourse to Article 21.5 of the DSU by China—Report of the Appellate Body， WT/DS437/AB/RW[5.248]，2019.調查機構并無義務在每一個案件中審查被調查實體是否擁有、行使或被授予了政府權力。Ibid [5.248].

（二）競爭中性在國有企業(yè)“公共機構”認定中的體現(xiàn)

從美國在上述反補貼案件中的主張中可以看出競爭中性的邏輯：國有企業(yè)或國有商業(yè)銀行和政府之間存在股權或者其他形式的密切聯(lián)系，可能因此而獲得不公平的競爭優(yōu)勢，從而能夠不計商業(yè)回報地向政府產業(yè)政策所惠及的企業(yè)提供低價商品或低息貸款，該等企業(yè)因此受到政府產業(yè)政策的扶持而獲得相對于其他國家更優(yōu)的待遇和環(huán)境，可能導致的結果便是產能過剩和市場扭曲，出口傾銷以及全球價格扭曲和國際貿易失衡。由此可見，競爭中性的偏離是導致國際貿易失衡的原因之一。將國有企業(yè)或國有商業(yè)銀行認定為“公共機構”，對其接受貸款的企業(yè)適用反補貼措施，可以矯正競爭中性偏離。從WTO上訴機構的立場來看，上訴機構就“公共機構”認定問題提出的“政府職能標準”三項證據(jù)標準之一——“有意義的控制”是“所有權和控制權標準”的演化，同時也體現(xiàn)了WTO上訴機構支持競爭中性立場傾向。

關于競爭中性，目前的國際法律文件沒有統(tǒng)一的標準和定義。OECD作為當下研究競爭中性問題最全面和最權威的國際機構，將競爭中性定義為“經(jīng)濟市場中沒有經(jīng)營實體享有過度的競爭優(yōu)勢或競爭劣勢時的狀態(tài)”O(jiān)ECD， ‘Competitive Neutrality—Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business， OECD 2012 accessed 08 April 2021.。在總結各國競爭中性實踐基礎上，OECD歸結為八點：厘清政府商業(yè)行為的運作方式，識別國有企業(yè)履行公共服務職能的成本，要求國有企業(yè)達到特定商業(yè)回報率，對國有企業(yè)的公共服務支出單獨進行財會統(tǒng)計、稅收中立、管制中立、債務中立和補貼中立及政府采購中立。OECD， ‘Competitive Neutrality— National Practicesaccessed 08 April 2021; OECD，‘Competitive Neutrality - A Compendium of OECD Recommendations， Guidelines And Best Practices， OECD 2012 accessed 08 April 2021.OECD， ‘Competitive Neutrality— Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business accessed 08 April 2021.OECD所提出的指導性意見雖不乏貿易投資保護主義的嫌疑，但對競爭中性制度的設立和實施仍有借鑒價值。唐宜紅、姚曦：《競爭中性：國際市場新規(guī)則》，《國際貿易》2013年第3期，第54—59頁。競爭中性原則主要的適用對象是國有企業(yè)。一般認為，政府的補貼會使一國有企業(yè)享有過度的競爭優(yōu)勢。在此意義上，反補貼措施和競爭中性制度的目標具有一致性。換言之，國際貿易領域的反補貼措施是反映競爭中性制度目標的典型制度安排。石偉：《“競爭中性”制度的理論和實踐》，第102頁。

四 擺脫國有企業(yè)身份困境的應對措施

（一）國有企業(yè)提起國際投資仲裁的建議

1.在IIAs中明確國有企業(yè)的投資者地位?！度A盛頓公約》第25條規(guī)定提交ICSID管轄的爭端需要“經(jīng)過雙方書面同意”，實踐中通常包括基于投資合同的同意、投資東道國立法的同意以及在雙邊和多邊投資協(xié)定中同意等形式，Christoph H. Schreuer and others， The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States， pp.374-595.目前使用最多的是在BITs中作出對ICSID管轄權同意的安排。王海浪：《ICSID管轄權新問題與中國新對策研究》，廈門：廈門大學出版社，2017年，第44頁。國有企業(yè)要想獲得BITs的投資保護，首先需要滿足BITs中有關投資者定義的規(guī)定。目前，我國部分BITs中對中國和外國“投資者”的定義不同，外方投資者明確包含國有企業(yè)甚至政府組織，中國投資者定義一般規(guī)定為按照中國法律設立的經(jīng)濟組織。盡管國有企業(yè)滿足“根據(jù)我國法律設立的經(jīng)濟組織”的要求，但是考慮到雙方投資者定義的差別，基于條約解釋可能認為中國國有企業(yè)不受該部分BITs的保護，不利于國有企業(yè)的利益維護。 國有企業(yè)在進行海外投資時，應該加強對中國包括BITs在內的IIAs的研究，在上述情況下可在雙方投資合同中以書面形式達成對ICSID管轄權的同意。國有企業(yè)是我國海外投資的主力軍，我國在締結IIAs時，應重視國有企業(yè)的投資者地位，明確將國有企業(yè)包含在“投資者”定義之中，保證國有企業(yè)是IIAs中的適格投資者，以此獲得IIAs的保護。

2.利用ICSID仲裁實踐形成的規(guī)則。在當前“一帶一路”倡議的背景之下，我國國有企業(yè)應該充分利用以保護投資者利益為導向的ICSID爭端解決機制。據(jù)統(tǒng)計，2019年末，中國對“一帶一路”沿線國家的直接投資存量為1 794.7億美元，占中國對外直接投資存量的8.2%。中華人民共和國商務部、國國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局：《2019年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》，北京：中國統(tǒng)計出版社，2019年，第68頁。其中，中國交建、中國石油、國家電網(wǎng)等大型國有企業(yè)在“一帶一路”投資中擔當主力。目前，沿線各國家中與中國簽訂BITs的有57個，其中，將ICSID作為爭端解決機制的BITs有17個，還有23個國家規(guī)定仲裁庭在制定規(guī)則時參照ICSID仲裁規(guī)則，ICSID在“一帶一路”的建設中對投資爭端解決具有重要意義。 盡管ICSID的仲裁裁決對新案件沒有約束力，但是除非有令人信服的相反理由，仲裁庭應該對過去的仲裁裁決予以充分的考量，并且有義務在具有一致性的案件中采取相同的處理辦法，實現(xiàn)國家的合法期望和投資者對法治確定性的要求。Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador， ICSID Case No ARB/08/5， Decision on Jurisdiction （2 June 2010）， p.100.因此，國有企業(yè)應該積極利用ICSID仲裁庭在BUCG v. Yemen案中對國有企業(yè)“國民”資格的認定方法，加強對ICSID仲裁裁決和Broches標準適用的研究，從《草案》第5條和第8條出發(fā)分別排除國有企業(yè)在海外投資中“行使政府基本職能”和“作為政府代理人”，以推動國有企業(yè)在ICSID仲裁申請人資格認定標準的統(tǒng)一，切實維護我國國有企業(yè)龐大的海外投資利益。事實上，其他一些國家也通過司法判決認定，國家控制的實體作為仲裁協(xié)議締約方并不導致該國成為仲裁協(xié)議締約方。瑞士最高法院裁定，受利比亞政府控制的實體是一個獨立的法人，作為仲裁協(xié)議的簽署人不能使得作為控制人和監(jiān)督人的利比亞政府在沒有簽署仲裁協(xié)議的情況下成為仲裁協(xié)議的一方。4A_636/2018， Urteil vom 24 September 2019.

（二）關于國有企業(yè)“公共機構”性質定紛止爭的建議

WTO上訴機構在“公共機構”認定問題上，將“有意義的控制”作為“政府職能標準”的證據(jù)標準之一，是對“所有權和控制權標準”的繼承和發(fā)展，使得我國國有企業(yè)在未來的反補貼領域仍處于不利地位?？紤]到競爭中性的概念與我國國有企業(yè)公司化、市場化改革目標是一致的，應品廣：《競爭中性：中國的實踐與展望》，《WTO經(jīng)濟導刊》2014年第6期，第89—92頁。以競爭中性為基本原則和遵循路徑能夠幫助我國國有企業(yè)以及國有商業(yè)銀行擺脫“公共機構”的身份危機。

前述OECD報告《競爭中性：確保國營企業(yè)和私營企業(yè)間的公平貿易》總結了競爭中性8個方面的政策目標，稱為“最佳實踐”競爭中性8個方面的政策目標具體為：（1）合理化國有企業(yè)的商業(yè)經(jīng)營模式;（2）識別直接成本;（3）合理確定國有企業(yè)從事商業(yè)活動的回報率;（4）合理考量國有企業(yè)的公共服務義務;（5）稅收中立;（6）監(jiān)管中立;（7）債務中立和補貼中立;（8）公共采購中立。，作為針對國有企業(yè)改革的建議，在一定程度上起到了“軟法”的作用。20世紀80年代，國際法領域的學者最早提出了“軟法”的概念，經(jīng)過幾十年的發(fā)展，已逐漸為學界所接受。雖然“軟法”不具有法律約束力，但在實踐中，尤其是國際經(jīng)濟法領域，產生了巨大的國際影響力，在一定程度上被自覺遵守，是具有實際效果的行為規(guī)范。參見朱文龍、鮑祿：《國際軟法的理論探析》，《天津大學學報（社會科學版）》2013年第4期，第357—362頁。如果國有企業(yè)在稅收優(yōu)惠、融資條件優(yōu)勢、監(jiān)管待遇優(yōu)勢、信息獲取優(yōu)勢、直接補貼、實物補貼等方面能獲得不公平的競爭優(yōu)勢，OECD，State - owned Enterprises as Global Competitors： A Challenge or an Opportunity？（OECD Publishing 2016）org/10.1787/9789264262096-en>accessed 16 April 2019.且不能貫徹落實公司化改造、區(qū)分和間隔公共服務職能和商業(yè)職能、實現(xiàn)必要的商業(yè)回報率等措施，石偉：《“競爭中性”制度的理論和實踐》，第141頁。即有違競爭中性的宗旨和目標，則可能被判定為“公共機構”。相比美國和DS379案上訴機構在競爭中性的邏輯下確立的“公共機構”判斷標準，這8個政策目標內容更加具體，更具普適性，也更適合用來判斷一個實體是否系反補貼下的“公共機構”。

TPP（及最終取而代之的CPTPP）和TTIP協(xié)定中的國有企業(yè)章節(jié)對競爭中性制度的設計主要來自于OECD的制度框架，并且將“軟法”通過經(jīng)貿協(xié)定的方式上升為國際經(jīng)貿規(guī)則。競爭中性原則的目標是消除公有實體在進行重大商業(yè)活動中基于所有權而獲得的不當優(yōu)勢地位。因此，圍繞競爭中性原則的政策路徑首先是區(qū)分國有企業(yè)的商業(yè)和非商業(yè)行為，其次是從補貼、稅收、監(jiān)管等方面判斷國有企業(yè)是否享有私營企業(yè)不享有的不正當競爭優(yōu)勢，最后通過競爭中性化的政策削弱或取消國有企業(yè)享有的不正當競爭，以便實現(xiàn)競爭中性。Matthew Rennie and Fiona Lindsay， ‘Competitive Neutrality and State - owned Enterprises in Australia： Review of Practices and their Relevance for Other Countries （2011）OECD Corporate Governance Working Papers， No.4， cxkmx36-en>accessed 16 April， 2019.相比OECD競爭中性政策，TPP和TTIP將國有企業(yè)的范圍擴展到了指定壟斷企業(yè)、獨立養(yǎng)老基金和特權企業(yè)。這意味著在這些協(xié)定下，國有企業(yè)的商業(yè)行為也不會必然使得國有企業(yè)得到豁免，國有企業(yè)的身份會使其商業(yè)行為受到審查。我國可以從以下方面加強競爭中性制度建設：

1.確立競爭中性的基本立場。近年來，引入競爭中性的呼聲越來越高。2018年G30國際銀行業(yè)研討會上，中國人民銀行行長易綱首次表示，考慮以“競爭中性”原則對待國有企業(yè)。這表明競爭中性原則在未來很可能成為中國深化結構性改革的關鍵一步和改革方向。李錦：《以“競爭中性”塑造引領國有企業(yè)改革》，《經(jīng)濟參考報》2018年10月17日，第5版。目前我國國有企業(yè)公司化、市場化改革的重點是“厘清政府與國有企業(yè)的關系，完善以市場配置資源的機制、創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境”，與競爭中性的本質要求不謀而合。李錦：《以“競爭中性”塑造引領國有企業(yè)改革》，《經(jīng)濟參考報》2018年10月17日，第5版。因此，只有通過競爭中性制度的“倒逼”作用，促使中國持續(xù)推進國有企業(yè)改革，使其作為獨立的經(jīng)濟主體參與市場競爭，而不是憑借優(yōu)惠政策的保護，才能真正提高國有企業(yè)的經(jīng)營能力和可持續(xù)發(fā)展能力。湯婧：《“競爭中立”規(guī)則：國有企業(yè)的新挑戰(zhàn)》，《國際經(jīng)濟合作》2014年第3期，第46—51頁。

在反補貼領域的“公共機構”認定方面，中國要逐步接受并接近競爭中性標準。從國際法看，不僅上訴機構支持競爭中性的立場，美歐等西方發(fā)達國家近期達成的經(jīng)貿協(xié)定也將體現(xiàn)競爭中性原則的內容納入其中，使得OECD關于競爭中性的指導性規(guī)范在締約方之間產生約束力。韓立余：《國際法視野下的中國國有企業(yè)改革》，《中國法學》2019年第6期，第161—183頁。從國內法看，美國的立場暗含著競爭中性的邏輯，更多國家的國內法也逐漸吸收競爭中性原則。李曉玉：《“競爭中立”規(guī)則的新發(fā)展及對中國的影響》，《國際問題研究》2014年第2期，第129—137頁。可以預見，除美國外，歐盟、澳大利亞、日本、韓國等都可能會對我國提出競爭中性的要求，進而將我國國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行，甚至是主權財富基金認定為“公共機構”趙學清：《歐美競爭中立政策對我國國有企業(yè)影響研究》，《河北法學》2013年第1期，第33—37頁。。因此，我國也應以競爭中性為標準推進國有企業(yè)改革，作出實質性的改變，以期在未來可能發(fā)生的案件中更充分地維護我國國有企業(yè)、國有商業(yè)銀行的平等競爭利益，而不是招致政策歧視或市場排擠。

競爭中性是一國競爭政策的一部分。競爭政策有提升市場配置資源效率的作用。時建中：《論競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產業(yè)的適用》，《價格理論與實踐》2014年第7期，第5—9頁。當政府作為國有企業(yè)出資人參與市場競爭時，市場主體的逐利性會產生國有企業(yè)壟斷的結果。孫晉：《新時代確立競爭政策基礎性地位的現(xiàn)實意義及其法律實現(xiàn)——兼議<反壟斷法>的修改》，《政法論壇》2019年第2期，第3—12頁。政府利用優(yōu)勢地位制造行政壟斷或以其他方式扭曲市場競爭會破壞公平競爭的市場環(huán)境，對其他市場主體產生擠占（crowd-out）的效果，抑制經(jīng)濟發(fā)展。競爭中性直接著眼于政府與國有企業(yè)的關系，旨在結束行政壟斷和國有企業(yè)不正當競爭的競爭環(huán)境，從而讓市場能更為有效地配置資源、激發(fā)市場活力。覃國飚：《論TPP國有企業(yè)條款對我國的影響及對策》，《法制博覽》2017年第1期，第266頁。 澳大利亞國有企業(yè)曾在20世紀90年代一度壟斷市場、阻礙經(jīng)濟發(fā)展。在澳大利亞推行競爭中性政策后，澳大利亞政府就競爭中性原則出臺了Competition Principles Agreement（11 April 1995， as amended to 13 April 2007）， Commonwealth Competitive Neutrality Guidelines for Managers （February 2004）， Competition and Infrastructure Reform Agreement （February 2006）， Competitive Neutrality and Pricing Policy （August 2020）等政策文件。提高了市場經(jīng)濟的配置效率，GDP增速達到OECD成員國平均速度的2倍，在OECD經(jīng)濟排名中從第15位升至第7位。Simon Corden， ‘Austrailias National Competition Policy： Possible Implication for Mexicoaccessed 16 April 2019.可見，雖然競爭政策的變化不是引發(fā)其市場經(jīng)濟發(fā)展的唯一原因，但是對激發(fā)經(jīng)濟發(fā)展起到一定的作用。Ibid.

2018年12月，《中央經(jīng)濟工作會議公報》指出，要加快國資國有企業(yè)改革，堅持政企分開、政資分開和公平競爭原則，做強做優(yōu)做大國有資本，加快實現(xiàn)從管企業(yè)向管資本轉變，改組成立一批國有資本投資公司，組建一批國有資本運營公司，積極推進混合所有制改革。貫徹落實上述改革要求有利于確保國有企業(yè)符合國際投資仲裁申請人的審查標準，王秋雯：《“一帶一路”背景下國有企業(yè)海外投資的法律挑戰(zhàn)與中國因應》，《東南學術》2019年第4期，第232—238頁。同時，政府部門也在政府采購領域清理妨礙公平競爭的規(guī)定和做法，嚴格執(zhí)行公平競爭審查制度，依法保障各類市場主體平等參與政府采購活動的權利。財政部：《關于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》，2019年7月31日，http：//www.ccgp.gov.cn/zcfg/mof/201908/t20190805_12605809.htm。此外，政府正在引導以國有商業(yè)銀行為代表的國有企業(yè)改革向競爭中性的政策目標靠攏。但是，長期以來，強有力的國家機器和既得利益的國有企業(yè)主導了國有經(jīng)濟的政策系統(tǒng)，并且在意識形態(tài)上強調對戰(zhàn)略經(jīng)濟資產和產業(yè)的國家控制，國有經(jīng)濟構成了我國社會主義經(jīng)濟的核心。Sebastian Heilmann，Red Swan： How Unorthodox Policy Making Facilitated Chinas Rise， p.94.

2.堅持政府和企業(yè)職能分離。堅持國有企業(yè)政企分開，國有企業(yè)真正成為依法自主經(jīng)營的獨立市場主體，使之與政府職能脫鉤、與“政府代理人”身份脫鉤，有利于仲裁庭認可國有企業(yè)參與海外投資項目時的獨立身份，王秋雯：《“一帶一路”背景下國有企業(yè)海外投資的法律挑戰(zhàn)與中國因應》，第232—238頁。從而肯定國有企業(yè)作為仲裁申請人的資格。

3.推進國有企業(yè)混合所有制改革、引入民營和外資等非國有資本參與國有企業(yè)改革，這不但可以放大國有資本功能，實現(xiàn)公私經(jīng)濟的共同發(fā)展，還可以在國際投資仲裁中減少企業(yè)的政府關聯(lián)、弱化其國有標簽，使仲裁庭更多地從保護投資的目的出發(fā)對國有企業(yè)和私企一視同仁。王秋雯：《“一帶一路”背景下國有企業(yè)海外投資的法律挑戰(zhàn)與中國因應》，第232—238頁。

五 結 語

國有企業(yè)長期是國際經(jīng)濟治理中的重點和難點議題，正在逐漸成為和跨國企業(yè)規(guī)制一樣重要的，甚至是更具有緊迫性的國際投資法議題。在TPP談判啟動之后，競爭中性不僅日益成為國有企業(yè)、競爭政策、投資政策等國際經(jīng)濟規(guī)則的指導性原則并且逐漸多見于國際經(jīng)貿協(xié)定之中，《美國—新加坡自由貿易協(xié)定》對新加坡國有企業(yè)提出了多項義務，如商業(yè)性考慮義務、禁止政府以直接或間接的方式影響國有企業(yè)決策，國有企業(yè)的透明度義務、新加坡逐漸減少可能對市場有所影響的政府控制的實體。美國在美墨加協(xié)定和與其他國家簽訂的自由貿易協(xié)定中都有體現(xiàn)競爭中性原則的國有企業(yè)條款。而且是西方主要國家挑戰(zhàn)和阻礙我國經(jīng)濟發(fā)展模式的政策工具和法理基礎。Joshua P. MeltzerandNeena Shenai， ‘The US - China Economic Relationship： A Comprehensive Approach （2019） https：//ssrn.com/abstract=3357900 accessed 16 April 2019.中美貿易戰(zhàn)之后，美國修改了外資國家安全審查制度，收緊了對來自中國投資者的兼并項目的國家安全審查，特別是對中國國有企業(yè)參與的兼并項目的審查。在國際貿易領域，國有企業(yè)經(jīng)常成為貿易爭端的起因和對象，與國有企業(yè)的“公”屬性有關。中國的商業(yè)銀行在美國國內法上也因為被視為中國政府的工具而在訴訟中被挑戰(zhàn)是否享有主權豁免。Universal Consolidated Companies v. Bank of China， 35 F.3d 243 （6th Cir. 1994）; Voest - Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China， 142 F.3d 887 （5th Cir. 1998）. 以美國為首的西方國家在國際經(jīng)濟活動和規(guī)則制定中積極推行競爭中性原則條約化，嚴格限制國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢和平等競爭地位，對廣泛參與對外經(jīng)濟活動的中國國有企業(yè)而言是嚴重的利差消息。湯婧：《“競爭中立”規(guī)則：國有企業(yè)的新挑戰(zhàn)》，《國際經(jīng)濟合作》2014年第3期，第46—51頁;應品廣：《競爭中立條款與國企改革》，《WTO經(jīng)濟導刊》2015年第3期，第85—87頁。美國早在20世紀80年代就在BIT示范文本中專設“競爭平等”條款，要求東道國維護競爭平等條件，外國投資者應該得到本國國有企業(yè)所獲特殊經(jīng)濟優(yōu)勢對等的待遇。張斌：《國際投資協(xié)定中的國有企業(yè)條款：美歐模式演變與比較》，《國際商務研究》2021年第2期，第80頁。美式BIT的特點就是限制國有企業(yè)因所有制產生競爭優(yōu)勢，被授予行使監(jiān)管、行政或其他行政職權的國有企業(yè)和其他法人在一定范圍內承擔政府義務。張斌：《國際投資協(xié)定中的國有企業(yè)條款：美歐模式演變與比較》，第88頁。CPTPP和USMCA基本沿襲了TPP將“國有企業(yè)和指定壟斷”獨立成章的模式，對國有企業(yè)從事商業(yè)活動作了諸多限制。第一，對國有企業(yè)做了嚴格界定。國有企業(yè)是“從事商業(yè)活動的企業(yè)直接擁有超過50%的投票權、有權任命大多數(shù)董事會成員或任何其他同等管理機構。”這一定義擺脫了世貿組織確立的“政府權力說”，事實采用“政府控制說”，擴大了國有企業(yè)的范圍。第二，確立了國有企業(yè)從事商業(yè)活動應當遵循的原則，包括商業(yè)活動出于商業(yè)考慮、非歧視待遇、非商業(yè)援助、透明度等規(guī)則，防止國企的商業(yè)和公共職能行為對國際貿易的扭曲。United States - Mexico - Canada Agreement （USMCA）， Art. 24.非商業(yè)援助義務條款對貨物貿易補貼、服務貿易補貼及投資補貼進行全面規(guī)制，采用政府控制論，克服了補貼主體必須是“公共機構”的傳統(tǒng)國際經(jīng)貿規(guī)則，擴大了補貼主體的范圍。USMCA， Art. 24.透明度條款要求締約方公布國有企業(yè)名單以及國有企業(yè)和指定壟斷的廣泛信息，比如累計擁有的股份比例以及累計持有的投票權比例;政府官員的政府頭銜;最近三年的年收入和總資產;年度財務報告、第三方審計報告和書面請求的事項等。USMCA， Art. 22.6.第三，CPTPP的“國有企業(yè)和指定壟斷”專章只對個別締約方的競爭中性例外作出專門約定，不普遍適用發(fā)展中成員特殊地位的差別待遇原則。USMCA也不再采用世界貿易組織的差別待遇原則，事實上將相同的義務施加于發(fā)達國家和發(fā)展中國家。USMCA規(guī)定，“發(fā)展水平的差異性和經(jīng)濟的多樣性”不再被視為規(guī)避協(xié)定義務的依據(jù)，國民待遇和最惠國待遇無差別地適用于全部締約方。第四，擴大禁止補貼的范圍。最新生效的USMCA將中國在國企改革和經(jīng)濟轉型過程實施的宏觀政策列入禁止型補貼，政府不能向國企發(fā)放貸款、向虧損國企注資或者實施債轉股等計劃。USMCA， Art. 22.10. 我國雖然在國有企業(yè)改革過程中試圖落實競爭中性原則，但目前的成效和變化并沒有真正觸及到核心問題。我國國有商業(yè)銀行的貸款實踐和現(xiàn)狀是在國際貿易爭端中被認定為“公共機構”的深層原因。我國可以根據(jù)競爭中性的政策目標深化國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行改革，在今后的反補貼調查和對外投資中爭取主動。競爭中性化也有利于國有企業(yè)更加有效地參與國際投資和貿易活動。

Abstract： With the increasingly frequent participation of state - owned enterprises in international economic activities， disputes involving state - owned “identity” and competitive “status” in international investment and trade are inevitable. In international investment law， the lack of a uniform definition of “investor” makes Chins SOEs harder to raise a claim against a host state in the ICSID. In international trade， Chinas state - owned commercial banks may be recognized as “public body” in countervailing cases， leaving the legal status uncertain. Starting with relevant cases， this paper analyzes the differences of relevant international rules， and then puts forward that Chinas state - owned enterprises should carry out relevant reforms based on the principle of competition neutrality， so that the state - owned enterprises can compete fairly with market participants in other countries in the international market without bearing government functions.

Keywords： state - owned enterprises（SOEs）; investor; state - owned banks; public body; competitive neutrality

【責任編輯 龔桂明 陳西玲】