摘 要：科技已深深改變?nèi)藗兊纳罘绞郊罢芾硎侄?，其在推動社會前進的同時也會產(chǎn)生負面效應(yīng)。科技異化在很大程度上對隱私安全造成威脅，如使私人物理空間在信息保護意義上不再牢固、公民的隱私期待降低、個人隱私幾乎被全方位窺視、數(shù)據(jù)監(jiān)控干擾私人正常生活。作為技術(shù)理性的科技，其發(fā)展方向和應(yīng)用必須受到作為價值理性的隱私權(quán)法律制度的規(guī)制。隱私權(quán)立法在時間面向、空間面向、對象面向、類型面向、屬性面向上都要有所發(fā)展，以有力應(yīng)對科技迅猛發(fā)展帶來的各種隱私安全問題。

關(guān)鍵詞：隱私權(quán);科技異化;合理隱私期待

中圖分類號：D923.8????? 文獻標識碼：A

文章編號：1003-0751（2021）08-0055-07

一、科技異化危及隱私安全的典型表現(xiàn)

科技在推動社會前進的同時，也會產(chǎn)生負面效應(yīng)。對此，很多學者進行了揭示。比如，美國大法官道格拉斯曾言：“當代的中心問題是科學革命，及其帶來的所有奇跡和損害?！雹購膫€人權(quán)益保護的角度看，科技異化會對公民的自由和隱私安全造成威脅，主要表現(xiàn)在以下四個方面。

（一）對私人物理空間的突破

隱私的基本含義之一是一個人擁有的可以排除他人非法侵入的私人空間。家庭出現(xiàn)后，住宅成為保護隱私權(quán)的重要物理空間。“與‘住宅一詞相連的各種含義傳達著一種熟悉、遮蔽和安全的感覺。通過這種方式，住宅象征著一個庇護的場所，在這里，一個人能夠享受家里的寧靜、和諧和溫暖而不必擔憂干擾?！雹诔俗≌?，個人專屬辦公室、旅館房間、汽車內(nèi)、文件柜等私人物理空間也屬于隱私權(quán)的保護范圍。然而，科技發(fā)展使私人物理空間在法律上的保護底線不斷被突破。科學發(fā)明和發(fā)現(xiàn)使得在公民房屋外使用紅外線熱成像設(shè)備，就可以獲得熱成像信息，達到對該房屋內(nèi)某種情況進行搜查的效果。在公民住宅外墻上安裝竊聽器，使用高倍高清望遠鏡和攝錄裝備對某座私人建筑進行監(jiān)控，操控無人機在公民住宅附近一定高度的上空進行觀察，在諸如此類的運用現(xiàn)代科技手段的情況下，公民住宅或私人建筑并沒有被侵入，但其作為私人物理空間的界限實際上被突破了。在這些情況下，窺探者沒有貿(mào)然闖入私人物理空間，卻仍能了解其內(nèi)部情況，甚至能掌握他人的所作所為。此外，各種智能家居用戶每天都會將自己的隱秘信息上傳到企業(yè)智能管理系統(tǒng)，如果對這種隱私信息的收集和利用不加限制，用戶簡直成為現(xiàn)實版的“開門揖盜”者。

（二）導致公民的隱私期待降低

作為隱私權(quán)內(nèi)容之重要判斷標準的合理隱私期待原則包含兩層要義：一是公民表現(xiàn)出實際且主觀的隱私期待;二是社會公眾認可公民隱私期待的合理性。一般說來，司法實踐中較難認定的是后者。然而，若公民自身對隱私期待的合理性持懷疑態(tài)度，個案中的隱私權(quán)保護便無從談起。隨著高科技產(chǎn)品越來越頻繁地出現(xiàn)在人們尤其是年輕人（主要是青少年）的生活中，公民的隱私期待面臨越來越多的不確定因素。人們不得不在兩種生活方式之間作出選擇：選擇以往那種隱私期待較高、能得到充分的法律保護卻相對麻煩的生活方式，或者選擇現(xiàn)代科技帶來的方便快捷卻可能失去隱私期待的生活方式。社會公眾對這兩種生活方式的選擇結(jié)果，取決于其對合理隱私期待的看法。有學者指出，年輕的網(wǎng)絡(luò)用戶覺得自己是“人群中的匿名者”，這種感覺可以闡釋他們在網(wǎng)絡(luò)社交中享有復雜的隱私期待。③

也有理性的成年人試圖保護自己的隱私，如選擇安裝那些獲取個人信息較少的APP，拒絕一些商家發(fā)出的辦理會員卡的邀請，在一般情況下關(guān)閉手機的“位置”功能。這些努力并非沒有意義，它彰顯了數(shù)字時代人們對個人隱私安全的關(guān)切，但不可否認的是，僅靠個人行動難以取得最佳效果。以當前備受關(guān)注的消費者隱私安全問題為例：一方面，電子商務(wù)的分散性使得集體行動難以形成，個體消費者在商家面前總處于交易的劣勢地位;另一方面，即使越來越多的消費者認識到商家發(fā)布的格式條款中潛藏買方隱私信息會被非法收集和利用的風險，通常情況下他們也不得不選擇接受這些條款。④另外，一些落后的法律觀念盡管在某些情形下已經(jīng)顯得不合時宜，卻仍深深影響著當今的人們。比如，“公共場所無隱私”在科技不發(fā)達、權(quán)利不彰顯的年代宛如定論，但在公共視頻監(jiān)控、GPS定位、人臉識別系統(tǒng)等現(xiàn)代科技被普遍應(yīng)用的情況下，仍堅持這一觀念就滯后于時代了。公民在公共場所的隱私期待合理性應(yīng)當獲得認可，這是現(xiàn)代隱私保護法的任務(wù)。

（三）個人隱私幾乎被全面窺視

在科技滲入人們生活和工作的所有方式中，互聯(lián)網(wǎng)、“物聯(lián)網(wǎng)+人工智能”對個人數(shù)據(jù)的收集和利用幾乎是全方位的。2006年，美國司法部要求網(wǎng)絡(luò)巨頭Google公司提供特定時間段內(nèi)的100萬個隨機搜索記錄，對此，很多人的第一反應(yīng)是對Google公司保存其搜索記錄感到吃驚。更令人不安的是，用戶搜索記錄的IP地址會被一起保存。傳統(tǒng)法律關(guān)注破門而入式的搜查，不會料到如今的互聯(lián)網(wǎng)上有種叫“蠕蟲”的東西?！芭c狗嗅來嗅去不同，蠕蟲甚至不會讓計算機用戶知道何時會有一次搜查?！雹菥W(wǎng)絡(luò)已成為很多人離不開的工作和生活方式，當公民的私人電腦鏈接到互聯(lián)網(wǎng)上時，其硬盤和所有的虛擬容器都成為互聯(lián)網(wǎng)的一部分，個人文檔甚至不用上傳到互聯(lián)網(wǎng)就有可能被竊取。網(wǎng)絡(luò)用戶的每一次登錄都會被追蹤，每一次點擊都會被記錄。

互聯(lián)網(wǎng)如此，“物聯(lián)網(wǎng)+人工智能”的情況更甚，因為其對隱私權(quán)的危害尚未引起足夠的重視。全智能家居、深度物聯(lián)網(wǎng)在給人們生活帶來極大便利的同時，也使用戶成為“透明人”。如在健康和運動領(lǐng)域，可穿戴設(shè)備“可以為幸福和健康提供詳細和不斷的監(jiān)控，并存入已被稱為生命日志的東西里”，“如今我們正處于這樣一個位置：利用已有的技術(shù)，監(jiān)控從食物到我們攝入和消耗的卡路里的所有數(shù)據(jù)”。⑥就商業(yè)運營而言，如果說當前個人數(shù)據(jù)收集和利用還集中在個性化營銷領(lǐng)域，則將來數(shù)據(jù)危機的爆發(fā)必然在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。物聯(lián)網(wǎng)對消費者生活的覆蓋已經(jīng)由線上向線下拓展，智能眼鏡、智能鞋、無人駕駛汽車等幾乎可以全面掌握客戶的生活習慣、個人偏好和出行要求。若任由此種情況發(fā)展，將來互聯(lián)網(wǎng)和智慧企業(yè)將創(chuàng)造并控制人們的生活方式，宛如一個世紀前鐵路公司和電話公司控制人們的出行和通信一樣，只是控制程度會遠遠超過以往。⑦

（四）數(shù)據(jù)監(jiān)控產(chǎn)生負面效應(yīng)

全面監(jiān)控不只是影視作品中存在，還有可能侵入公民的私生活領(lǐng)域。個人銀行賬戶信息、通信記錄、購物記錄、聊天記錄等都會儲存于銀行、有關(guān)部門及類型眾多的第三方電腦中，這些儲存行為實際上共同完成了對公民的數(shù)據(jù)監(jiān)控。這種情況會產(chǎn)生“馬賽克效應(yīng)”：當大量的似乎毫無關(guān)聯(lián)的信息被結(jié)合到一起時，它們可以顯示出用戶非常清晰的畫像。⑧數(shù)據(jù)庫比對是“馬賽克效應(yīng)”發(fā)揮作用的最佳方式，如將消費記錄和財務(wù)數(shù)據(jù)相比對，一個人的經(jīng)濟畫像就比較清晰。數(shù)據(jù)畫像不僅能幫助商家完成精準營銷等具體業(yè)務(wù)，它還是全景分類的一部分。通過數(shù)據(jù)畫像，可以把用戶歸類為喝酒貪杯者、時尚白領(lǐng)、攝影達人等，還可以進一步利用算法將用戶歸類為同性戀者、有犯罪傾向者、恐怖分子等。在全景分類下，極有可能產(chǎn)生歧視，使有的個人或群體受到不公正的對待。更需注意的是，通過數(shù)據(jù)監(jiān)控可以預測人的行為，甚至使人的思想被預測被控制。Facebook公司在2014年做了一個實驗，它成立了一個測試組用戶，讓他們只能接收到好消息或壞消息并測試他們的反應(yīng)，結(jié)論是：毫無疑問，壞消息令人沮喪。令人擔憂的是，F(xiàn)acebook公司完全可以在用戶不知情、不同意的情況下進行此類行為實驗，結(jié)果會同樣強調(diào)那些控制互聯(lián)網(wǎng)的人可能正在影響、控制用戶的想法、意見或情緒。⑨

二、法律是科技發(fā)達條件下隱私安全的重要保障

人類對科技的期望包括幫助探尋世界真相、使生活更加便利、使人盡可能健康長壽等，就此而言，科技與法律的功能向度是一致的?？萍寄軡M足人們對美好生活的追求，而從法理上講，人民的福祉就是最高的法律。人們美好生活愿景的實現(xiàn)并非坦途，因為科技在發(fā)展和應(yīng)用中會發(fā)生異化。對于科技異化，需要法律（尤其是隱私保護法）予以規(guī)制。法律規(guī)制科技異化的過程，在很大程度上也是保障隱私安全的過程。

（一）作為工具理性的科技與作為價值理性的法律

嚴格說來，科學與技術(shù)不是一回事，即使在技術(shù)的科學化和科學的技術(shù)化趨勢日益明顯的今天，也不能將二者混同。⑩不過，這里是從二者同為人類理性的產(chǎn)物與表現(xiàn)的角度分析問題，故不作嚴格區(qū)分，暫且統(tǒng)稱為科技。就科技對人類社會的影響而言，技術(shù)決定論者認為技術(shù)是一種超越人類控制能力、失卻人性的獨立力量，多持技術(shù)悲觀主義態(tài)度;技術(shù)實在論者認為“盡管技術(shù)具有其自身的力量，但是，它不獨立于政治力量和社會力量”[11]，多站在技術(shù)中立的立場。后者如愛因斯坦曾言：“科學是一種強有力的工具。怎樣用它，究竟是給人類帶來幸福還是災難，全取決于自己，而不取決于工具?！盵12]

相較而言，技術(shù)實在論更受公眾認可。有學者提出，在科技前進的方向以及科技發(fā)展的深度方面，人類起碼要在三個相互關(guān)聯(lián)的維度上慎重作出判斷：最低維度是“效用”，可視為功利主義的樸素表達，即科技起碼要增進人類的福祉，尤其是在物質(zhì)層面;最高維度是“善”，屬于科技倫理方面的內(nèi)容，關(guān)乎人之為人的道德本質(zhì);中間維度是“合法性”，即科技發(fā)展不能侵害公民的合法權(quán)利或利益。從這三個維度觀察科技與隱私保護法之間的關(guān)系，可得出結(jié)論：科技作為某種工具理性或手段，往往專注于“效用”，自身并不能證明其目的正當;而隱私保護法作為一項規(guī)則體系或法律制度，在工具理性之外還有價值理性，能夠自證其正當性。[13]因此，隱私保護法既可以評判科技行為的正當性，又可以對科技行為予以規(guī)范。人不應(yīng)當被技術(shù)所左右，而應(yīng)從科技異化這一“理性鐵籠”中掙脫出來。

個人對如何在科技社會中生存有一定的預期，這正是法律穩(wěn)定期待功能的體現(xiàn);并且，法律所穩(wěn)定的期待是一種規(guī)范性期待，即“作為一種反事實性的，被穩(wěn)定下來的關(guān)于行為的期望”[14]。在技術(shù)樂觀主義和技術(shù)悲觀主義之間有一條通道，它曲折且布滿荊棘，但無疑是可行的。這條道路就是，使科技的發(fā)展受到隱私保護法的限制。雖然從歷史上看，隱私保護法一直滯后于科技進步，但這并不意味著隱私保護法就不會有前瞻性。在科技不發(fā)達的年代，信息獲取和傳播面臨諸多障礙，這些障礙實際上構(gòu)成保護隱私利益的屏障。在此情況下，無須專門的隱私保護法來規(guī)范社會成員之間的相關(guān)行為，即通常不存在科技行為對他人隱私造成侵害的情況?，F(xiàn)在，是時候給科技發(fā)展套上隱私保護的枷鎖了。2013年聯(lián)合國大會通過的關(guān)于數(shù)字時代的隱私權(quán)決議申明，基本權(quán)利包括隱私權(quán)并不因在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)而有所縮減;2014年在巴西圣保羅市舉行的全球互聯(lián)網(wǎng)治理大會通過的決議提出，通信監(jiān)控領(lǐng)域?qū)€人數(shù)據(jù)的攔截和收集應(yīng)當接受以捍衛(wèi)隱私權(quán)為目的的審查;2018年生效的歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》堪稱近20年來對隱私監(jiān)管帶來最重要變化的法律?？梢?，面對科技異化，隱私保護法正以其價值理性對科技的技術(shù)理性進行評判，進而規(guī)范科技行為。換用一句形象的話表達，就是：科技的突飛猛進讓私人領(lǐng)域向世界打開了窗戶，這時候，需要為其拉上隱私保護法的窗簾。

（二）隱私權(quán)是保護科技異化中人的尊嚴的重要屏障

隱私保護法在預防科技異化方面顯得十分重要，還因為隱私安全事關(guān)人的尊嚴。隱私從來不僅與人格相關(guān)，更與人的尊嚴相連，因為它源于個體存在的意義。那么，何謂尊嚴？隱私保護法在哪些方面與尊嚴相連？下文對這些問題展開分析。

康德在將尊嚴與價值進行區(qū)分時提出：“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價;與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴?！盵15]由此可見，尊嚴的地位甚至不能用價值來形容，它是法的“道德律令”。當個體的人感受到自己被當成“手段”而非“目的”時，其尊嚴就受到了侵犯。美國第一個承認隱私權(quán)的司法判例（Pavesich v. New England Life Insurance Co.）就認定，未經(jīng)他人同意而以商業(yè)目的使用他人姓名和肖像的行為構(gòu)成對他人人格完整性的侵犯，違背他人意愿而使其成為商業(yè)的一部分必然是對他人人格尊嚴的貶損。[16]當個人隱私信息越來越詳細地被海量收集時，每個人在自然人之外還成了“數(shù)據(jù)人”，存在于數(shù)據(jù)庫之中，成為被分析、被監(jiān)控、被個性化推薦的對象。這顯然侵犯了人的尊嚴。

科技異化導致個人自由在一定程度上喪失，是被隱私保護法關(guān)注的又一個重要問題。有學者提出，如果沒有隱私權(quán)，我們的自由就會以兩種方式被明顯削弱：一種是外在自由喪失，即缺乏隱私權(quán)會導致個人的行為受制于他人，未經(jīng)許可而被收集到的個人敏感信息很可能成為“數(shù)據(jù)權(quán)力享有者”用于侵害他人的強大武器;另一種是內(nèi)在自由喪失，即在監(jiān)控遍地的環(huán)境中容易產(chǎn)生一種“行為順從性”，每個人都會隱藏真正的自己而做監(jiān)控者希望他成為的那種人，久而久之，個性、創(chuàng)造性、自主性都會喪失。[17]一個人選擇何種生活方式是其生活中非常隱私的一面，如果他的住宅被隨意窺視、偏好被人摸清、生物體征被收集、行為軌跡被預測，在某種程度上就可以說，他不是一個完全的人，因為他缺乏作為一個完全的人應(yīng)有的尊嚴。當代隱私權(quán)立法，正在努力防止這些情況發(fā)生。

三、當代隱私權(quán)立法發(fā)展的五個面向

新科技帶來新的法律問題，在隱私權(quán)立法予以回應(yīng)之前，有的司法機關(guān)已經(jīng)作了相應(yīng)的類推，如將電子郵件類推為信件，并以此區(qū)分郵件內(nèi)容和郵箱地址;將受密碼保護的網(wǎng)站或資源類推為虛擬容器，從而滿足人們對隱私合理期待的主觀需要;將互聯(lián)網(wǎng)視為“信息之家”，使得公民將信息儲存在互聯(lián)網(wǎng)上就如將私人信息背包帶到公共場合。司法機關(guān)的這些努力，僅是在具體問題的處置措施上縫縫補補。面對科技異化對私人隱私安全的現(xiàn)實及潛在威脅，通過立法作出回應(yīng)是效果更好的舉措。下文闡述通過立法保障個人隱私安全和利益的主要進路。

（一）時間面向：從常態(tài)存儲到社會遺忘

在網(wǎng)絡(luò)不發(fā)達的傳統(tǒng)社會，即使某人的極度隱秘信息被非法公開，一段時間過后，人們也會漸漸遺忘它。這種情況被迅速發(fā)展的數(shù)位科技改變了。與硬件成本不斷降低相反，電腦的存儲能力成倍提高，使得用戶信息數(shù)據(jù)庫滾雪球般增大。這些資料被長久保存，帶來的一個直接后果是“每個人的現(xiàn)在都可能成為明日的負累”，尤其是，一個人在少年時期犯的錯誤會在其終生甚至更長時間內(nèi)被保留在電腦記錄中。由此，一個人的所作所為不僅要面對現(xiàn)實的評判，還要經(jīng)歷未來的考驗。以前，“記得是例外，遺忘是常態(tài)”，而現(xiàn)在，這句話得反過來說。隱私權(quán)立法必須對時間面向上的數(shù)字記憶有所回應(yīng)，通過法律手段使個人隱私信息被機器合理遺忘。這種遺忘不是純粹的個人行為，社會也應(yīng)有遺忘機制。這種遺忘意味著，在原初信息收集目的已實現(xiàn)或經(jīng)過一段時間后，可以通過數(shù)據(jù)庫設(shè)置而自動刪除相關(guān)信息。對此，在法學語境中進行概括，就是賦予被采集隱私信息者“刪除權(quán)”或“被遺忘權(quán)”。通過諸如“到期日設(shè)計”之類的社會遺忘機制，讓社會相信曾經(jīng)犯錯的人會作出改變，他們會吸取教訓、加強學習而重新融入社會。在重大傳染病疫情防控期間對有關(guān)人員個人信息的存儲及后續(xù)處理，也必須考慮個人隱私保護。在隱私權(quán)立法的視野中，普通人隱姓埋名的權(quán)利和銷聲匿跡的權(quán)利是相伴隨的，即隱私權(quán)立法要創(chuàng)造這樣一種環(huán)境——普通人在大部分情況下的所說所作資料信息可以一去不復返。

（二）空間面向：從私人場所到公共場所

在過去很長一段時期內(nèi)，人們認為隱私僅存在于私人場所，公民在公共街道或者其他公共場所不享有獨處的權(quán)利。美國著名侵權(quán)法學研究者Prosser教授就表達了這一觀點，并用“默示自擔風險”理論闡述了其理由?！耙坏┧嗣半U進入公共場所，則他人實際上就是自愿承擔被社會公眾進行公開審視的風險?！盵18]在科技發(fā)達的今天，隱私權(quán)立法必須摒棄傳統(tǒng)的“公共場所無隱私”觀念。原因在于：一方面，公共視頻監(jiān)控與生物信息技術(shù)、人臉識別技術(shù)、GPS定位系統(tǒng)等高科技的應(yīng)用共同織成“天羅地網(wǎng)”，使得公共場所監(jiān)控對私人隱私安全的侵入性較強。公共場所監(jiān)控在對個人行為的危險性進行評估和預測的同時，也有可能對隱私權(quán)造成侵害。另一方面，公共場所中發(fā)生的事情并不都是公共事務(wù)。法國學者Godin指出，私人生活還包括“公民在其自身住所之外的場所實施的行為，公民在別人的住所內(nèi)實施的行為，公民在諸如劇院、音樂廳和陳列館等公共場所實施的行為以及公民通過公共方式實施的行為”，“我們可以適當?shù)卣f，他人在這些場所實施的行為是他人個人生活的延續(xù)”。[19]人們對在公共場所的隱私利益訴求并非將自己置于一種想象的危險中，對普通人來說，盡管視頻監(jiān)控和人臉識別系統(tǒng)都最低限度侵擾個人，大多數(shù)情況下被監(jiān)控對象甚至對監(jiān)控過程全然不知，但即便如此，個人隱私及其背后的其他價值，如自由、與他人之間的親密關(guān)系、個性等，都會在公共監(jiān)控活動中受到侵犯。[20]

現(xiàn)實生活中有兩種特殊的公共場所，其中的隱私權(quán)問題需要予以特別關(guān)注。其一，工作場所。工作場所監(jiān)控的范圍更廣、更具侵犯性，員工瀏覽網(wǎng)頁、撥打電話、發(fā)送郵件甚至在鍵盤上的敲字軌跡，都可能被記錄。這種監(jiān)控如果被濫用，將對在工作場所保護個人隱私提出挑戰(zhàn)。[21]其二，網(wǎng)絡(luò)。人肉搜索是在網(wǎng)絡(luò)空間侵犯公民隱私權(quán)的典型行為，這種行為在一定程度上體現(xiàn)了信息自由，但并不因此不受隱私權(quán)立法制約，即使被搜索者在網(wǎng)上發(fā)布過相關(guān)信息。在國內(nèi)“人肉搜索第一案”的審理中，法院就提出，人們在社會交往中披露給他人的個人信息并非一概無法得到保護，“對于這些個人信息的主動披露、使用等行為是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)，應(yīng)當視行為人對這些信息的取得方式、披露方式、披露范圍、披露目的及披露后果等因素綜合認定”[22]。由這個案例可知，原本不敏感的個人信息集合在一起且與公眾聚焦的事件相關(guān)聯(lián)時，就會變成信息性隱私。這給網(wǎng)絡(luò)空間的公民隱私保護提供了新的視角——“在一個有組織的社會里，幾乎每一則信息都在不同的時候以不同的形式公開過。但是，就個人隱私而言，不同時期零散地公開和一次性完整地公開，即使內(nèi)容相同，也有本質(zhì)的區(qū)別”[23]。

（三）對象面向：從普遍保護到區(qū)分保護

科技發(fā)達時代的隱私權(quán)立法，重點對兩個人群、兩種身份進行普遍保護基礎(chǔ)上的強調(diào)保護。第一個被強調(diào)保護的對象群體是兒童。有學者提出過非常有趣的問題：既然兒童與狗都處于被保護的角色，又都不具備行使權(quán)利的能力，那有無必要賦予兒童權(quán)利？進而可以追問，兒童有無隱私權(quán)？這些問題早在聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》以及《歐洲人權(quán)公約》將隱私權(quán)視為人權(quán)時就有答案了，聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》也在兒童發(fā)展權(quán)中提及兒童的隱私權(quán)。尊重兒童隱私權(quán)意味著承認兒童的獨立個體地位，并認識到兒童有自己的身份、利益及愿望。換言之，兒童利益中的“基本利益”“發(fā)展利益”“自主利益”都與隱私權(quán)有關(guān)。[24]在家庭生活中，父母會全方位追蹤孩子的位置及學習情況;在有的學校，教室也安裝了攝像頭，只為監(jiān)督學生不曠課、不打瞌睡、不玩手機;一些游戲軟件運營商也在不遺余力地收集兒童的個人信息。相較于成年人，兒童的隱私權(quán)保護更為迫切。一方面，兒童心智發(fā)展得不成熟且不能獨立行使權(quán)利;另一方面，隱私安全對兒童人生觀價值觀的形成及個性的塑造極為重要，若其隱私信息被非法收集或披露，極有可能改變其一生。在大數(shù)據(jù)時代，必須強化兒童隱私保護。這方面的域外立法較多，如美國《兒童網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》，美國加利福尼亞州《橡皮擦法案》，歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》中專增兒童個人數(shù)據(jù)保護條款等。在我國，2019年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《兒童個人信息網(wǎng)絡(luò)保護規(guī)定》，體現(xiàn)了國家立法層面對兒童隱私保護的重視。

第二個被強調(diào)保護的對象群體是消費者。與兒童隱私權(quán)保護有多重內(nèi)容不同，消費者隱私權(quán)保護主要集中在數(shù)據(jù)畫像和數(shù)據(jù)共享方面?！霸诨ヂ?lián)網(wǎng)上，根本沒有必要知道特定用戶的姓名。只要知道該用戶喜歡什么、在哪里購物、在哪里居住等，這些圍繞確定用戶匯聚起來的描述性的信息便足以解釋該用戶的身份?！盵25]更需注意的是，這些在線身份也好，數(shù)據(jù)畫像也好，是強加給消費者的。由此產(chǎn)生的后果是：“我們被迫生存在一個陌生而未知的‘自我領(lǐng)地里，這一領(lǐng)地是主觀統(tǒng)一性的基礎(chǔ)。而它在結(jié)構(gòu)上并不均衡，結(jié)果導致了知識和控制上的不對稱?！盵26]這種不對稱，正是消費者隱私權(quán)立法所要抵制的，抵制的目的是讓不對稱變?yōu)楣?。在我國，立法上尋求這種公平的努力表現(xiàn)在三個方面：首先，嚴格限制個人信息收集。自2019年8月以來，全國信息安全標準化技術(shù)委員會先后組織起草了兩個《信息安全技術(shù) 移動互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序（APP）收集個人信息基本規(guī)范（草案）》，對30種常用APP的“最小必要信息”范圍及“最小必要權(quán)限”范圍作出規(guī)定，力求改善APP市場無度索取用戶信息的狀況。其次，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)布的隱私規(guī)則及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用協(xié)議進行效力認定時充分考慮消費者的弱勢地位及權(quán)利救濟，避免“因其具有無法協(xié)商、無權(quán)修改、只能被動接受等特點而淪為經(jīng)營者表面上公開、透明義務(wù)的展示”[27]。最后，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息安全及保密義務(wù)提出更高要求。只有嚴格追究收集個人信息的企業(yè)或組織的法律責任，才能有力消除信息泄露的負外部性效應(yīng)——企業(yè)或組織對個人隱私信息泄露存在過錯，后果卻由消費者承擔。

（四）內(nèi)容面向：從人身或財產(chǎn)安全到生活安寧

我國《民法典》第1032條中的隱私包含自然人的生活安寧，第1033條第1款明確了何謂“侵擾他人的私人生活安寧”，這是立法上的巨大進步。實踐中盜用他人身份信息及生物信息的現(xiàn)象大量存在，個人信息泄露極易引發(fā)人身或財產(chǎn)安全事件。隱私權(quán)立法不僅應(yīng)關(guān)注靜態(tài)的個人敏感信息保護，還應(yīng)把視野擴展至動態(tài)的隱私侵擾行為規(guī)制，此類行為如頻繁發(fā)送垃圾短信或撥打騷擾電話以及在酒店、出租屋、公共場所的偷窺偷拍偷錄等。從國外隱私權(quán)立法及相關(guān)研究來看，《美國侵權(quán)法重述》（第二版）將侵擾他人生活安寧的行為納入侵犯隱私權(quán)的行為，并羅列了幾種典型的行為，如侵入他人住所或所住酒店房間、利用望遠手段觀察他人臥室、私拆他人信箋、監(jiān)聽他人通話等;[28]《法國民法典》第9條第1款可擴大解釋為，不受侵擾的安寧生活權(quán)屬于私人生活受尊重的范圍，“對他人私人生活的尊重最基本的表現(xiàn)形式就是行為人要對他人承擔不作為義務(wù)——行為人應(yīng)當讓他人過著安寧的生活”[29];德國法通過對一般人格權(quán)在私生活上的具體化來保護公民的安寧生活[30]。在國內(nèi)，學者們對生活安寧也有較多關(guān)注，如梁治平教授將生活安寧視為“私生活領(lǐng)域隱私利益的具體表現(xiàn)”[31];張新寶教授將隱私權(quán)界定為“自然人享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)”[32];王利明教授認為安寧生活權(quán)是一種特殊的隱私權(quán)[33]。

生活安寧之所以在現(xiàn)代社會日益受到重視，緣于人們對幸福生活的追求。隨著物質(zhì)生活水平的提高，人們開始追求高質(zhì)量的精神生活，期待享有能讓心靈休憩、不受他人窺視及侵擾的生活狀態(tài)。實踐中公民生活安寧被侵擾的典型案例主要有兩類：一類是電話騷擾，如“王衛(wèi)寧訴云南省電信公司昆明分公司隱私權(quán)糾紛案”[34]、“李躍娟與沈英琴侵擾生活安寧糾紛案”[35]、“羅某訴某保險公司隱私權(quán)糾紛案”[36]中被告出于推銷或者其他目的而長時間、高頻率地騷擾他人，構(gòu)成對公民隱私權(quán)的侵犯;另一類是偷拍偷錄偷窺，如“李某訴陳某平離婚期間偷拍侵犯隱私權(quán)案”[37]。不管哪種侵擾他人生活安寧的行為，都會產(chǎn)生精神性的、主觀性的傷害，這種傷害往往比身體傷害讓人痛苦得多。

（五）權(quán)利屬性面向：從民事權(quán)利到基本人權(quán)

我國學者多將隱私權(quán)視為具體人格權(quán)而非基本人權(quán)，主要基于兩方面原因：一是考慮到隱私權(quán)的上位概念——私人領(lǐng)域，在我國并不具有法律地位;二是擔心將私生活自主等歸為隱私權(quán)“權(quán)利束”的組成部分，會模糊隱私權(quán)與自由權(quán)之間的界限。數(shù)字時代出現(xiàn)了許多新的隱私安全問題，都無法用自由權(quán)立法予以規(guī)制。據(jù)韓大元先生考證，截至2009年，世界上有超過25個國家的憲法文本中規(guī)定了隱私權(quán)或私生活權(quán)條款[38]，這體現(xiàn)出隱私權(quán)的性質(zhì)逐漸向基本人權(quán)轉(zhuǎn)變?！霸诂F(xiàn)實世界中日顯活躍的人權(quán)中，隱私權(quán)不僅表現(xiàn)為一種利益性和意志性，還表現(xiàn)為一種對公共權(quán)力的態(tài)度?！盵39]德國法上的資訊自決權(quán)，其實就是一項憲法性權(quán)利。[40]在美國，信息性隱私權(quán)的憲法權(quán)利屬性體現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院的判例以及一些州的憲法中，前者如Whalen v. Roe案[41]，后者如美國加利福尼亞州憲法[42]。美國有學者反思Prosser教授以“隱私侵權(quán)行為”代替“隱私權(quán)”的研究，認為這是一種本末倒置的做法，隱私權(quán)應(yīng)更多地屬于公法話語范疇而不是私法話語范疇。[43]面對高科技支撐下不斷強化的隱私信息收集與個人生活監(jiān)控，現(xiàn)代隱私權(quán)研究應(yīng)將這兩種涉及隱私的概念結(jié)合到一起，從而將隱私權(quán)上升為一項基本人權(quán)。

四、結(jié)語

在關(guān)于隱私權(quán)的研究中，科技是一個重要的變量，它不僅改變?nèi)藗冇^察世界的方式，還改變?nèi)伺c人之間互相觀察的方式;不僅強化社會監(jiān)控的廣度和深度，還引發(fā)隱私權(quán)研究進一步深入。隱私權(quán)不僅本身具有價值，還為其他權(quán)利的發(fā)展提供養(yǎng)分和環(huán)境。比如，當隱私權(quán)不存在時，自由也將所剩無幾?？萍及l(fā)展的勢頭不可逆轉(zhuǎn)，人們在享受科技帶來的便利的同時，必須警惕科技異化會導致人的隱私權(quán)益受損?？萍家坏┍粸E用，會變得極具侵略性。隱私權(quán)立法作為私人領(lǐng)域的保護傘，必須在科技發(fā)展與權(quán)利保護之間實現(xiàn)恰當?shù)钠胶猓缙囻{駛員遇到上坡時要加大油門，而在下坡時要松開油門。

注釋

①[美]伯納德·施瓦茨：《美國法律史》，王軍、洪德、楊靜輝譯，法律出版社，1989年，第261頁。

②[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注》（上冊），畢小青、孫世彥等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第301頁。

③參見[美]泰瑞·多賓斯·巴克斯特：《科技對公民隱私合理期待的侵蝕》，凌玲譯，載張民安主編：《隱私合理期待分論》，中山大學出版社，2015年，第99頁。

④參見[美]肖恩·B.斯賓塞：《隱私期待與隱私權(quán)的消退》，孫言譯，載張民安主編：《美國當代隱私權(quán)研究》，中山大學出版社，2013年，第503—504頁。

⑤[美]勞倫斯·萊斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社，2009年，第25—26頁。

⑥⑧⑨參見[美]達爾·尼夫：《數(shù)字經(jīng)濟2.0引爆大數(shù)據(jù)生態(tài)紅利》，大數(shù)據(jù)文摘翻譯組譯，中國人民大學出版社，2018年，第96、192—193、194頁。

⑦Alan Z. Rozenshtein. Surveillance Intermediaries， Stanford Law Review， Vol.70， 2018.

⑩參見王大洲、關(guān)士續(xù)：《科學、技術(shù)與經(jīng)濟間關(guān)系的制度分析》，《自然辯證法研究》2001年第1期。

[11]Priscilla M. Regan. Legislating Privacy： Technology， Social Values and Public Policy， University of North Carolina Press， 1995， p.12.

[12]《愛因斯坦文集》（第3卷），許良英、趙中立、張宣三譯，商務(wù)印書館，1979年，第56頁。

[13]參見孫莉：《在科學技術(shù)與法律之間》，《科學學研究》2007年第4期。

[14][德]盧曼：《社會中的法》，李君韜譯，五南圖書出版公司，2009年，第159頁。

[15][德]康德：《道德形而上學原理》，苗力田譯，上海人民出版社，2002年，第53頁。

[16]Edward J. Bloustein. Privacy As an Aspect of Human Dignity： An Answer to Dean Prosser， New York University Law Review， Vol.39， 1964.

[17]James Reiman. Driving to the Panopticon： A Philosophical Exploration of the Risks to Privacy Posed By the Highway Technology of the Future， Sant Clara Computer and High Technology Lan Journal， Vol.11， 1996.

[18][美]安德魯·杰·麥克拉格：《打開隱私侵權(quán)的閉塞空間：公共場所隱私侵權(quán)理論》，駱俊菲譯，載張民安主編：《隱私權(quán)的比較研究》，中山大學出版社，2013年，第298頁。

[19]參見李延舜：《公共場所隱私權(quán)研究——法理、要素及類型》，《法學論壇》2018年第6期。

[20]參見[美]海倫·尼森鮑姆：《信息時代的公共場所隱私權(quán)》，凌玲譯，載張民安主編：《公共場所隱私權(quán)研究》，中山大學出版社，2016年，第85—86頁。

[21]這方面的一個典型案例是：艾莉森是英國默西賽德郡一個警察局的局長助理，她聲稱自己的長官對自己進行了電話竊聽，并說“問題的重點在于，當時我不是嫌疑犯，也不是危險分子，更不是恐怖分子”。歐洲法庭的法官在該案裁決中認定，艾莉森在工作中打電話是“合理”擁有隱私權(quán)的。不過，該案判決中雖提及隱私權(quán)，卻最終以“反對性別歧視”為由解決了相關(guān)問題。（參見[英]約翰·帕克：《全民監(jiān)控：大數(shù)據(jù)時代的安全與隱私困境》，關(guān)立深譯，金城出版社，2015年，第84頁。）可見，工作場所隱私權(quán)的確立還面臨漫長的過程。

[22]參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2008）朝民初字第29276號民事判決書。

[23]涂子沛：《大數(shù)據(jù) 正在到來的數(shù)據(jù)革命，以及它如何改變政府、商業(yè)與我們的生活》，廣西師范大學出版社，2015年，第163頁。

[24]參見[英]約翰·伊克拉：《家庭法和私生活》，石雷譯，法律出版社，2015年，第110、167頁。

[25]Alexander R.Galloway. Protocol： How Control Exists After Decentralization， MIT Press， 2004， p.69.

[26][美]約翰·切尼-利波爾德：《數(shù)據(jù)失控 算法時代的個體危機》，張昌宏譯，電子工業(yè)出版社，2019年，第207頁。

[27]李延舜：《我國移動應(yīng)用軟件隱私政策的合規(guī)審查及完善——基于49例隱私政策的文本考察》，《法商研究》2019年第5期。

[28][29]參見張民安主編：《侵擾他人安寧的隱私侵權(quán)》，中山大學出版社，2012年，第2頁。

[30]參見王澤鑒：《人格權(quán)法 法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社，2013年，第198頁。

[31]梁治平：《再談隱私與隱私權(quán)》，《南方周末》1996年11月15日。

[32]張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社，2004年，第12頁。

[33]也有學者認為安寧權(quán)是獨立于隱私權(quán)的一項權(quán)利。參見方樂坤：《安寧利益的類型化和權(quán)利化》，《法學評論》2018年第6期。

[34]參見云南省昆明市中級人民法院（2004）昆民二終字第785號民事判決書。

[35]參見江蘇省無錫市郊區(qū)人民法院（2001）郊民初字第251號民事判決書。

[36]參見湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2004）郴北民二初字第947號民事判決書。

[37]參見四川省瀘州市龍馬潭區(qū)人民法院（2002）龍馬民初字第1599號民事判決書。

[38]參見韓大元：《公民基本權(quán)利概念在中國的起源和演變》，《中國法學》2009年第6期。

[39]徐顯明：《人權(quán)建設(shè)三愿》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》（第2卷），山東人民出版社，2002年，第2頁。

[40]參見楊芳：《個人信息自決權(quán)理論及其檢討——兼論個人信息保護法之保護客體》，《比較法研究》2015年第6期。

[41]429 U. S. 589 （1977）.

[42]參見[美]阿爾貝特·林：《憲法對信息性隱私權(quán)的法律保護》，黃淑芳譯，載張民安主編：《信息性隱私權(quán)研究》，中山大學出版社，2014年，第431—432頁。

[43]參見[美]戴維·W.里布朗：《隱私權(quán)在美國侵權(quán)法歷史當中的地位》，胡明星譯，載張民安主編：《隱私權(quán)的比較研究》，中山大學出版社，2013年，第277—278頁。

責任編輯：鄧 林

The Harm of Technology Alienation to Privacy Security andthe Responsive Development of Privacy Legislation

Li Yanshun

Abstract：Science and technology has profoundly changed people′s lifestyle and government management means. It will not only promote social progress， but also produce negative effects. The alienation of science and technology poses a threat to privacy security to a large extent， such as making private physical space no longer solid in the sense of information protection， reducing citizens′ privacy expectations， almost all-round peeping of personal privacy， and data monitoring interfering with private normal life. As a technology rational， the development and the application of technology must be regulated by the legal system of privacy rights as a value rational. Privacy legislation should be developed in time， space， object， type and nature orientations， in order to effectively deal with various privacy security problems brought by the rapid development of science and technology.

Key Words：privacy right; technology alienation; reasonable privacy expectation

收稿日期：2021-05-10

基金項目：河南省哲學社會科學規(guī)劃項目“大數(shù)據(jù)企業(yè)數(shù)據(jù)合規(guī)機制研究”（2020BFX005）。

作者簡介：李延舜，男，河南大學法學院副教授，法學博士（開封 475001）。