閻銳

推進(jìn)全面依法治國(guó)，必須建設(shè)高素質(zhì)的法治專門隊(duì)伍。黨的十八屆四中全會(huì)決定指出，我國(guó)專門的法治隊(duì)伍“主要包括在人大和政府從事立法工作的人員，在行政機(jī)關(guān)從事執(zhí)法工作的人員，在司法機(jī)關(guān)從事司法工作的人員”，將立法隊(duì)伍與執(zhí)法、司法隊(duì)伍并列為三支法治專門隊(duì)伍。執(zhí)法、司法等是法的適用活動(dòng)，處于法的運(yùn)行環(huán)節(jié)，立法是法的創(chuàng)制活動(dòng)，處于法的產(chǎn)生環(huán)節(jié)，三支法治專門隊(duì)伍在思維、理念、規(guī)則、方法上既有法治共同體的共性，又各有其個(gè)性。古語云，“小智治事，中智治人，大智立法”，無不說明立法工作對(duì)思維方式、協(xié)調(diào)能力、文字水平等都有很高的要求。從現(xiàn)有研究看，關(guān)于法律人思維方式、思維方法的研究大都聚焦在司法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)上，而對(duì)立法隊(duì)伍職業(yè)化思維的研究甚少。為此，本文嘗試以立法語境下的法律人思維為題，結(jié)合立法實(shí)踐，著重討論立法人需要具備哪些獨(dú)有的思維方式、思維視角、思維邏輯，才能更好地?fù)?dān)當(dāng)起新時(shí)代立法工作的要求。

從本文研究看，由于立法是通過制度設(shè)計(jì)在法治框架內(nèi)實(shí)現(xiàn)“有法可依”的活動(dòng)，因此，立法首先是創(chuàng)制法律規(guī)則的活動(dòng)，需遵循法律規(guī)則本身的要件要求，基于此立法人必須具備創(chuàng)制思維、規(guī)則思維;立法創(chuàng)制的規(guī)則背后蘊(yùn)含的是價(jià)值選擇和判斷，追求的是制度效用，因此，立法人還需具備理念思維和效用思維;立法的產(chǎn)品是規(guī)范社會(huì)行為的法律規(guī)范，實(shí)踐性很強(qiáng)，要求立法必須與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)，能夠穩(wěn)預(yù)期、利長(zhǎng)遠(yuǎn)，因此，立法人又需具備時(shí)空思維、系統(tǒng)思維;在技術(shù)理性層面，立法還需具備謙抑客觀理性介入社會(huì)生活的自覺及嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范的表達(dá)，形成可供司法、執(zhí)法、守法準(zhǔn)確理解適用的法律文本，故立法人還需具備理性思維和文本表達(dá)的底線思維。圍繞上述四組思維，本文分述如下：

一、以建構(gòu)制度性秩序?yàn)槟繕?biāo)的創(chuàng)制思維

立法作為具有全面依法治國(guó)基礎(chǔ)和前提的特點(diǎn)，決定了立法人肩負(fù)著為行為劃定準(zhǔn)則、為社會(huì)建構(gòu)秩序的職業(yè)責(zé)任，也決定了與執(zhí)法者、司法活動(dòng)遵循演繹邏輯在已有法律規(guī)范的大前提下根據(jù)事實(shí)作出法律適用結(jié)論性判斷并不相同，立法必須要對(duì)調(diào)整的社會(huì)關(guān)系作出是與非、肯定或否定的決斷，立法活動(dòng)“從無到有”創(chuàng)設(shè)新的法律規(guī)范、致力于構(gòu)建新的法律秩序以實(shí)現(xiàn)“有法可依”的特征十分明顯，這就決定了立法人必須具備以建構(gòu)制度性秩序?qū)崿F(xiàn)有法可依為目標(biāo)的創(chuàng)制思維。長(zhǎng)久以來，部分學(xué)者或認(rèn)為立法是發(fā)現(xiàn)已經(jīng)存在的具有自然理性的法律的過程，或認(rèn)為立法是按照程序創(chuàng)設(shè)的過程。通過對(duì)西方三大法學(xué)流派對(duì)立法原則影響的分析，可以看到“發(fā)現(xiàn)”與“創(chuàng)設(shè)”是不可分的立法過程中的兩個(gè)環(huán)節(jié)，立法是規(guī)范的法律規(guī)則（社會(huì)內(nèi)生的）到建設(shè)的或技術(shù)的法律規(guī)則（實(shí)在法）的二度轉(zhuǎn)化過程，是規(guī)則認(rèn)識(shí)過程和法律創(chuàng)新過程的統(tǒng)一[1]。以行政許可為例，通過制定《中華人民共和國(guó)行政許可法》，對(duì)哪些事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可劃了“杠杠”，明確可以設(shè)定行政許可的事項(xiàng)，明確了誰可以設(shè)定許可，要求設(shè)定許可的程序、期限等[2]。

以創(chuàng)制思維開展立法活動(dòng)，要求立法人不照抄照搬已有法律、行政法規(guī)，不簡(jiǎn)單做政策文件的“復(fù)印機(jī)”，而是立足制度供給者的主體身份，以向社會(huì)供給有獨(dú)特價(jià)值的、有“新穎成分”的法律制度為目標(biāo)，通過特定的程序進(jìn)行法律規(guī)則的創(chuàng)新、設(shè)立。這個(gè)過程，可能聚合了已有的法律規(guī)則并利用了已知的規(guī)則，但更重要的是從新的角度、新的層次、新的方面創(chuàng)新設(shè)立了新的法律制度安排，從這個(gè)角度說，不僅是創(chuàng)制性法規(guī)、先行性法規(guī)，即使在實(shí)施性地方性法規(guī)中，拾遺補(bǔ)缺地對(duì)上位法作細(xì)化、具體化，也絲毫離不開創(chuàng)制思維。從步驟而言，以創(chuàng)制思維開展立法首先需判斷某領(lǐng)域是否存在立法需求，對(duì)經(jīng)檢索甄別存在“法無明文規(guī)定或者雖有規(guī)定但不適應(yīng)需要、不夠精細(xì)”等制度空白、缺位、錯(cuò)位、失衡等情形的，積極啟動(dòng)立法程序，運(yùn)用法治思維法治方式將經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)納入制度化、規(guī)范化、法治化軌道。其次，需識(shí)別必須由立法解決的具體問題。我們說，立法是社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器，這就要求立法者以問題為導(dǎo)向，通過調(diào)研對(duì)擬調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的主體、客體、瓶頸弱項(xiàng)有清晰的認(rèn)識(shí)。美國(guó)憲法之父麥迪遜也曾說過，“一個(gè)人除正直的意圖和正確的判斷以外，對(duì)他要為之立法的問題不具有某種程度的知識(shí)，決不能成為一個(gè)合格的立法者”[3]。從這個(gè)意義上說，立法人既要作法律方面的“專家”;更要關(guān)注社會(huì)作“雜家”。再次，以歸納邏輯為主創(chuàng)制法律上的行為規(guī)則。與執(zhí)法、司法領(lǐng)域較多運(yùn)用演繹邏輯、從規(guī)范（大前提）到具體（小前提）再進(jìn)行法律判斷不同，立法人在明晰需要立法解決的問題后，需要從個(gè)別到一般，“既著眼于具體的生活又反過來注意生活的抽象輪廓”[4]，通過認(rèn)知、分析、判斷，最終創(chuàng)設(shè)法律上是與非、對(duì)與錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，提出解決問題的制度性對(duì)策方法，以實(shí)現(xiàn)有法可依、有良法可依的目標(biāo)。

二、以分配權(quán)利義務(wù)為核心的規(guī)則思維

在現(xiàn)代社會(huì)中，調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的行為規(guī)則，除法律規(guī)范外，還有道德、習(xí)慣及其他共同生活規(guī)則等，但法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范有明顯的區(qū)別。通說認(rèn)為，“法律規(guī)范是由國(guó)家頒布或認(rèn)可并以國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的行為規(guī)范。其內(nèi)容是確認(rèn)人們之間相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”[5]。法律要實(shí)現(xiàn)“定分止?fàn)帯钡墓δ?，從紙上?guī)則成為“行動(dòng)中的法律”，必須倚賴一套有力的實(shí)現(xiàn)機(jī)制。這個(gè)實(shí)現(xiàn)機(jī)制就是配置權(quán)利義務(wù)關(guān)系：法律通過確認(rèn)和保護(hù)每一個(gè)人的權(quán)利，理清每個(gè)人的行為界限，以便合理保持個(gè)人的自由空間和利益范圍，確保行為不會(huì)逾越界線;從權(quán)利中又推導(dǎo)出他人的義務(wù)以及國(guó)家保護(hù)權(quán)利維護(hù)社會(huì)秩序所需的權(quán)力，相應(yīng)的要規(guī)定發(fā)揮著警醒和阻遏功能的懲戒責(zé)任，否則義務(wù)就落空了，這也成為法律規(guī)范的規(guī)定性特征;而為了使權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)和責(zé)任能夠?qū)崿F(xiàn)，就要規(guī)定程序。因此，權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)、責(zé)任、程序，就構(gòu)成了法律規(guī)范的內(nèi)在邏輯關(guān)系，從形式上看就構(gòu)成了我們說的法律規(guī)則[6]。

于立法人而言，強(qiáng)調(diào)其具備法律規(guī)則思維，意即立法人需知曉立法活動(dòng)的最終產(chǎn)品是行為規(guī)范的集合，這個(gè)產(chǎn)品的最大特征就是以權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)、責(zé)任、程序?yàn)楹诵摹１热缯f，落實(shí)深化“放管服”改革的要求，立法者不能僅僅口號(hào)式地表述“該放的權(quán)放到位，該管的事管，優(yōu)化政府服務(wù)”，否則執(zhí)法者、司法者、守法者無從知道行動(dòng)的規(guī)則和準(zhǔn)繩。恰當(dāng)?shù)姆绞絼t是，立法人需把放管服具體化為政府、社會(huì)各方“放管服”時(shí)需要具備怎樣的構(gòu)成要件、需要怎樣的行動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、程序上如何實(shí)現(xiàn)以及不履行的責(zé)任。這個(gè)具體化的過程在立法上的表現(xiàn)首先就是明晰權(quán)利、義務(wù)，從法律術(shù)語看，就表現(xiàn)為要在立法時(shí)歸納出授權(quán)性、禁止性、義務(wù)性、委任性等法律規(guī)范，如哪些事項(xiàng)可以放，哪些事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)管，而每個(gè)法律規(guī)范又都包含假定條件、行為模式、法律后果等要素。其次，要從尊重程序的角度設(shè)計(jì)政府放管服的程序以及社會(huì)公眾獲得放管服改革成效的程序，有了程序的公正才會(huì)保障結(jié)果的公正，還要按照權(quán)責(zé)一致的原則，綜合運(yùn)用行政處罰、處分、信用懲戒、行業(yè)自律等法律責(zé)任形式和社會(huì)治理方式，構(gòu)建多措并舉的違法行為懲戒體系，增強(qiáng)制度剛性，以體現(xiàn)法律規(guī)則特有的功能。

三、以價(jià)值權(quán)衡和選擇為理念的價(jià)值思維

法律的功能，不僅在于為人們提供了一套行為規(guī)范，更在于為人們創(chuàng)設(shè)和維護(hù)一種環(huán)境、一種秩序，以促使實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的訴求。回溯到中國(guó)古代，“法”的字形本身就蘊(yùn)含著對(duì)公平和規(guī)則的向往。從這個(gè)意義上說，立法的過程，形式上看是一個(gè)設(shè)定行為規(guī)范的過程，更深層次則是立法者面對(duì)多重價(jià)值所作出的權(quán)衡與選擇的過程，每項(xiàng)立法背后都滲透著立法人的價(jià)值判斷、價(jià)值選擇。

將價(jià)值理念思維融入立法活動(dòng)，首先要求立法人將自由、公平、正義等體現(xiàn)在立法中。我們說法律人追求的是公平正義，從立法角度說就是要將公平正義作為衡量制度設(shè)計(jì)質(zhì)量的重要標(biāo)準(zhǔn)，注重政治效果、社會(huì)效果、法律效果三個(gè)效果的統(tǒng)一。從我國(guó)實(shí)踐看，2018年發(fā)布的《社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》更是強(qiáng)調(diào)要“著力把社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法律法規(guī)的立改廢釋全過程”。其次，需要面對(duì)不同價(jià)值訴求作出恰當(dāng)權(quán)衡。任何一項(xiàng)立法，都意味著對(duì)多重價(jià)值的權(quán)衡和選擇，如個(gè)人自由與社會(huì)公平、平等保護(hù)與傾斜保護(hù)、效率與公平、公共秩序與個(gè)體權(quán)益。這種情況下，立法人需具體情況具體分析，可遵循價(jià)值位階原則，即在先的價(jià)值如公共利益、社會(huì)正義、生命健康優(yōu)于在后的價(jià)值;可遵循比例原則，即“為保護(hù)某種較為優(yōu)越的法價(jià)值須侵及一種法益時(shí)，不得逾越此目的所必要的程度”等等[7]。此外，還需注意不同部門法在價(jià)值導(dǎo)向上的差異性。從立法類型看，管理法、促進(jìn)法、保障法、組織法、行為法在價(jià)值導(dǎo)向上各有不同，如行政管理類立法，其理念上通常將立法當(dāng)作社會(huì)秩序控制的一種手段，而以權(quán)益保護(hù)為核心價(jià)值的社會(huì)法，更追求權(quán)力的公平、機(jī)會(huì)的公平和規(guī)則的公平，甚至可能在基本權(quán)利之外，賦予特定的人以傾向式保護(hù)的權(quán)利，等等。

四、以法律實(shí)施的有效性為目標(biāo)的效用思維

隨著中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，社會(huì)各方面對(duì)立法工作的關(guān)注點(diǎn)不是有沒有的問題，而是好不好、管不管用的問題。著名法理學(xué)家博登海默就曾說過：如果包含在法律規(guī)定部分中的“應(yīng)當(dāng)是這樣”的內(nèi)容仍停留在紙上，而不影響人的行為，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)[8]。影響法律、法規(guī)貫徹實(shí)施效果的因素很多，除了經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境等因素外，有學(xué)者對(duì)全國(guó)人大和地方人大執(zhí)法檢查報(bào)告進(jìn)行了分析，發(fā)現(xiàn)從執(zhí)法檢查的結(jié)果來看，法律本身存在的問題也是影響其實(shí)施效果的重要因素[9]。北京大學(xué)著名立法學(xué)教授周旺生干脆把那些影響法律實(shí)效的法稱為 “笨法”，并列舉了這些法阻礙法的實(shí)施的八種表現(xiàn)[10]。因此，立法者在立法之時(shí)就要思考關(guān)注法的實(shí)施效果，注重運(yùn)用效用思維就顯得尤為重要。

立法人在制度設(shè)計(jì)時(shí)突出效用思維，首先需要對(duì)權(quán)利義務(wù)作出恰當(dāng)?shù)慕缍ê头峙洹Ｎ覀冋f，立法是分配社會(huì)正義、分配權(quán)利義務(wù)的過程，在這個(gè)分配過程中，不同的權(quán)利界定和分配會(huì)帶來不同效益的資源配置，中外歷史上有很多不同制度設(shè)計(jì)產(chǎn)生不同效果的案例。例如，有一段時(shí)間，英國(guó)政府雇傭私人船只運(yùn)送犯人，按照裝船的人數(shù)付費(fèi)，罪犯死亡率非常之高的弊端出現(xiàn)了，后將付款方式由根據(jù)上船的人數(shù)付費(fèi)改為根據(jù)下船的人數(shù)付費(fèi)，罪犯死亡率立竿見影下降。可見，通過建立將結(jié)果和個(gè)人責(zé)任、利益聯(lián)系到一起的制度，就可以將利益均衡點(diǎn)推到一個(gè)公平的位置，使問題迎刃而解，而這個(gè)制度策略正與博弈論解決囚徒困境的方法、科斯定理有效界定產(chǎn)權(quán)等理論密切關(guān)聯(lián)。其次，在分配權(quán)益義務(wù)當(dāng)中，不容忽視的是對(duì)權(quán)利義務(wù)分配實(shí)施的成本有恰當(dāng)?shù)目剂?。多個(gè)實(shí)踐表明，制度設(shè)計(jì)時(shí)如果不顧及制度實(shí)施的成本，過高的成本可能使得法律制度最終成為空文，成為立法者的一廂情愿。這就需要借鑒法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來創(chuàng)新法律分析方法，將成本效益分析方法運(yùn)用于立法決策中，在制度設(shè)計(jì)時(shí)對(duì)違法成本與守法成本作出分析，從制度上避免違法者從錯(cuò)誤的行為中獲利，同時(shí)也要避免守法成本過高、執(zhí)法成本過高。再次，在技術(shù)層面上，突出法律的實(shí)效性要求，立法要“可操作”“精細(xì)化”，法律內(nèi)容能具體的就具體，能明確的就明確，能量化的就量化，法律形式上既要有大塊頭、也要有“小快靈”，需要幾條就定幾條。

五、以“因俗而治、法隨時(shí)轉(zhuǎn)”為維度的情境思維

從國(guó)內(nèi)外的法治實(shí)踐來看，法律作為制度層面的產(chǎn)物，它的存在并不直接替換或改變作為觀念文化存在的地方習(xí)俗，當(dāng)兩者調(diào)整同一項(xiàng)社會(huì)關(guān)系時(shí)，如果發(fā)生沖突與矛盾，極端情況下可能出現(xiàn)法律流于紙面的尷尬境遇。古人早已看到，“法不察民之情而立之，則不成”。同時(shí)，法律還必須符合不斷變化的社會(huì)關(guān)系，我國(guó)古代從管仲到韓非等，就有“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功”的論斷。無論是與當(dāng)下的社會(huì)現(xiàn)實(shí)相符還是與變動(dòng)中的社會(huì)秩序相適宜，均反映了立法不能脫離時(shí)空背景，不能罔顧國(guó)情、超越階段，也不能因循守舊、墨守成規(guī)，相應(yīng)地，立法人要秉持從國(guó)情實(shí)際、地方實(shí)際出發(fā)，具有同推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化進(jìn)程相適應(yīng)的情境思維方式。

所謂情境思維，就是對(duì)任何事物包括人，都要根據(jù)外界時(shí)空具體情況，作出相應(yīng)地準(zhǔn)確的應(yīng)對(duì)和調(diào)整。立法人具備情境思維，一是要基于實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)探尋與實(shí)踐規(guī)律最契合的法律規(guī)則。立法是對(duì)社會(huì)實(shí)踐合理不合理、正確不正確、公正不公正的規(guī)范性表達(dá)。因此，立法的科學(xué)性取決于它與社會(huì)發(fā)展規(guī)律、自然規(guī)律契合的程度。但需要注意的是，基于經(jīng)驗(yàn)并不等于完全的“經(jīng)驗(yàn)主義”，如前所述，立法畢竟是立法者以價(jià)值導(dǎo)向、預(yù)期目的為追求的活動(dòng)，要求立法者注重經(jīng)驗(yàn)，又能從經(jīng)驗(yàn)中揭示帶有一定前瞻性的發(fā)展規(guī)律，并將其轉(zhuǎn)化為具體的權(quán)利義務(wù)規(guī)范。二是積極尋找社會(huì)共識(shí)的最大公約數(shù)。從實(shí)踐看，如果法律只有通過強(qiáng)制才能產(chǎn)生效力，那么實(shí)施法律的成本就勢(shì)必會(huì)變得太高。反之，當(dāng)多數(shù)群眾都擁護(hù)法律時(shí)，實(shí)施效果就比較好。這就需要立法者善于在政府構(gòu)建管理秩序的愿望、人民群眾對(duì)美好生活的向往、市場(chǎng)在配置資源中的作用中尋找最大公約數(shù)，把社會(huì)的共識(shí)性需求與立法的價(jià)值導(dǎo)向相融合，并以社會(huì)基本共識(shí)作為立法愿景，以“大道理”管住“小道理”，才能引領(lǐng)社會(huì)認(rèn)同、帶動(dòng)社會(huì)行動(dòng)。三是要重視法的預(yù)見性、前瞻性，把握好“寫”與“不寫”的關(guān)系，把法律法規(guī)的“定”和改革發(fā)展的“變”有機(jī)結(jié)合起來，不僅在創(chuàng)制法律規(guī)則時(shí)注重以歷史的、發(fā)展的、動(dòng)態(tài)的眼光設(shè)計(jì)規(guī)則，也要注意根據(jù)時(shí)代的變化及時(shí)修改完善法律，以回應(yīng)新情況新問題對(duì)制度供給的需求。

六、以構(gòu)建穩(wěn)定預(yù)期為保障的系統(tǒng)思維

法律的制度安排通過明確的語言、集中的表達(dá)和正規(guī)的效力，對(duì)人們的行為具有指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)等功能作用，正是這些功能作用保證了社會(huì)一致預(yù)期的形成，保證了國(guó)家和社會(huì)生活所必需的穩(wěn)定性、確定性。正如哈貝馬斯所言：“法律規(guī)范都必須把不確定性——假如交給純粹的道德調(diào)節(jié)的話會(huì)產(chǎn)生出來的那種不確定性——消化掉?！盵11]所謂社會(huì)一致預(yù)期，是指每個(gè)人都能正確地猜測(cè)到別人的選擇，每個(gè)人都能正確地猜測(cè)到每個(gè)人對(duì)別人行為的猜測(cè)。因此，可預(yù)期性是法治價(jià)值的重要體現(xiàn)，也是自由和權(quán)利的前提。而建構(gòu)穩(wěn)定的社會(huì)一致性預(yù)期，需要在制度設(shè)計(jì)時(shí)注重系統(tǒng)思維。

所謂系統(tǒng)思維，簡(jiǎn)單來說就是對(duì)事情全面思考，既把研究對(duì)象放在由若干要素構(gòu)成的系統(tǒng)中考察，又把每一個(gè)具體的系統(tǒng)放在更大的系統(tǒng)之內(nèi)來考察。將系統(tǒng)思維運(yùn)用在法律制度創(chuàng)制中，就會(huì)形成個(gè)人行動(dòng)者、各方預(yù)期、法律（規(guī)則）、整體社會(huì)秩序前后相續(xù)的邏輯勾連，每個(gè)利益相關(guān)者都知道自己的行為規(guī)則，也知道相關(guān)的他人行為的預(yù)期，在這樣的穩(wěn)定預(yù)期勾連下，形成社會(huì)各方一致行動(dòng)的指南，使法規(guī)得到一致的遵守，正所謂“萬人操弓，共射一招，招無不中”。立法中運(yùn)用系統(tǒng)思維，一是要從事物發(fā)展的全過程、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的全鏈條、企業(yè)發(fā)展的全生命周期出發(fā)，加強(qiáng)制度創(chuàng)新的充分聯(lián)動(dòng)和銜接配套，明晰立法所涉行動(dòng)方從源頭到末端“疏而不漏”的責(zé)任網(wǎng)絡(luò)，如煙花爆竹禁限管理，需對(duì)生產(chǎn)、運(yùn)輸、銷售、儲(chǔ)存、燃放全鏈條的行動(dòng)建立統(tǒng)一的禁限規(guī)則。二是要把每一個(gè)具體的系統(tǒng)放在更大的系統(tǒng)之內(nèi)來考察。例如，要解決城市道路交通秩序管理問題，不僅要解決車輛通行的秩序，還要對(duì)城市道路容量、道路參數(shù)、車輛保有量、車型、停車位等綜合進(jìn)行考慮，只有這樣法律中交通秩序管理的要求才能有效落地。也就是說，要把交通秩序問題這個(gè)系統(tǒng)納入城市市政建設(shè)的大系統(tǒng)中去考察，只有從市政建設(shè)的整體角度去考察解決城市交通秩序這個(gè)子系統(tǒng)問題，才是解決問題的根本有效的方法。

七、以客觀謙抑為基調(diào)的理性思維

“法律是沒有激情的理性”，這是亞里士多德留給世人久頌不衰的法諺。法律是理性的，這種理性不因情感、私欲和偏見而產(chǎn)生的激情來評(píng)判是非紛爭(zhēng)，更不因激情來演繹法律的理性。理性思維是一種有明確的思維方向，有充分的思維依據(jù)，能對(duì)事物或問題進(jìn)行觀察、比較、分析、綜合、抽象與概括的一種思維，說得簡(jiǎn)單些理性思維就是一種建立在證據(jù)和邏輯推理基礎(chǔ)上的思維方式。

立法人如何運(yùn)用理性思維，筆者有如下體會(huì)：一要公正超脫立法，防止利益傾向。立法的過程往往是利益博弈、協(xié)調(diào)、妥協(xié)的過程，法律人要面對(duì)現(xiàn)實(shí)，更要秉持獨(dú)立、堅(jiān)守正義。我們經(jīng)常說立法者要善于尋求各方利益的最大公約數(shù)，防止理想化、極端化，就是要以客觀事實(shí)、數(shù)據(jù)為依據(jù)，以法治精神為遵循，善于協(xié)調(diào)和平衡各方面的利益和要求，并將其公正合理地在法規(guī)中予以表達(dá)，不能被部門利益和地方保護(hù)主義左右;還要善于把握情理法之間的關(guān)系，立法要考慮情理、考慮情節(jié)，但要把個(gè)人情感和情面排斥在外。二是謙抑適度介入社會(huì)生活，破除法律萬能的迷思。法律為人所制定，面對(duì)變動(dòng)不息、無限復(fù)雜的社會(huì)，立法人如何絞盡腦汁也會(huì)思慮不及，無力以一次立法解決所有問題。加之立法確立的規(guī)則必須是一般性規(guī)則、普遍適用的規(guī)則，無論多么健全完善的法律總會(huì)留下漏洞。更為重要的是，社會(huì)治理還可以通過當(dāng)事人意思自治、行業(yè)自律、市場(chǎng)調(diào)節(jié)、道德約束等多種方式實(shí)現(xiàn)，因此，法律對(duì)社會(huì)生活的介入和干預(yù)，應(yīng)當(dāng)是謙抑適度的，應(yīng)當(dāng)止于社會(huì)生活的自治之邊界。一般來說，只有危害社會(huì)秩序，或者損害他人權(quán)利，而且達(dá)到了一定程度，法律才能介入。

八、以法律規(guī)則表達(dá)規(guī)律為遵循的底線思維

我們說立法是政治性、專業(yè)性、技術(shù)性都強(qiáng)的工作，意味著除了把握政治性要求外，還需要強(qiáng)調(diào)立法的專業(yè)性和技術(shù)性，把握好法律規(guī)則表達(dá)的底線。法律具有邏輯形式特征，即借助被明確界定的高度抽象的法律概念、通過邏輯分析來揭示與法律相關(guān)事實(shí)的特征，因此，法律文本表達(dá)就是一門技術(shù)性很強(qiáng)的工作。清末思想家梁?jiǎn)⒊赋?，法律之文辭有三要件，一曰明、二曰確、三曰彈力性，明確就法文之用語言之，彈力性就法文所含意義言之，若用艱深之文，非婦孺所能曉解者，是曰不明，此在古代以法愚民者恒用之，今世不取之。因此，我們常說，立法工作者是職業(yè)的、特定的語言文字工作者，也就是說立法人需要掌握獨(dú)特的立法文字規(guī)律。

這方面，一要對(duì)法律概念、法律規(guī)則、法律原則有精準(zhǔn)的表達(dá)。法律概念、法律規(guī)則、法律原則是法學(xué)界普遍接受的關(guān)于法律的基本元素的三要素，法律原則是立法者制定法律時(shí)要遵循的原理、價(jià)值，立法人必須在立法中對(duì)貫穿某部法律的原則有前后一致的表達(dá)，如行政法領(lǐng)域的過罰相當(dāng)原則、某個(gè)部門法自身遵循的原則;法律概念是用法言法語呈現(xiàn)的法律事物的性質(zhì)、概括性的描述，要求立法者嚴(yán)格遵循概念的排他性、程序的周延性、列舉的規(guī)范性、指代含義的確定性來準(zhǔn)確界定概念和術(shù)語，將有關(guān)文件用語、日常口語、技術(shù)用語轉(zhuǎn)化為“法言法語”。二要把握好法律本身形式結(jié)構(gòu)規(guī)范，按照規(guī)范開展名稱、目錄、章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、 目的設(shè)置。三是就地方立法而言，還需要嚴(yán)格守好法制統(tǒng)一的底線，堅(jiān)持法權(quán)、法意、法條與法律、行政法規(guī)不相抵觸。

習(xí)近平總書記專門指出，“立法是為國(guó)家定規(guī)矩、為社會(huì)定方圓的神圣工作，立法人員必須具有很高的思想政治素質(zhì)，具備遵循規(guī)律、發(fā)揚(yáng)民主、加強(qiáng)協(xié)調(diào)、凝聚共識(shí)的能力”，對(duì)立法人的素質(zhì)和能力提出了很高的要求。依筆者體會(huì)，立法人要比從事法學(xué)研究的專家學(xué)者應(yīng)更接近于法治實(shí)際，比執(zhí)法、司法工作者應(yīng)更接近于法治理論。如何根據(jù)十八屆四中全會(huì)《決定》要求，繼續(xù)加強(qiáng)立法人員的專業(yè)性和職業(yè)化建設(shè)，凝聚立法人法律思維方式方面的共識(shí)，尚需理論界和實(shí)務(wù)界進(jìn)一步共同研究推動(dòng)。

注釋：

[1]吳雪峰：《發(fā)現(xiàn)與創(chuàng)設(shè)——西方法學(xué)立法原則流變》，載《河北青年干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第2期，第45頁。

[2]李適時(shí)等主編：《科學(xué)立法民主立法——全國(guó)人大及其常委會(huì)十年立法實(shí)例選》，中國(guó)民主法治出版社2013年版，第59-62頁。

[3]【美】漢密爾頓杰伊麥迪遜著：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館2004年版，第274頁。

[4]【德】拉德布魯赫著：《法律智慧警句集》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第137頁。

[5]曾慶敏主編：《法學(xué)大辭典》，上海辭書出版社1998年版，第1107-1108頁。

[6]鄭成良：《法律思維的基本論綱》，參見豆丁網(wǎng)。

[7]劉平著：《立法原理、程序與技術(shù)》，上海人民出版社2017年版，第211-217頁。

[8]【美】博登海默著：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2017年版，第211頁。

[9]謝蒲定：《從執(zhí)法檢查報(bào)告看影響和制約法律實(shí)施的因素》，載《人大研究》2011年第8期。

[10]周旺生：《探究中國(guó)法律施行難的根源》，載《法律與生活》2004年第3期。

[11]【德】哈貝馬斯著：《在事實(shí)與規(guī)范之間》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第112頁。

（作者系上海市人大法制委副主任委員）