張馨文

〔摘要〕按照刑法規(guī)范文本的不同，可以將網(wǎng)絡犯罪分為網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪，這種網(wǎng)絡犯罪二分法在刑法解釋問題上呈現(xiàn)出種種差異。網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪更傾向于法益侵害說、實質(zhì)解釋、客觀解釋、擴張解釋，而專門的網(wǎng)絡犯罪則更傾向于規(guī)范違反說、形式解釋、主觀解釋、限縮解釋。在解釋的誤區(qū)上，網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪極易架空構(gòu)成要件要素，因此需要采用形式解釋的方法進行出罪;而專門的網(wǎng)絡犯罪則易忽略法益侵害程度，因此需要借助實質(zhì)解釋的方式進行解釋出罪。在對這兩類網(wǎng)絡犯罪進行刑法解釋時要警惕“刑法萬能論”的誤區(qū)，采取多種手段治理網(wǎng)絡危害行為。

〔關(guān)鍵詞〕網(wǎng)絡犯罪;刑法解釋;實質(zhì)解釋;形式解釋;法益侵害性

〔中圖分類號〕 D924.3〔文獻標志碼〕 A〔文章編號〕1008?2689（2021）06?0679?10

在科學技術(shù)迭代創(chuàng)新的不斷推動下，社會生活領(lǐng)域已由現(xiàn)實物理空間逐步擴展到虛擬網(wǎng)絡空間，網(wǎng)絡空間甚至比現(xiàn)實場域承載著更多的角色與信息。而與之相伴而生的是犯罪區(qū)域及手段的變化，犯罪區(qū)域已經(jīng)開始向現(xiàn)實空間以外區(qū)域擴散。因為網(wǎng)絡空間的低成本性、便捷性、隱蔽性、彌散性，為犯罪活動提供了相對便捷的土壤。據(jù)最高人民法院發(fā)布的司法大數(shù)據(jù)表明，2018年網(wǎng)絡犯罪案件量同比升幅50.91%，平均每件網(wǎng)絡犯罪案件涉及的被告人人數(shù)也在逐年遞增①。可見，近年來網(wǎng)絡犯罪不僅呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，涉案人員也呈現(xiàn)共同化、集團化趨勢。因此，有效治理網(wǎng)絡犯罪已成為社會發(fā)展與穩(wěn)定的一項重大任務。

在從刑法中尋求網(wǎng)絡犯罪的制裁依據(jù)時，最初秉持著奧卡姆剃刀“如無必要，勿增實體”的原則，理論界與實務界紛紛將網(wǎng)絡犯罪擴大解釋進傳統(tǒng)犯罪中，試圖在保持刑法穩(wěn)定性的同時用現(xiàn)有的罪名進行應對。但是，當面對罪刑法定原則這個不可逾越的鴻溝時，解釋有時就略顯牽強附會、蒼白無力。隨著對特殊網(wǎng)絡犯罪進行專門立法的呼聲不斷高漲，我國通過刑法修正案的形式增加了數(shù)個專門針對網(wǎng)絡犯罪的規(guī)定，而司法實務中的特殊案件又進一步推動對這些新設的網(wǎng)絡犯罪進行解釋和細化。在刑法解釋與刑法立法此消彼長的過程中，面對兩種截然不同的背景與問題，不難看出網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋實際經(jīng)歷了兩個不同的階段。網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的第一階段主要是解決如何將新型的涉網(wǎng)絡危害行為解釋進傳統(tǒng)刑法罪名中這一問題;而網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的第二階段則解決的是在新增了專門的網(wǎng)絡犯罪罪名后如何進一步解釋從而確保準確適用這些罪名的問題。因此，在探討網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的方法策略等問題時有必要考慮這種差別，而不應籠統(tǒng)地進行分析。

一、網(wǎng)絡犯罪二分法的內(nèi)涵與價值

確定網(wǎng)絡犯罪的合理分類是厘清網(wǎng)絡犯罪概念、內(nèi)容以及明確刑法解釋對象及其范圍的首要步驟，對網(wǎng)絡犯罪類別及其內(nèi)涵的理解直接決定了刑法解釋的方向是否正確。而反過來看，本文所選取的網(wǎng)絡犯罪分類應當處在刑法解釋這一目的之下，使之能夠根據(jù)網(wǎng)絡犯罪類別的差異而采取相對應的解釋策略。

（一） 網(wǎng)絡犯罪的學理分類及批判

目前，我國學者多把網(wǎng)絡犯罪分成三大類（以下簡稱“網(wǎng)絡犯罪三分法”）：以計算機網(wǎng)絡為對象的犯罪、以計算機網(wǎng)絡為工具的犯罪、以計算機網(wǎng)絡為空間的犯罪[1]。但是這種分類方式又有不同的變形：比如將第三類以計算機網(wǎng)絡為空間的犯罪直接納入第二類以計算機網(wǎng)絡為工具的犯罪，那么網(wǎng)絡犯罪就被直接分成了兩大類[2];也有學者直接將其分為：純粹的網(wǎng)絡犯罪與不純粹的網(wǎng)絡犯罪[3]，純粹的網(wǎng)絡犯罪侵害的是計算機信息系統(tǒng)安全法益，而不純粹的網(wǎng)絡犯罪仍然侵犯的是傳統(tǒng)法益。這兩種分類方式其實只是表達上的不同，內(nèi)涵上基本一致。此外，還有學者將“以計算機網(wǎng)絡為空間的犯罪”表述為“以計算機網(wǎng)絡為主體的犯罪”[4]，基本含義與上同。以上的分類模式，大體上符合人們對于網(wǎng)絡的認識，也周延了網(wǎng)絡犯罪的所有類型，但是這些所有的分類方式針對的是刑事司法實踐中出現(xiàn)的各類網(wǎng)絡犯罪案件，并不是從立法上進行的分類。

還有學者[3]提出可以按網(wǎng)絡犯罪的主體進行分類，即特殊主體的網(wǎng)絡犯罪和一般主體的網(wǎng)絡犯罪。但是需要指出的是《刑法修正案（九）》中只有“拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪”中明確規(guī)定了主體為網(wǎng)絡服務提供者，屬于特殊主體;而其余犯罪均可以由一般主體構(gòu)成。因此，這樣的區(qū)分在內(nèi)容上并不協(xié)調(diào)，導致類別之內(nèi)的罪名數(shù)量差異太大。此外，網(wǎng)絡犯罪還可以在與傳統(tǒng)犯罪侵犯的法益相比中進行分類：第一類是與傳統(tǒng)犯罪本質(zhì)無異的網(wǎng)絡犯罪，如：敲詐勒索罪、盜竊罪;第二類是較傳統(tǒng)犯罪呈危害量變的網(wǎng)絡犯罪，如：各種信息散布型犯罪;第三類是較傳統(tǒng)犯罪呈危害質(zhì)變的網(wǎng)絡犯罪，如：合規(guī)范的網(wǎng)絡借貸行為不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。[3]

上述各種分類雖然從不同的角度對網(wǎng)絡犯罪進行了刑法實踐與學理上的分析，但實際上都是根據(jù)網(wǎng)絡犯罪的現(xiàn)實情況及特征進行分類，而非以刑法解釋為出發(fā)點進行區(qū)分。因此，在進行刑法解釋時，很難確保同一網(wǎng)絡犯罪類別中能保持解釋上的體系性與一致性。例如，網(wǎng)絡犯罪三分法雖然可以從事實層面對網(wǎng)絡犯罪進行合乎大眾理解的區(qū)分，但是卻很難在刑法解釋上保持一致。以“計算機網(wǎng)絡作為工具的犯罪”為例，既可能進行擴張解釋，也可能進行限縮解釋，這需要根據(jù)具體情況來區(qū)分。例如：利用網(wǎng)絡實施盜竊行為時就需要對盜竊罪中的“財物”進行擴張解釋，不僅包括物理性的財產(chǎn)還包括網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)。但是，如果是利用網(wǎng)絡傳播謠言，則此時就需要對謠言的類型、內(nèi)容、傳播方式、可信程度進行限縮解釋，而不能一律認定是編造、故意傳播虛假信息罪中的“虛假信息”。由此可見，在“計算機網(wǎng)絡作為犯罪工具”這一類別內(nèi)部需要根據(jù)具體案情或罪名分別進行擴張解釋或者限縮解釋。因此這種三分法雖然對網(wǎng)絡犯罪的客觀特征進行了明確地區(qū)分，但是在刑法解釋的方向選擇上卻沒有實現(xiàn)統(tǒng)一。

此外，通過與傳統(tǒng)犯罪對比而進行的網(wǎng)絡犯罪分類也無法廓清刑法解釋的方向。例如：在較傳統(tǒng)犯罪呈現(xiàn)量變的網(wǎng)絡犯罪中，解釋的方法也不盡相同，有的量變是傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件可以容納的。例如：盜竊罪、詐騙罪等傳統(tǒng)犯罪，雖然作案手段逐漸網(wǎng)絡化，但是一旦發(fā)生結(jié)果，則仍然可以用犯罪所得準確衡量犯罪嚴重程度并據(jù)此量刑，并不會輕縱犯罪。然而，有的量變則是傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件無法承載的，例如借助互聯(lián)網(wǎng)實施的網(wǎng)絡侮辱、誹謗行為，其危害性較傳統(tǒng)形式的侮辱、誹謗顯著提升。尤其是針對某些特定人群的犯罪，例如侮辱、誹謗英雄烈士、歪曲歷史事件的情形，就很難同普通的侮辱罪、誹謗罪的法定刑相適應。在諸如此類的案例中，采用網(wǎng)絡手段實施犯罪大大提升了傳統(tǒng)犯罪的危害量級，致使傳統(tǒng)犯罪的法定刑無法匹配這種嚴重情況。

綜上所述，在事實層面對網(wǎng)絡犯罪進行區(qū)分，無法確保同一類別內(nèi)的解釋方向與解釋邏輯保持統(tǒng)一，因此需要尋求可以對刑法解釋產(chǎn)生直接作用的網(wǎng)絡犯罪分類方式。

（二） 刑法解釋目的下網(wǎng)絡犯罪二分法的選擇

若立足于刑法解釋的目的來對網(wǎng)絡犯罪進行分類，那么就會得出相對一致的結(jié)論。由于網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的對象是涉及網(wǎng)絡犯罪的刑法條文，而相關(guān)的刑法條文又體現(xiàn)在兩個不同階段中。第一階段是以現(xiàn)實空間為原型制定的傳統(tǒng)犯罪階段，在面對網(wǎng)絡犯罪的沖擊時，需要對其進行擴張從而發(fā)揮傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件的彈性。第二階段是通過刑事立法增加或修改而形成了專門的網(wǎng)絡犯罪規(guī)定，這些專門規(guī)定在適用過程中又需要進行刑法解釋。根據(jù)這兩個解釋階段與解釋背景的不同，就可以將網(wǎng)絡犯罪區(qū)分成兩大類（以下簡稱“網(wǎng)絡犯罪二分法”）：網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪。

首先，網(wǎng)絡犯罪二分法在解釋立場上存在差別。網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪在進行刑法解釋時往往依據(jù)的是法益侵害說，即以法益保護為核心，不斷拓展傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)涵;而專門的網(wǎng)絡犯罪則依據(jù)的是法規(guī)范違反說，新增設的網(wǎng)絡犯罪罪名具有風險預防性，因此往往是在尚未發(fā)生法益侵害結(jié)果之前，就對危險行為提前介入和規(guī)制。

其次，解釋立場的不同直接導致了網(wǎng)絡犯罪二分法在解釋方法上存在差異。以形式解釋與實質(zhì)解釋為例，對于網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪而言，司法實務中傾向于進行實質(zhì)解釋。只有這樣才能從法益保護目的的角度將復雜多變的網(wǎng)絡犯罪納入進去，但是這種解釋方法可能導致違背罪刑法定原則。而對于專門的網(wǎng)絡犯罪而言，司法實務則傾向于進行形式解釋，嚴格按照罪名規(guī)定的字面涵義進行理解，這種解釋方法又極易導致適用僵化。

最后，由于解釋立場與方法的不同，最終導致網(wǎng)絡犯罪二分法的解釋結(jié)論存在差異。對于需要擴大解釋的場合，往往是由于實踐中出現(xiàn)了全新的行為方式等情況，因此針對的主要是我國刑法中的傳統(tǒng)罪名;而需要進行限縮解釋的場合，往往是由于打擊面存在不當擴大的情況，因此針對的主要是我國通過刑法修正案形式新設或者修改、補充過的專門針對網(wǎng)絡犯罪的罪名。

綜上所述，將網(wǎng)絡犯罪按照解釋階段與解釋背景的區(qū)別分成網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪，便于對刑法解釋進行分類討論，也便于準確理解與把握司法實務中的動向。網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋問題應當在網(wǎng)絡犯罪二分法的前提下進行討論。

（三）網(wǎng)絡犯罪二分法的內(nèi)涵明晰

在選擇網(wǎng)絡犯罪二分法作為網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的對象之后，就需要進一步對這種分類方式內(nèi)部的具體內(nèi)容進行明晰，從而避免論證與理解上的偏差。

首先是網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪的具體內(nèi)容明晰。傳統(tǒng)犯罪是指那些面向現(xiàn)實生活而規(guī)定的犯罪，是自刑法制定以來就有的罪名，不涉及或不專門考慮網(wǎng)絡這一特殊要素。而網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪是指由于網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，使得某些傳統(tǒng)犯罪可以借助或利用網(wǎng)絡實施，侵犯了與傳統(tǒng)犯罪相同或相似的法益。在我國刑法中，傳統(tǒng)犯罪的內(nèi)容很廣。在刑法制定之初，大多數(shù)犯罪都是以現(xiàn)實的物理空間為基礎制定的，也不是所有的傳統(tǒng)犯罪都可以網(wǎng)絡化，諸如搶劫罪、故意殺人罪、危害公共安全罪等一些直接針對人身或者要求當場性的犯罪，就無法通過虛擬的網(wǎng)絡實施。即便如此，網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪所包含的內(nèi)容還是非常龐雜，很多犯罪借助虛擬網(wǎng)絡空間也可以產(chǎn)生侵害法益的后果。與之相比，專門的網(wǎng)絡犯罪則有著相對明確的、可羅列的內(nèi)容，通過確定專門的網(wǎng)絡犯罪的具體內(nèi)容，可以為網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪這兩種分類劃清界限。

專門的網(wǎng)絡犯罪是指在罪名設立之初就已經(jīng)考慮了網(wǎng)絡這一要素，無論是將網(wǎng)絡作為工具，還是將網(wǎng)絡作為空間或?qū)ο螅紝儆趯ｉT的網(wǎng)絡犯罪之范疇。以這一界定為準則就可以清楚地羅列專門的網(wǎng)絡犯罪的具體內(nèi)容，包括：《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百八十五條第一款的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、第二款非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計算機信息系統(tǒng)罪、第三款提供侵入、非法控制計算機信息系統(tǒng)程序、工具罪、第二百八十六條的破壞計算機信息系統(tǒng)罪、第二百八十六條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪、第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡罪、第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪、第二百九十一條之一的編造、故意傳播虛假信息罪。這些犯罪中都涉及了網(wǎng)絡這一要素，但是要注意的是這些犯罪并非只包含網(wǎng)絡這一要素，例如非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪、編造、故意傳播虛假信息罪中還包含了其他不存在網(wǎng)絡也能實施的情況，但是由于這些罪名在立法之時就已經(jīng)將網(wǎng)絡的情況考慮在內(nèi)，且網(wǎng)絡占據(jù)了這些犯罪的主要內(nèi)容，因此有別于傳統(tǒng)犯罪。

二、網(wǎng)絡犯罪二分法下刑法解釋的差異

上文概括性地描述了網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪在刑法解釋立場、方法與結(jié)果上的差別，這一部分將對上述差異的具體表現(xiàn)進行詳細地論述，從而借助網(wǎng)絡犯罪二分法廓清網(wǎng)絡犯罪刑法解釋的內(nèi)涵。

（一）刑法解釋的立場差異：法益侵害說與規(guī)范違反說

刑法解釋的立場是指在進行刑法解釋之前所支持或依據(jù)的觀念。刑法解釋的立場并非刑法解釋本身，而是在解釋之前就具有的一種認識，這種認識會進一步影響刑法解釋的方向與結(jié)果。明確刑法解釋的立場有助于從根源上厘清刑法解釋的內(nèi)容。在本文所探討的語境下，網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋立場是指對于違法性本質(zhì)的不同認識，即違法性的本質(zhì)是什么。為了回答這個問題產(chǎn)生了兩種不同的觀點，即法益侵害說和規(guī)范違反說。法益侵害說是結(jié)果無價值論者的回答，認為違法性的實質(zhì)是對法益的侵害與威脅;而規(guī)范違反說則是行為無價值論者的回答，認為犯罪人之所以受到譴責是因為他雖然有能力遵守卻沒有遵守法規(guī)范[5]108。具體到網(wǎng)絡犯罪中，違法的本質(zhì)變成了以下具體的問題：為何要用刑罰的手段懲治網(wǎng)絡犯罪？是因為行為人侵犯了法益還是因為行為人違反了規(guī)范？在網(wǎng)絡犯罪中更應當強調(diào)對現(xiàn)實法益的侵犯這一客觀結(jié)果，還是更應當強調(diào)行為人違反社會規(guī)范的主觀惡性？網(wǎng)絡犯罪二分法使得上述問題變得清晰起來。

傳統(tǒng)犯罪之所以會出現(xiàn)網(wǎng)絡化的趨勢，就在于網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)對傳統(tǒng)犯罪所保護的法益造成了現(xiàn)實的侵害，且這種危害性要遠遠大于采用傳統(tǒng)手段實施的犯罪。倘若借助網(wǎng)絡實施的危害行為沒有侵犯傳統(tǒng)法益，那就沒有必要對傳統(tǒng)犯罪進行擴張化地解釋。換言之，網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪首先應當滿足傳統(tǒng)罪名中犯罪客體的要求。例如：電信網(wǎng)絡詐騙等利用網(wǎng)絡作為犯罪工具或者犯罪場域?qū)嵤┑膫鹘y(tǒng)犯罪，其不法程度呈現(xiàn)幾何級增長[6]。網(wǎng)絡詐騙行為侵犯了詐騙罪所保護的財產(chǎn)法益，其危害性相較于現(xiàn)實物理空間發(fā)生的詐騙行為有過之而無不及，因此在法益侵害說的指引下需要將傳統(tǒng)犯罪進行合理地擴張，在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)將網(wǎng)絡要素納入進來。易言之，在網(wǎng)絡犯罪的背景下，法益侵害說是對傳統(tǒng)犯罪進行刑法解釋的主要動因。

而專門的網(wǎng)絡犯罪是在這些立法之初就已經(jīng)將網(wǎng)絡這一要素納入進來，立法時已經(jīng)對行為的法益侵害性進行了論證。因此，司法過程中需要重點的考察的是行為是否違反了現(xiàn)有規(guī)范。從這一點來看，專門的網(wǎng)絡犯罪更傾向于規(guī)范違反說。在風險刑法、預防刑法的理念下，刑事立法更加活性化，強調(diào)對潛在犯罪的提前干預與全面打擊，網(wǎng)絡犯罪的立法正是回應了上述要求。正是由于專門的網(wǎng)絡犯罪已經(jīng)存在相對明確的法律規(guī)定，因此規(guī)范違反說成為刑法解釋的主要動力。這并不是說專門的網(wǎng)絡犯罪不需要具有法益侵害性，只是法益侵害性早在立法時就已有考量。專門的網(wǎng)絡犯罪需要重點考察的是規(guī)范違反這一主觀上的惡性是否存在，倘若行為人主觀上對于行為的危害性一無所知，則該行為也不宜認定為專門的網(wǎng)絡犯罪。因此，在對專門的網(wǎng)絡犯罪進行刑法解釋時，需要將規(guī)范違反考慮進來，防止將無害的中立的幫助行為納入到犯罪中。

綜上所述，由于網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪具有不同的規(guī)范基礎，因此在刑法解釋的立場上也相應地存在差異，而刑法解釋立場的差異會進一步影響解釋的方法。

（二）刑法解釋的方法差異：形式解釋與實質(zhì)解釋、主觀解釋與客觀解釋

1. 兩對解釋方法的內(nèi)涵明晰

在討論網(wǎng)絡犯罪二分法下不同的刑法解釋方法之前，需要對本文所要研究的刑法解釋方法進行必要的闡釋。形式解釋論是忠于立法者通過法律文本文字規(guī)范表達的立法意思，因此形式解釋論傾向于主觀解釋論;而實質(zhì)解釋論旨在根據(jù)變化了情勢與適用的目的，探尋法律文本現(xiàn)在的合理意思，因此實質(zhì)解釋論更傾向于客觀解釋論[7]97。形式解釋論主張忠誠于罪狀的核心意義，有時候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義。實質(zhì)解釋論主張以犯罪本質(zhì)為指導，來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件[8]。而主觀解釋論是刑事古典學派主張對法律條文進行解釋，也必須圍繞立法者的意圖和目標而進行?？陀^解釋論是探究“價值秩序的客觀精神”或探究“對社會現(xiàn)實的評價”或以“社會實際”為導向的解釋論[9]。從這兩對解釋方法的定義中可以看出，實質(zhì)解釋與形式解釋，客觀解釋與主觀解釋之間存在千絲萬縷甚至是一一對應的關(guān)系。實質(zhì)解釋往往與客觀解釋相對應，對于法益侵害這一犯罪本質(zhì)的探尋，恰恰是為了回應現(xiàn)實客觀情況不斷變化的要求。而形式解釋往往與主觀解釋想對應，探尋法條文本的含義需要對立法之時立法者的原意進行準確解讀。筆者贊同這種對應關(guān)系，在下文也將以此為基礎進行討論。

2. 網(wǎng)絡犯罪二分法下的解釋方法差異

網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪意味著傳統(tǒng)犯罪在形式上并沒有將網(wǎng)絡的要素涵蓋進來，立法者在當時的立法背景下也未出現(xiàn)或未考慮網(wǎng)絡這一要素，因此對于傳統(tǒng)犯罪的刑法解釋而言當然地排除了形式解釋與主觀解釋，即無法僅通過對傳統(tǒng)罪名文本的解讀而將網(wǎng)絡這一要素納入進來。若想實現(xiàn)規(guī)制網(wǎng)絡犯罪的目的，就需要對傳統(tǒng)犯罪進行實質(zhì)解釋與客觀解釋，探尋犯罪背后的法益，從而增強條文的活性。例如：借助互聯(lián)網(wǎng)實施的侵犯財產(chǎn)法益或擾亂金融秩序的行為，雖未發(fā)生在現(xiàn)實生活中，但是卻侵犯了現(xiàn)實的法益。在構(gòu)成要件符合性判斷時，這些行為雖不同于傳統(tǒng)手段，但是倘若構(gòu)成要件對手段并無特殊要求，則可以將傳統(tǒng)犯罪適當擴張，使之成為網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪。由此可見，網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪在解釋方法上依賴于實質(zhì)解釋與客觀解釋。

專門的網(wǎng)絡犯罪則不同于網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪，其立法背景正是在出現(xiàn)網(wǎng)絡犯罪有必要進行刑事規(guī)制這一需求下進行的，立法時已經(jīng)將網(wǎng)絡這一特殊的要素考慮或明示在規(guī)范中。對于專門的網(wǎng)絡犯罪的理解不必再重復考慮網(wǎng)絡這種客觀變化，也不必再去考察這種行為本身的法益侵害本質(zhì)。專門的網(wǎng)絡犯罪應更加注重形式解釋與主觀解釋，還原立法初衷，防止矯枉過正。

（三）刑法解釋的結(jié)論差異：擴張解釋與限縮解釋

1. 網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪：擴張解釋

隨著網(wǎng)絡時代的到來，傳統(tǒng)罪名也需要承載更重的任務，即在維持穩(wěn)定性的同時，將網(wǎng)絡化的行為盡可能納入到其規(guī)制范圍內(nèi)。正是在這種趨勢與需求之下，需要對傳統(tǒng)犯罪進行擴張解釋，其范圍包括以下幾個方面。

（1）行為方式的擴張解釋。主要是由于網(wǎng)絡作為犯罪工具，從而導致傳統(tǒng)犯罪的行為方式增多，此時就需要適當擴張傳統(tǒng)犯罪的行為方式。此種擴張解釋適用的罪名范圍很廣，比如侵犯財產(chǎn)罪中，盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪都可以通過網(wǎng)絡進行。例如：利用編寫、傳播病毒程序在網(wǎng)上截取他人銀行賬號、密碼，進而竊取他人網(wǎng)上銀行賬戶內(nèi)的存款①。又如實踐中大量出現(xiàn)的電信網(wǎng)絡詐騙行為②。此外，在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，侮辱與誹謗的行為、侵犯公民個人信息、侵犯通信自由等行為也可通過網(wǎng)絡進行。但是這些行為方式有一個共同特點：無論是借助網(wǎng)絡實施還是傳統(tǒng)方式都不會減損或改變犯罪客體，且傳統(tǒng)犯罪的法條規(guī)定也沒有明確限制具體的行為方式，網(wǎng)絡虛擬空間不會影響構(gòu)成要件的要求。只有滿足上述條件才能將傳統(tǒng)犯罪進行擴大解釋，否則無限制地擴張將架空傳統(tǒng)犯罪的構(gòu)成要件，使得擴張解釋變成類推適用。

（2）行為對象的擴張解釋。主要是指由于網(wǎng)絡發(fā)展導致“財物”“物品”等形式發(fā)生變化。例如：司法解釋將“淫穢物品”的范圍擴大，使之涵蓋了“淫穢的電子信息數(shù)據(jù)”③;又如，財物的范圍也在不斷擴張，不僅包括了財產(chǎn)性利益，還可以包括虛擬的數(shù)字貨幣、電子優(yōu)惠券等網(wǎng)絡形態(tài)財產(chǎn)。傳統(tǒng)立法環(huán)境下對“財物”“物品”的局限性理解，導致這些字面含義難以包含虛擬形式。但是隨著人們認識的不斷開放，對于詞語的包容性也在不斷增強。因此，只要在性質(zhì)上與傳統(tǒng)表達一致，就可以納入到詞語含義范圍內(nèi)。例如：司法實務中承認充值卡的明文密碼可以作為盜竊的對象，原因是該密碼具有財產(chǎn)價值④。可見，對犯罪對象進行擴張解釋時首先需要將傳統(tǒng)罪名中對象的核心內(nèi)涵、立法目的與性質(zhì)提煉出來，如果該虛擬形式滿足上述要求，同時也符合國民的普遍認識，此時就可以對傳統(tǒng)犯罪的行為對象進行擴張解釋。

（3）行為空間的擴張解釋。主要是指隨著網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，公共空間已經(jīng)從線下轉(zhuǎn)移到線上，此時，犯罪行為發(fā)生的場域也隨之改變。例如：侮辱罪、誹謗罪可以從現(xiàn)實環(huán)境轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡空間中，具有等同的甚至更強的社會危害性。在侮辱罪、誹謗罪的規(guī)定中并沒有對行為的場所進行限制，而只要求“公然”即可，因此將網(wǎng)絡空間中發(fā)生的侮辱、誹謗案件納入到該罪中并無不可。同理，一些侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為也可以發(fā)生在網(wǎng)絡中，例如：《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中，復制發(fā)行的行為同樣也能發(fā)生在網(wǎng)絡中。當前電子書已經(jīng)逐漸取代了紙質(zhì)書的主流地位，網(wǎng)絡連載小說也發(fā)展起來，而這些電子化的圖書同樣享有著作權(quán)，在網(wǎng)絡中復制發(fā)行網(wǎng)絡圖書的行為同樣符合該罪的構(gòu)成要件。2011年兩高一部出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中就肯定了這樣的擴張解釋①。此外，《刑法》第三百零三條的賭博罪、開設賭場罪也可以發(fā)生在網(wǎng)絡空間中，2011年兩高一部出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中就將賭博與開設賭場的行為擴張至網(wǎng)絡中②。

2. 專門的網(wǎng)絡犯罪：限縮解釋

專門的網(wǎng)絡犯罪由于是專門針對網(wǎng)絡犯罪設置的特殊規(guī)定，因此條文表述中以描述性概念居多，需要結(jié)合網(wǎng)絡技術(shù)的特征進行解釋，而不能僅對法條文本作平義解釋。因此，對于專門的網(wǎng)絡犯罪的刑法解釋要比一般人理解的文義范圍狹窄，要受制于網(wǎng)絡技術(shù)及發(fā)展的影響，并兼顧技術(shù)創(chuàng)新與法益保護兩大目的，且在解釋過程中要考慮技術(shù)的局限性，不能對網(wǎng)絡技術(shù)開發(fā)者賦予無法實現(xiàn)的義務?？傊?，應當結(jié)合技術(shù)發(fā)展背景、網(wǎng)絡現(xiàn)實情況對專門的網(wǎng)絡犯罪進行限縮解釋，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）犯罪主體的限縮解釋。以拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪為例，該罪對主體的身份有特殊規(guī)定，即網(wǎng)絡服務提供者。法條文的這一表述極為籠統(tǒng)，倘若不對網(wǎng)絡服務提供者加以限縮解釋，則勢必會給那些無法承擔網(wǎng)絡安全管理義務的網(wǎng)絡服務提供者施加超出其能力與職責的任務。因此，需要首先對服務提供者行為的技術(shù)可能性進行分析，根據(jù)其信息網(wǎng)絡服務功能進行類型化區(qū)分[10]37。網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)絡系統(tǒng)中的地位、對信息的控制能力、阻止違法犯罪行為的可能性等方面都有差異[11]。網(wǎng)絡服務提供者包括了網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者、代理緩存服務提供者、網(wǎng)絡接入服務提供者、搜索引擎服務提供者。其中，網(wǎng)絡內(nèi)容服務提供者與代理緩存服務提供者能夠?qū)Υ鎯臻g的內(nèi)容進行監(jiān)控與管理，因此有能力承擔信息網(wǎng)絡安全管理義務。然而網(wǎng)絡接入服務提供者、搜索引擎服務提供者則只是提供接口通道，并不能對不法信息進行全面監(jiān)控。因此，如果對網(wǎng)絡接入服務提供者與搜索引擎服務提供者施加安全管理義務，無異于大大增加技術(shù)成本，強制改變服務提供者的運營模式。刑法應當為保護社會正常秩序而存在，不應當破壞這種平衡，網(wǎng)絡安全的實現(xiàn)也不能僅僅靠刑法來完成，還需要行政及服務者內(nèi)部的制度、技術(shù)予以保障。

（2）行為方式的限縮解釋。《刑法修正案（九）》中通過純正不作為犯、預備行為實行化、幫助行為正犯化的方式將刑法干預的起點與范圍大大擴張，然而在防范犯罪行為的同時，也需要限制刑法對網(wǎng)絡空間自由的侵犯，尤其是不能因為刑法的過度干預而阻礙了互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式的創(chuàng)新。因此在這些特殊立法形式中有必要對犯罪的行為方式進行限縮解釋。

純正不作為犯的網(wǎng)絡犯罪是指《刑法》第二百八十六條之一的拒不履行信息網(wǎng)絡安全管理義務罪。首先，該犯罪設置有行政責令性前置程序即經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正的。該程序?qū)τ诜缸飿?gòu)成是必要的，如果沒有經(jīng)過該程序，則不可能構(gòu)成該罪。此外，該程序也必須要滿足合法性的要求。相關(guān)司法解釋規(guī)定：認定“經(jīng)監(jiān)管部門責令采取改正措施而拒不改正”，應當綜合考慮監(jiān)管部門責令改正是否具有法律、行政法規(guī)依據(jù)，改正措施及期限要求是否明確、合理，網(wǎng)絡服務提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素進行判斷”③。換言之，若責令程序本身不合法，則網(wǎng)絡服務者不會觸犯該罪。其次，該罪中的因果關(guān)系也是犯罪成立的條件之一。換言之，嚴重后果或嚴重情節(jié)的發(fā)生必須是由于網(wǎng)絡服務者拒不履行安全管理義務的行為導致的，如果因果關(guān)系不成立也不能定罪。然而，作為的因果關(guān)系是純客觀的判斷，但不作為的因果關(guān)系則需要規(guī)范性評價[12]81。規(guī)范性評價是指要考察是否具有結(jié)果避免可能性。具體到網(wǎng)絡犯罪中，如果即使網(wǎng)絡服務者履行了安全管理義務，但是結(jié)果仍然會出現(xiàn)，因為技術(shù)受限的原因沒能阻止嚴重結(jié)果的發(fā)生，那么嚴重結(jié)果與網(wǎng)絡服務者履行義務之間就不存在因果關(guān)系。此時，就不能再用該罪對網(wǎng)絡服務者進行苛責。最后，該罪作為一個不作為犯罪，審查的重點就在于行為人是否處于保證人地位[5]147。換言之，網(wǎng)絡服務者需要有安全管理的義務，且該義務是能夠?qū)嶋H履行的，這與上文中對犯罪主體限縮解釋的內(nèi)容相似，此處不再贅述。

預備行為實行化的網(wǎng)絡犯罪是指《刑法》第二百八十七條之一的非法利用信息網(wǎng)絡罪。該罪將利用網(wǎng)絡實施傳統(tǒng)犯罪的預備行為單獨規(guī)定為犯罪行為。預備行為應當是為了犯罪，準備工具、制造條件的行為，然而非法利用信息網(wǎng)絡罪所列舉的行為也包括為了實施違法活動而實施的預備行為，這就使得刑法的打擊范圍過大，因此在刑法解釋時應當進行限縮解釋，防止刑法干預范圍過廣。只有犯罪行為的預備行為才可能成立犯罪，而違法行為的預備行為不可能成立犯罪[13]。顯然，違法行為的預備行為要比違法行為本身的危害性更低，如果將違法行為的預備行為認定為犯罪，則會造成邏輯上的混亂，此外也不能滿足《刑法》第十三條“但書”的要求。然而，下游行為到底是違法行為還是犯罪行為在行為尚未實施之前其實很難判定，這就需要對發(fā)布信息的內(nèi)容、發(fā)布信息的數(shù)量、網(wǎng)站輻射的范圍等情況進行綜合考察，從而明確下游行為的性質(zhì)。

幫助行為正犯化的網(wǎng)絡犯罪是指《刑法》第二百八十七條之二的幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪。該罪的主要問題是中立的幫助行為是否需要用該罪處罰。所謂中立幫助行為，是指那些主觀上不追求非法目的、客觀上屬于不具有刑事違法外觀的日常行為，但是實質(zhì)上對他人的違法犯罪行為起到了助益作用的行為[14]。從客觀方面來看，客觀上對被幫助者犯罪行為起到促進作用的行為范圍要遠遠大于傳統(tǒng)犯罪的幫助行為的范圍[15]。因為網(wǎng)絡本身就是一個靠技術(shù)建構(gòu)起來的虛擬空間，實施網(wǎng)絡犯罪的犯罪分子不可能完全不借助網(wǎng)絡的幫助作用而獨立地實施犯罪。但是，如果把客觀上與犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系的幫助行為全部納入刑法的處罰范圍，則會大大阻礙網(wǎng)絡技術(shù)的創(chuàng)新和進步，進而導致網(wǎng)絡服務者、研發(fā)者無法運轉(zhuǎn)正常的工作。在這里就需要通過限縮解釋，將那些對社會的有用性大于危害性的行為作為法律允許的危險而排除出犯罪圈。

三、網(wǎng)絡犯罪二分法下刑法解釋的誤區(qū)

在司法實踐中對網(wǎng)絡犯罪進行刑法解釋時，極易陷入不斷入罪的怪圈。解釋入罪僅是刑法解釋的一個方面，而解釋出罪則是目前刑法理論界與實務界較為疏忽的問題。上述思維定勢導致在進行網(wǎng)絡犯罪刑法解釋時會出現(xiàn)不同誤區(qū)，下文將在網(wǎng)絡犯罪二分法的設定下予以深入闡釋。

（一）網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪之誤區(qū)：架空構(gòu)成要件要素

在對傳統(tǒng)犯罪進行刑法解釋時，需要承認的是并不是所有的傳統(tǒng)犯罪都可以網(wǎng)絡化。在構(gòu)成要件固定不變時，網(wǎng)絡這一要素僅能在現(xiàn)有的構(gòu)成要件要素內(nèi)尋求空間，而不能成為一種新的補充的要素，否則刑法解釋就僭越了刑事立法的功能。

對于網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪，挖掘犯罪背后的法益固然重要，但是不能深陷于法益保護的泥沼中而踐踏了人權(quán)。因此，在網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪中通常在實質(zhì)解釋與客觀解釋的方法下將網(wǎng)絡要素納入進來，但在具體案件中則要兼顧形式解釋、主觀解釋的出罪功能，嚴格按照罪刑法定原則的要求衡量是否一律入罪。例如：在江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院訴董志超、謝文浩破壞生產(chǎn)經(jīng)營案中，雖然被告人反向炒信的行為從社會危害性角度來看，完全符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪所保護的法益，甚至其危害后果大大超出了該罪的立案追訴標準①;但是，仍然需要回歸到字面核心含義去理解該罪。該罪中的破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為主要是指直接的、物理上的破壞，而反向刷單是通過間接的、網(wǎng)絡虛擬的手段使對方遭受經(jīng)營損失。雖然通過實質(zhì)解釋可以將反向刷單行為解釋到破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中，但是卻超出了國民一般人所熟悉的文字表述范圍，此時就需要通過形式解釋的方式將該行為予以出罪處理②。

任何解釋的結(jié)論都不能超出罪刑法定原則的限制，這是“解釋”的本來含義。但是在我國，罪刑法定原則的法律地位致使該原則還不能為法益保護理論中國化提供有效支撐[16]，這一問題在網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪中體現(xiàn)得尤為明顯。刑法條文的內(nèi)涵是什么？在這一點上卻爭論不一，這就導致所謂的罪刑法定原則并非是一個明確的邊界，而是一個由解釋者的認知不同而不斷變動的原則。因此，寬泛地談罪刑法定原則對刑法解釋并無太多助益。網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪的刑法解釋不僅不能超出語言可能的文義（這種要求在某些犯罪中過低），還必須要符合整體的邏輯結(jié)論，需要參照同一體系內(nèi)的條文進行同類解釋。例如：在李某某非法經(jīng)營案中，李某某于2013年創(chuàng)建零距網(wǎng)商聯(lián)盟網(wǎng)站。李某某利用該網(wǎng)站和 YY 語音聊天工具建立了“刷單炒信”平臺，招攬?zhí)詫氋u家注冊為會員并收取費用，會員相互完成刷單炒信任務。2013年2月至2014年6月，李某某收取平臺管理維護費、體驗費和“任務點”購買費至少30萬元人民幣，另收取保證金50多萬元。浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院判決被告人李某某構(gòu)成非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑五年六個月，并處罰金人民幣90萬元①。通過分析非法經(jīng)營罪明示的行為方式可知，非法經(jīng)營罪侵犯的是國家專營專賣制度的行為，而本案中并不存在一個與之相對應的國家許可的刷單經(jīng)營活動。從這一點來看，非法經(jīng)營罪的適用范圍應當是非常狹窄的，非法經(jīng)營行為不應是“非法”和“經(jīng)營”的簡單疊加，而應當首先考察是否存在一個合法經(jīng)營行為[17]。利用網(wǎng)絡開展的各種盈利性質(zhì)的業(yè)務，如果沒有侵犯到國家特許經(jīng)營制度，則不能認定為此罪。

上述案件判決中的解釋表面上雖然沒有超出文義可能的范圍，但是卻只對法條文本進行空洞的字面理解，并沒有深入到法條內(nèi)部的邏輯內(nèi)涵。因此，該案判決受到了專家學者的質(zhì)疑，不過本案所體現(xiàn)出的傳統(tǒng)犯罪文義的局限性，在客觀上也推動了專門網(wǎng)絡犯罪的立法。在網(wǎng)絡犯罪刑法解釋中尤其要警惕的就是這種看似符合文義范圍，實則已經(jīng)超出法條內(nèi)涵的解釋。在面對多元化的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式時，更不能不加區(qū)分地一律認定為非法經(jīng)營罪，否則將大大阻礙互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)的創(chuàng)新。

（二）專門的網(wǎng)絡犯罪之誤區(qū)：罔顧法益侵害程度

上文分析了對專門的網(wǎng)絡犯罪需要進行形式解釋、主觀解釋，從而最大限度地挖掘立法原意，增強司法適用的準確性。然而這也會導致對法條理解上的僵化，為了統(tǒng)一適用而罔顧個案的特殊性與具體的法益侵害程度。

有鑒于此，在專門的網(wǎng)絡犯罪中不能忽略實質(zhì)解釋的出罪功能，即形式上雖然符合了法條文本規(guī)定，但要按照實質(zhì)解釋的要求予以出罪。在日本著名的“Winny”案中，被告人開發(fā)了一款文件共享軟件Winny，并且將其在網(wǎng)絡上予以公開，向不特定的多數(shù)人提供。另有兩名行為人利用該軟件，將具有著作權(quán)的游戲軟件、電影等通過互聯(lián)網(wǎng)向公眾進行傳播，被認定為著作權(quán)侵害罪。而該軟件制作人也被當作幫助犯起訴。2011年，日本最高裁判所判決軟件開發(fā)人 A，無罪[18]。該案判決正是采取了實質(zhì)解釋的方式，對幫助行為對社會的危害性以及刑事違法性進行具體的判斷，最終認定開發(fā)軟件的行為不足以達到犯罪的要求。由此可見，不能只要客觀上起到了幫助作用就一律認定為幫助行為。甚至在缺乏正犯的情況下，如若將幫助行為提升為正犯行為入罪，則是于法無據(jù)的[19]。換言之，如果一個中立化的行為對多數(shù)人而言是有益的、無害的，只有例外的少數(shù)人利用它實施犯罪行為，那么通過利益的比較衡量，最終應當允許整體上對社會有益的行為存在。若在通常情況下該軟件或網(wǎng)絡平臺都是被合法使用的話，那么相較于其引起正犯結(jié)果的危險性而言，該軟件或網(wǎng)絡平臺對社會和產(chǎn)業(yè)的功用性足以抵消這一危險性。因此，在對新設網(wǎng)絡犯罪進行解釋時不能完全按照字面含義進行形式解釋，而是要在利益衡量的基礎上，比較社會發(fā)展與法益侵害的輕重，再進行實質(zhì)解釋，并通過實質(zhì)解釋來將一些有助于技術(shù)進步與社會發(fā)展的行為排除出犯罪圈。

法益侵害性在于以結(jié)果之惡為導向，這種結(jié)果可以從實害結(jié)果擴展到危險結(jié)果，但是不可再將危險的范圍放得過寬，進而導致“危險”概念本身讓人難以捉摸與預測。就連持行為無價值論的周光權(quán)教授[20]29也表示：“結(jié)果無價值論最終要在刑法理論中占據(jù)核心地位，這是一種期待，也是將來的中國刑法發(fā)展的方向，也是中國刑法的'應然'狀態(tài)?！痹趯ｉT的網(wǎng)絡犯罪中，雖然當前的刑事立法與司法解釋重點強調(diào)提前干預與擴張介入，然而網(wǎng)絡犯罪刑法解釋不能建立在虛無縹緲的根基上，而是應當以法益侵害性為依托，這里的法益應當確有所指。因此，在對專門的網(wǎng)絡犯罪進行刑法解釋時，最終還是應當回歸到刑法的保護目的中。例如：網(wǎng)絡虛擬空間中的某些尚未被刑法規(guī)定的利益（侵犯信息數(shù)據(jù)利益、侵犯平臺內(nèi)部規(guī)則等）都不具有刑法語境下的法益侵害性。此外，法益衡量也是判斷法益侵害性程度的重要內(nèi)容，需要衡量社會所獲得的利益與所喪失的利益之間的大小。法益衡量主要是用來解決網(wǎng)絡犯罪中諸多中立的幫助行為的問題，將本質(zhì)上促進社會發(fā)展與交流的網(wǎng)絡技術(shù)作無罪化處理，進而有效區(qū)分出專門為犯罪提供技術(shù)支持者與被犯罪分子利用者兩種不同類型。

（三）總體誤區(qū)：在解釋時警惕刑法萬能論

無論是對網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪，還是對專門的網(wǎng)絡犯罪而言，刑法對于網(wǎng)絡危害行為的規(guī)制都體現(xiàn)出擴張化、嚴密化傾向。然而，刑法是社會治理的最后手段，當其他方式無法懲治某一行為時，才需要用刑法加以解決。網(wǎng)絡治理也同樣如此，網(wǎng)絡治理的手段甚至比傳統(tǒng)社會治理手段更加豐富。例如：在電商領(lǐng)域，可以通過電商平臺建立的規(guī)則進行自治，還可以通過技術(shù)手段不斷監(jiān)控與阻止不法信息的傳播。此外，即使是需要法律來規(guī)制時，也可以由國家網(wǎng)信部門優(yōu)先懲治。在網(wǎng)絡空間中，責任主體更加分化，能夠管理、控制網(wǎng)絡信息及網(wǎng)絡資源與技術(shù)的主體已經(jīng)不再是行政部門，還有平臺建立者、技術(shù)開發(fā)者。除了刑法以外，我國還有《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》與《中華人民共和國電子商務法》，共同保護著網(wǎng)絡的安全?？梢?，網(wǎng)絡治理更應當是一種多元化治理。尤其隨著網(wǎng)絡時代的來臨，社會的分布式、去中心化的特性更加明顯，其復雜性遠遠超過政治系統(tǒng)所能承受與處理的程度。因此，必須實現(xiàn)從政治系統(tǒng)的全面管控向各功能系統(tǒng)的自主治理的轉(zhuǎn)換[21]。

在進行刑法解釋時不能陷入刑法萬能論的誤區(qū)中，認為任何的網(wǎng)絡危害行為都需要刑法加以解決，在解釋時應當考慮刑法以外其他法律的規(guī)定與處理方式。當適用其他法律或管理、懲治方式完全能達到規(guī)制效果時，就無需納入到刑法運行中。因為刑法規(guī)制同其他手段相比，不僅成本高昂，而且效果也并非是最佳的。例如：滴滴快車司機通過注冊大量乘客賬戶，騙領(lǐng)優(yōu)惠券，虛構(gòu)打車交易關(guān)系，將優(yōu)惠券沖抵現(xiàn)金支付給行為人實際控制的司機賬戶，然后再由打車平臺返還司機打車費以折現(xiàn)①。這種情況就不宜用刑法手段來懲處，因為在這類案件的關(guān)鍵點在于平臺設置優(yōu)惠活動規(guī)則時存在的漏洞，司機只是利用了這種漏洞。而注冊的用戶則是真實的，整個操作過程并沒有違背規(guī)則要求，漏洞的填補與規(guī)則的設置應當由平臺自行解決，而不宜用刑法直接干預。

結(jié)語

正是由于網(wǎng)絡化的傳統(tǒng)犯罪與專門的網(wǎng)絡犯罪在最初立法背景上的差別，導致其在刑法解釋的各個維度下有不同的表現(xiàn)，因此就需要通過對網(wǎng)絡犯罪的類型加以區(qū)分，使之適應刑法解釋的要求。在對網(wǎng)絡犯罪進行解釋時，首先應當明確解釋條文在網(wǎng)絡犯罪二分法下的類型，以此明確解釋的基本方向與策略，并且能有針對性地避免解釋上的誤區(qū)，最終使解釋結(jié)論保持統(tǒng)一的同時也適應了個案的需要。然而，在對網(wǎng)絡犯罪進行刑法解釋時同樣需要注意，并不是所有的涉網(wǎng)絡的危害行為都應一律作犯罪處理，在進行刑法解釋之前仍需要綜合考察入罪與出罪兩個側(cè)面，并進一步分析是否可以采取其他非刑罰手段予以有效規(guī)制?？傊?，網(wǎng)絡空間不是法外之地，在積極應對網(wǎng)絡犯罪的同時，也要注重解釋方法與解釋結(jié)論的體系性、條理性和邏輯性。

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Research on the Interpretation of Criminal Law under the Dichotomy of Cybercrime

ZHANG Xin-wen

（ Law School of Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract：According to the different texts of criminal law， cybercrime can be divided into networked traditional crime and specialized cybercrime. This dichotomy of cybercrime shows various differences in the interpretation of criminal law. Traditional cybercrime is more inclined to the theory of infringement of legal interests， substant- ive interpretation， objective interpretationand expansion interpretation， while special cybercrime is morein- clined to the theory of normative violation， formal interpretation， subjective interpretation and limited interpreta- tion. In the misunderstanding of interpretation， the traditional network crime is very easy to overhead the con- stituent elements. Therefore， it is necessary to use the method of formal interpretation to explain the crime， while the special network crime is easy to ignore the degree of infringement of legal interests. Therefore， it is neces- sary to explain the crime using substantive interpretation. When interpreting the criminal law of these two types of cybercrimes， we should guard against the misunderstanding of the omnipotent theory of criminal law and take a variety of means to control the harmful behavior of the network.

Key words ：cybercrime;interpretation of criminal law;substantial interpretation;formal interpretation;infringement of legal interest.