我國刑事缺席審判制度的程序困境及優(yōu)化路徑

蔣莉

摘要：2018年，刑事缺席審判制度被正式寫入《中華人民共和國刑事訴訟法》。這一制度具有“天然缺陷”，學(xué)者們對(duì)其構(gòu)建的必要性產(chǎn)生了諸多疑問。刑事缺席審判制度主要以庭審在場權(quán)的人權(quán)保障理論、效率經(jīng)濟(jì)價(jià)值等作為其存在的價(jià)值，順應(yīng)了《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，促進(jìn)我國與國際接軌，滿足我國反腐敗追逃追贓工作的現(xiàn)實(shí)需要，有助于打擊腐敗犯罪。本文以社會(huì)影響重大的腐敗類案件為例，通過國際層面、國內(nèi)層面、社會(huì)層面、司法層面這四個(gè)層面分別闡述構(gòu)建刑事缺席審判制度的必要性和合法性，以期為該制度的理論依據(jù)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策。

關(guān)鍵詞：缺席審判；反腐??；追逃追贓；程序困境

中圖分類號(hào)：D925.2文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-5103（2021）10-0032-11

2014年至2020年10月，中國共從120多個(gè)國家和地區(qū)追繳逃犯8363人，其中黨員、國家工作人員2212人，“紅通人員”357人，“百名紅通人員”60人（如圖1所示），追繳贓款208.4億元，有效減少了逃犯存量。然而，不可否認(rèn)的是，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，追繳工作已進(jìn)入關(guān)鍵期和深水區(qū)。通過督促境外職務(wù)犯罪在逃人員自首，開展引渡、遣返、境外逮捕起訴等國際司法執(zhí)法合作，并不能有效追回所有外逃腐敗分子。我國也于2012年，針對(duì)腐敗問題對(duì)《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）進(jìn)行了修改，增加了沒收非法所得的程序。然而，經(jīng)過多年的司法實(shí)踐，這一程序未能取得良好的收效。為解決日益嚴(yán)峻的腐敗現(xiàn)象，2018年，刑事缺席審判制度被正式寫入《刑事訴訟法》。

一、刑事缺席審判制度的歷史追溯

（一）傳統(tǒng)缺席審判階段

在古羅馬訴訟早期，公民崇尚契約精神，訴訟被視為當(dāng)事人之間的一種契約行為，由雙方當(dāng)事人共同協(xié)商確定審判過程中的爭論焦點(diǎn)以及參加審判的工作人員，雙方必須出庭，嚴(yán)禁任何一方不出席庭審，此時(shí)沒有缺席審判?！疤貏e訴訟”時(shí)期的國家權(quán)力不斷擴(kuò)大，此時(shí)，出庭已成為當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟義務(wù)，若違反則需承擔(dān)其不利后果。《查士丁尼法典》規(guī)定：法官只按出席一方當(dāng)事人的證明便可判定缺席當(dāng)事人敗訴，開創(chuàng)了羅馬法中“缺席當(dāng)事人不得上訴”的原則。因此，早期缺席審判制度一直被視為是一種懲罰性制度。

（二）缺席審判主義階段

近代以來，隨著三權(quán)分立理念的逐步確立，公民對(duì)自身的權(quán)利逐漸重視起來。在這種背景下，公民認(rèn)為出席庭審不再是訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)義務(wù)，而是可以自由處分的權(quán)利，當(dāng)事人如果自愿不出庭參與審判，僅是對(duì)自己權(quán)利的放棄。正是因?yàn)檫@種觀念的轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的缺席審判難以立足。基于此，19世紀(jì)末20世紀(jì)初，西方國家改變了現(xiàn)有的缺席審判制度，并且以傳統(tǒng)的制度為基礎(chǔ)，增加了異議申請(qǐng)程序，從而形成了新的缺席審判原則。該模式規(guī)定，如果缺席當(dāng)事人拒絕接受缺席審判，可以在一定期限內(nèi)提出異議申請(qǐng)，使原判決無效[1]，將訴訟恢復(fù)到缺席審判前的狀態(tài)。

（三）一方辯論主義階段

與傳統(tǒng)缺席審判制度相比，缺席審判主義加強(qiáng)了對(duì)缺席當(dāng)事人權(quán)利的尊重。然而，當(dāng)時(shí)代不斷發(fā)展，缺席審判主義也逐漸暴露出自身的無法克服的缺陷。異議制度賦予了被告一旦其不服審判，訴訟將恢復(fù)到原有狀態(tài)的權(quán)利。這一模式在保障權(quán)利的同時(shí)也給某些訴訟當(dāng)事人提供了濫用異議權(quán)的機(jī)會(huì)，違背了設(shè)立該制度的初衷。在這種情況下，現(xiàn)代缺席審判制度應(yīng)運(yùn)而生，即一方辯論主義。這種模式是指如果一方不能出席，則在演講辯論當(dāng)天的法庭聽證會(huì)，出席法庭的一方將進(jìn)行單方辯論[2]。辯論結(jié)束后，法院將根據(jù)法庭辯論確認(rèn)的執(zhí)行情況、已調(diào)查核實(shí)的證據(jù)以及缺席當(dāng)事人提供的訴訟材料作出判決。單方論證模式更符合現(xiàn)代刑事訴訟法的理念，可以限制缺席當(dāng)事人任意推翻審判結(jié)果，從而在一定程度上挽救了司法自愿性，因此被大多數(shù)西方國家采用。

缺席審判制度的歷史發(fā)展從早期傳統(tǒng)的缺席審判模式向缺席審判主義過渡，再到一方辯論主義，充分體現(xiàn)了訴訟活動(dòng)逐漸重視訴訟當(dāng)事人的權(quán)利，也凸顯了訴訟理念和訴訟模式的不斷完善，盡可能實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義和程序正義的平衡。梳理缺席審判制度的歷史淵源，既有助于更好地理解缺席審判制度，也為現(xiàn)代刑事缺席審判制度的發(fā)展提供了許多可供借鑒的地方。

二、我國構(gòu)建刑事缺席審判制度的必要性和合法性

（一）我國刑事缺席審判制度的完善

在2012年以前，我國《刑事訴訟法》對(duì)被告人涉案財(cái)產(chǎn)的處理規(guī)定較少，難以滿足國家打擊腐敗犯罪的要求。“完善的國內(nèi)法律制度是一個(gè)國家在海外的追求，是成功的基礎(chǔ)?！盵3]2012年被寫入《刑事訴訟法》的違法所得沒收程序就此誕生，其主要目的是在犯罪嫌疑人、被告人逃逸或者死亡，但不能通過其他刑事程序追回違法所得或者其他涉案財(cái)產(chǎn)時(shí)，通過這一特殊程序追回涉案財(cái)產(chǎn)。違法所得沒收程序是對(duì)“客體”的審判，它只解決了犯罪嫌疑人和被告人的財(cái)產(chǎn)問題，但不涉及被告人定罪量刑的問題，在被告人逃匿境外時(shí)，可以僅對(duì)涉案財(cái)產(chǎn)進(jìn)行審判?？梢姡`法所得沒收程序是缺席審判程序的替代措施，用來彌補(bǔ)因我國法律沒有缺席審判程序而導(dǎo)致的“追贓”不能。經(jīng)過多年的司法實(shí)踐，該程序未能取得良好的收效。為解決日益嚴(yán)峻的腐敗現(xiàn)象，滿足《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)各國反腐敗斗爭的要求，在黨中央高度重視反腐敗建設(shè)和資產(chǎn)追回國際法律體系建設(shè)的背景下，刑事缺席審判制度在2018年被正式寫入了我國《刑事訴訟法》中。我國缺席審判程序順應(yīng)了“反腐敗追逃追贓”的要求，也為沒收程序遺留下的問題提供了解決路徑。

（二）國際層面提出打擊腐敗犯罪的要求

《聯(lián)合國反腐敗公約》第四十四條第一款規(guī)定：當(dāng)被請(qǐng)求引渡人在被請(qǐng)求締約國領(lǐng)域內(nèi)時(shí)，本條應(yīng)當(dāng)適用于根據(jù)本公約確立的犯罪，條件是引渡請(qǐng)求所依據(jù)的犯罪是按請(qǐng)求締約國和被請(qǐng)求締約國本國法律均應(yīng)當(dāng)受到處罰的犯罪。國際追逃追贓是我國反腐敗工作的重要組成部分，近年來，隨著中國反腐敗斗爭的不斷深入，國際社會(huì)追逃追贓的力度不斷加大。但不容否認(rèn)的是，反腐敗斗爭形勢依然嚴(yán)峻復(fù)雜，通過督促境外職務(wù)犯罪在逃人員自首，開展引渡、遣返、境外逮捕起訴等國際司法執(zhí)法合作，仍難以有效追回所有外逃腐敗分子。這項(xiàng)工作的開展任重而道遠(yuǎn)，與我國立法的不足和缺陷存在著一定關(guān)系。目前，中國的追逃工作主要以國際公約和與一些國家簽訂的引渡條約為基礎(chǔ)。然而，中國和一些國家之間并沒有引渡協(xié)議，這就要求我們必須先通過國內(nèi)司法機(jī)關(guān)審判，并作出生效判決來作為請(qǐng)其他國家配合的司法依據(jù)。正是由于缺席審判程序的缺失，審判機(jī)關(guān)無法對(duì)缺席的被告人作出生效判決，無法提供相應(yīng)的司法文書，導(dǎo)致我國引渡工作存在障礙，最終影響追逃追贓工作的開展。根據(jù)公約，追逃追贓工作需要在國際法的框架下進(jìn)行，而我國早在2005年批準(zhǔn)了《聯(lián)合國反腐敗公約》，該公約為我國構(gòu)建刑事缺席審判制度提供了國際法依據(jù)，公約第四十四條十三款的“或引渡或執(zhí)行刑罰”義務(wù)條款也暗示了對(duì)刑事缺席審判制度的認(rèn)可。第五十七條第三款的規(guī)定可知，若請(qǐng)求國要追回流入境外的資產(chǎn)，原則上要以對(duì)被告人的生效判決為前提。這也可以視為公約對(duì)缺席審判制度的認(rèn)可。

（三）國內(nèi)層面構(gòu)建刑事缺席審判制度的現(xiàn)實(shí)意義

黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央對(duì)全國反腐敗工作作出了一系列重大決策部署，豐富了反腐敗工作的法律體系，反腐敗工作的地位日漸提升，取得了階段性的勝利。在黨中央把懲治腐敗犯罪放在突出位置、反腐敗形勢日益嚴(yán)峻的背景下，堅(jiān)持嚴(yán)肅反腐敗的態(tài)度，體現(xiàn)了國家反腐敗的決心。因此，順應(yīng)我國反腐敗政策工作的開展，貫徹黨中央的精神，是本次《刑事訴訟法》設(shè)立刑事缺席審判制度的目的。在公布修正案之前，《刑事訴訟法》修訂草案曾向公眾征集建議。部分委員、部門和公眾建議，應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要適當(dāng)擴(kuò)大刑事缺席審判的案件適用范圍，最后在立法中部分采納了上述建議。由此可見，缺席審判適用范圍僅限于“貪污賄賂等犯罪”，這充分表明增設(shè)該程序主要是為了適應(yīng)我國反腐敗斗爭的需要。

三、司法層面構(gòu)建刑事缺席審判制度的正當(dāng)性

（一）庭審在場權(quán)是被告人的權(quán)利

當(dāng)事人出庭的性質(zhì)是缺席審判程序的存在具有正當(dāng)性的根源。如果將被告人出庭當(dāng)作是其義務(wù)，不出庭就意味著對(duì)義務(wù)的不履行，不履行義務(wù)的行為說明其愿意承擔(dān)不履行這種行為所產(chǎn)生的后果。此時(shí)，若國家進(jìn)行缺席審判程序，對(duì)被告人的犯罪行為作出法律上的否定評(píng)價(jià)，被告人因?yàn)椴宦男谐鐾チx務(wù)而無法在法庭上充分闡述自己的主張，不能充分行使自己應(yīng)有的知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)、質(zhì)證權(quán)等基本權(quán)利，無形中體現(xiàn)出國家對(duì)其不履行義務(wù)的懲罰。相反，若不采取刑事缺席審判程序，就會(huì)因?yàn)楸桓嫒瞬宦男谐鐾チx務(wù)而使本該進(jìn)行的訴訟程序擱置，伴隨該義務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任被轉(zhuǎn)嫁給被害人和社會(huì)，不履行義務(wù)不僅無需承擔(dān)責(zé)任，相反還讓別人為他們承擔(dān)不良后果，這存在著邏輯矛盾。

權(quán)利放棄理論認(rèn)為，被告人在明知并且是自主愿意放棄出庭的情況下，可以對(duì)其進(jìn)行缺席審判[4]56?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定了被告出庭的權(quán)利。歐洲人權(quán)法院也提到，被告出庭是非常重要的，不僅因?yàn)槌鐾ナ潜桓娴臋?quán)利，還因?yàn)楸桓婵梢院藢?shí)自己陳述的真實(shí)性和準(zhǔn)確性。從維護(hù)程序正義來看，首先，程序參與原則是程序正義的內(nèi)涵之一，是指應(yīng)當(dāng)讓那些可能受到刑事裁判影響的主體有充分的機(jī)會(huì)并且負(fù)有意義地參與到這一訴訟程序中來，從而對(duì)裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。其次，庭審在場權(quán)尊重被告人作為訴訟主體的地位，令其可以通過發(fā)揮自己的力量對(duì)訴訟程序的結(jié)果產(chǎn)生積極影響，而非淪為訴訟程序的客體，被動(dòng)地接受處置。由于權(quán)利具有可處分性，被告人自然可以選擇放棄行使權(quán)利。此外，大陸法系國家均采用職權(quán)主義，被告人是否到案、是否出席庭審不當(dāng)然影響審判結(jié)果，在此種情況下，缺席審判制度并不會(huì)侵害到程序正義。最后，庭審在場使得被告人及其親屬更有可能承認(rèn)審判結(jié)果的公平與正義，對(duì)將要承擔(dān)的法律責(zé)任更具有接受感和信服感，也會(huì)使得社會(huì)公眾不易對(duì)司法公信力產(chǎn)生質(zhì)疑。

（二）訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值

在刑事訴訟中，公正價(jià)值與效率價(jià)值是一組相對(duì)應(yīng)的概念，刑事訴訟活動(dòng)追求的最高價(jià)值即是兼顧公正與效率，在某些時(shí)候，二者之間也會(huì)發(fā)生沖突，存在緊張關(guān)系，此時(shí)就需要通過制度在二者之間進(jìn)行選擇，從而實(shí)現(xiàn)價(jià)值平衡?？扑固岢龅慕灰壮杀菊摽梢詾榻忉屓毕瘜徟兄贫忍峁┫鄳?yīng)的理論支撐?？扑故褂谩敖灰壮杀尽备拍钛芯糠芍贫扰c資源配置關(guān)系的分析方法是在交易成本不為零的情況下分析制度的效率，因?yàn)橹贫仁巧a(chǎn)性的，運(yùn)行的交易成本較小，則該制度運(yùn)行的效率就越高。根據(jù)利益最大化原則，立法機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)交易成本的大小來權(quán)衡不同的法律制度，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的最大化。刑事缺席審判中“成本”是指被告轉(zhuǎn)讓的一系列權(quán)利，“利益”是指訴訟效率和國家處罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，缺席審判制度是在多元價(jià)值下綜合權(quán)衡的理性選擇。

從我國現(xiàn)行的相關(guān)法律規(guī)定來看，只有當(dāng)被告出庭時(shí)，才能通過審判保護(hù)被害人的民事利益。被害人也是訴訟主體，其合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵戎匾暎@也隱含著對(duì)司法公正的追求。長期以來，由于被告人無法歸案或未及時(shí)歸案，訴訟被無限拖延，實(shí)質(zhì)上就是對(duì)被害人的不正義。若司法機(jī)關(guān)因沒有缺席審判制度，在面對(duì)一些事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件時(shí)無法對(duì)犯罪分子及其犯罪行為進(jìn)行法律上的否定評(píng)價(jià)時(shí)，顯然是對(duì)受害者的二次傷害。一方面，被害人的合法權(quán)益難以得到保護(hù)，社會(huì)關(guān)系的修復(fù)更加困難；另一方面，訴訟效果不理想使訴訟當(dāng)事人對(duì)司法失去信心。建立刑事缺席審判制度使這一問題得到有效解決，在被告人故意不出庭或因客觀原因不能出庭的情況下，法院可以直接進(jìn)行缺席審判，及時(shí)追究被告人的刑事責(zé)任，有效保護(hù)被害人的合法權(quán)益。

正如貝卡利亞所說：“犯罪和懲罰之間所間隔的時(shí)間越短，這兩個(gè)概念停留在人們頭腦中的聯(lián)系就越突出和持久。因此，人們自然將犯罪視為原因，將懲罰視為必然結(jié)果。只有使犯罪和懲罰之間的聯(lián)系變得緊密，我們才能期望懲罰的概念使那些庸俗的頭腦立即從誘惑他們的有利可圖的犯罪畫面中醒來。推遲刑罰僅會(huì)發(fā)生使這兩個(gè)概念分開來的效果，給人造成的印象反倒不像是懲罰，更像是表演?！盵5]及時(shí)進(jìn)行缺席審判一是有助于提高訴訟效率，防止被告人遲遲不歸案導(dǎo)致訴訟被拖延；二是有助于證據(jù)的收集和案情的查明。若案件因被告人的缺席而久拖不決，隨著時(shí)間的推移，證據(jù)的原始性會(huì)遭到破壞，證人對(duì)案件的記憶會(huì)逐漸模糊，從而導(dǎo)致案件真相的查明變得更加困難，所得的法律事實(shí)可能會(huì)嚴(yán)重偏離案件真相，還將增加訴訟成本。建立缺席審判制度，能夠及時(shí)保存證據(jù)，查明案件真相；三是有利于提高訴訟的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。審判一種犯罪行為，在犯罪剛剛發(fā)生時(shí)消耗的司法資源最少。建立缺席審判制度，其投入產(chǎn)出比符合司法效率的概念，有助于緩解司法資源稀缺與案件快速增長之間的矛盾。

四、我國刑事缺席審判制度的現(xiàn)實(shí)困境

目前我國《刑事訴訟法》對(duì)缺席審判制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)，為推動(dòng)司法實(shí)踐活動(dòng)的順利進(jìn)行，有必要對(duì)其進(jìn)行完善。

（一）刑事缺席審判適用范圍不明確

學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為，刑事缺席審判可以根據(jù)被告人缺席的原因、是否參加過審判以及適用罪名的輕重來進(jìn)行分類。被告人缺席原因可分為主觀原因和客觀原因。主觀原因包括境外潛逃、故意喪失受審能力等，客觀原因包括因重病、死亡或一些突發(fā)事件難以出庭等。根據(jù)被告人是否參加過庭審，庭審可分為“完全缺席庭審”和“部分缺席庭審”。如果被告人在審判開始時(shí)在場，但后來卻因某些特殊原因缺席，則應(yīng)當(dāng)列入“部分缺席審判”。各國對(duì)缺席審判的分類不同，但基本上有三種模式：缺席審判只適用于輕微犯罪、缺席審判適用于輕微犯罪、完全禁止缺席審判。在中國，缺席審判是針對(duì)具體案件進(jìn)行的，是特定形勢下的產(chǎn)物，主要是為打擊貪污賄賂犯罪而制定的，該分類標(biāo)準(zhǔn)有待改進(jìn)[6]。

（二）境外被告人文書送達(dá)問題

1.如何確保送達(dá)文書使被告人實(shí)際知悉

根據(jù)我國《刑事訴訟法》第二百九十二條規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)以合法方式向被告人送達(dá)傳票和起訴書副本，但“送達(dá)”并不要求被告人知曉[7]613。對(duì)于逃匿境外的被告人來說，送達(dá)標(biāo)準(zhǔn)要求其實(shí)際知悉是比較困難的，即使在國內(nèi)送達(dá)，也會(huì)遇到被告人潛逃、藏匿而難以送達(dá)的情況。但若因?yàn)樗瓦_(dá)難度大而降低對(duì)送達(dá)程序的標(biāo)準(zhǔn)，必然會(huì)減損被告人的訴訟權(quán)利。我國的送達(dá)程序做法也不符合國際的通行做法，域外廣泛采取的是以被告人實(shí)際知悉為標(biāo)準(zhǔn)。如果文書不能送達(dá)，被告不能被告知缺席審判的開始，在不知悉的情況下被作出有罪控訴，知情權(quán)、辯護(hù)權(quán)等就會(huì)被損害。

2.送達(dá)方式是否具備實(shí)際可操作性

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院的傳票和起訴書應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)國際條約規(guī)定的方式送達(dá)被告人。然而，希望通過司法協(xié)助向潛逃國外的被告人送達(dá)傳票和起訴書副本往往是不可能的，因?yàn)樵谠S多國家，向被告人送達(dá)傳票不屬于刑事司法協(xié)助的范圍。刑事缺席審判制度這一“天然”缺陷使被告人的權(quán)利難以得到保障，如果送達(dá)工作做得不好，后面會(huì)產(chǎn)生一系列的問題，可能會(huì)在尋求國際協(xié)助時(shí)因“未保障被告人知情權(quán)”而遭到被請(qǐng)求國的質(zhì)疑。

（三）對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的刑事保障不足

刑事訴訟的總目標(biāo)應(yīng)該是平衡國家的利益、社會(huì)的整體利益以及被告的個(gè)人利益，以此來保證訴訟的合理性和公平性。刑事訴訟是國家以社會(huì)整體的名義，利用國家機(jī)器，對(duì)某些個(gè)人發(fā)動(dòng)的一場法律追訴活動(dòng)，在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前，被告人由于其力量單薄，永遠(yuǎn)處于被動(dòng)的防御者地位。為保證控辯雙方力量的對(duì)等，需要辯護(hù)人給予被告人有效的辯護(hù)。缺席被告人由于逃匿境外，其辯護(hù)權(quán)無法得到有效保障。辯護(hù)權(quán)是刑事被告人一項(xiàng)基本的權(quán)利，雖然我國明確了刑事缺席審判程序中強(qiáng)制辯護(hù)的規(guī)定，但由于被告人本人在庭審過程中缺位，難以親自進(jìn)行質(zhì)證、辯論，缺席被告人的辯護(hù)人也常常無法聯(lián)系到被告人，使得從被告人處了解案件情況、商量辯護(hù)策略和辯護(hù)方案很困難，在客觀上直接影響了辯護(hù)效果。被告人因?yàn)槿毕?，其?duì)質(zhì)權(quán)、質(zhì)證權(quán)等權(quán)利都無法得到有效保障，控辯雙方的平等對(duì)抗難以實(shí)現(xiàn)。此外，對(duì)于是否可以對(duì)缺席被告人進(jìn)行法律援助，學(xué)者們也各持己見。

（四）被告人上訴權(quán)法律沒有明晰的規(guī)定

刑事缺席審判制度雖然被寫進(jìn)了《刑事訴訟法》中，然而，在《刑事訴訟法》中，對(duì)于被告人如何在國外行使上訴權(quán)并沒有明確的規(guī)定。《刑事訴訟法》規(guī)定的上訴期限一般為十天，但對(duì)于逃匿境外的被告人來說，十天時(shí)間肯定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果被告人在中國沒有近親屬代理，本人不能及時(shí)上訴，實(shí)際上是對(duì)被告人行使辯護(hù)權(quán)的不公。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百九十四條，近親屬的獨(dú)立上訴權(quán)可能會(huì)被濫用，當(dāng)被告人和近親屬對(duì)于上訴權(quán)產(chǎn)生分歧時(shí)應(yīng)如何處理，法律沒有進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

（五）“重新審理”的合理性問題

根據(jù)《刑事訴訟法》第二百九十五條，罪犯不服判決、裁定的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審。從法理的角度而言，缺席審判程序也是法定的訴訟程序，裁判一經(jīng)作出即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。但被告人無需任何理由，僅憑異議就能推翻整個(gè)審判程序，在行使權(quán)利的時(shí)間和次數(shù)上也沒有限制性的規(guī)定。若法院不經(jīng)審查一律重新審理，雖保障了被告人的權(quán)益，能防止冤假錯(cuò)案的發(fā)生，但與此同時(shí)也忽視了法律的安定性，損害了判決的既判力和嚴(yán)肅性。這不僅違背了設(shè)立缺席審判制度的初衷，還造成了司法資源的浪費(fèi)，影響了司法的公信力，否定了缺席審判的價(jià)值。刑事訴訟是一項(xiàng)昂貴的司法活動(dòng)，重新啟動(dòng)意味著之前耗費(fèi)的司法資源被浪費(fèi)。也有學(xué)者認(rèn)為，重新審理是保障被告人合法權(quán)利的有力措施，若不保障其異議權(quán)則不利于其回國接受審判，且重新審理是向域外國家提出引渡的必要條件。

（六）與其他程序銜接不暢

2012年，我國在《刑事訴訟法》中增加了沒收非法所得的程序，其立法目的指出，“腐敗和賄賂犯罪以及恐怖活動(dòng)中的一些嫌疑人和被告人已經(jīng)逃脫或死亡。由于我國法律中沒有缺席審判的規(guī)定，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人因逃逸或者死亡無法出庭時(shí)，訴訟程序無法進(jìn)行，導(dǎo)致部分犯罪嫌疑人違法所得和財(cái)產(chǎn)追回未果?！盵8]從其表述可知，我國在打擊貪污賄賂等犯罪和處理涉案相關(guān)財(cái)產(chǎn)時(shí)，沒有相應(yīng)的法律支持，難以有效打擊這類犯罪。因此，應(yīng)先行設(shè)置一個(gè)與刑事缺席審判功能相似的違法所得沒收程序。兩種程序在《刑事訴訟法》第五編特別程序一章中均有規(guī)定，兩者立法目的和功能的相似必然導(dǎo)致程序適用中的競合問題。此外，違法所得沒收程序在理論上與無罪推定原則相悖，根據(jù)無罪推定原則，一個(gè)人未經(jīng)法庭合法有效的審判，應(yīng)當(dāng)推定其無罪。在沒收非法所得的過程中，不追究被告人的刑事責(zé)任就處理贓款是不合邏輯的。雖然我國沒有規(guī)定無罪推定原則，但《刑事訴訟法》規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”體現(xiàn)了實(shí)施無罪推定原則的價(jià)值理念。缺席審判程序是在審查被告人是否構(gòu)成犯罪后再行處理涉案財(cái)產(chǎn)，這在理論上符合無罪推定的基本原則。從司法實(shí)踐來看，缺席審判雖然是一種特殊的審判，但歸根到底是一種審判程序，我國《刑事訴訟法》對(duì)審判程序的規(guī)定較為全面、嚴(yán)謹(jǐn)。無論從理論還是司法實(shí)踐的角度，都可以看出缺席審判制度更具有合理性、優(yōu)越性，那么違法所得沒收程序是否還具有獨(dú)立存在的必要呢？

（七）適用率低

雖然我國建立了刑事缺席審判制度，但缺席審判程序的適用率非常低。刑事缺席審判制度被認(rèn)為具有天然缺陷，對(duì)被告人的合法權(quán)利存在不同程度的影響。我國對(duì)缺席審判案件設(shè)置了非常嚴(yán)格的適用范圍，其啟動(dòng)條件還涉及國外司法協(xié)助等問題，因此，在司法實(shí)踐中，缺席審判的案例非常有限。

五、我國刑事缺席審判制度的優(yōu)化路徑

（一）完善刑事缺席審判的適用范圍

國外現(xiàn)行法律規(guī)定刑事缺席審判的適用范圍有三種適用情況，有適用于輕罪的、有適用于重罪的、有適用于輕重罪的。

1.刑事缺席審判程序適用于輕罪

以美國為例，美國是奉行當(dāng)事人主義的國家，歷來重視被告參與訴訟程序的權(quán)利。在憲法層面，美國憲法第五和第六修正案賦予刑事被告參與訴訟的權(quán)利。因此，美國構(gòu)建缺席審判“自然缺席”制度的過程是非常曲折的。美國《聯(lián)邦刑事程序規(guī)則》第43（b）條規(guī)定：刑事被告可被判處罰款或一年以下監(jiān)禁，或兩者兼有[9]，法院可在沒有被告書面同意的情況下進(jìn)行審判。在美國，刑事審判程序在默認(rèn)情況下被謹(jǐn)慎地使用。除美國外，德國、英國、日本等國家也設(shè)立了適用輕罪的刑事審判程序。例如，德國《刑事訴訟法》第232條第1款規(guī)定，如果對(duì)被告人適用缺席刑事審判程序處罰范圍限于180天以下的單次或每日罰款、禁止駕駛、沒收、保留處罰警告等，不允許加重處罰或采取安全措施。日本刑事訴訟法規(guī)定，罰金50萬元以下的案件可以缺席審判，但被告人可以委托代理人參加訴訟。

2.刑事缺席審判程序完全被禁止適用

西班牙在默認(rèn)情況下完全禁止刑事審判的適用。當(dāng)西班牙的引渡請(qǐng)求被拒絕時(shí)，西班牙法院也會(huì)停止調(diào)查，因?yàn)榧词惯M(jìn)行了調(diào)查，被告也不能被起訴。此外，世界上還有許多國家完全禁止缺席刑事審判的適用。阿根廷《刑事訴訟法》第367條規(guī)定，如果被告逃跑，法院應(yīng)推遲審判[9]。烏克蘭《刑事訴訟法》第280條第2款也類似于這一規(guī)定[9]。從這些規(guī)定來看，全面禁止適用刑事缺席審判的國家一般不會(huì)從面子上否定這一制度，而是通過列舉一些相反的情況來表明禁止缺席適用刑事審判程序的立場，這種審判模式很大程度上是基于刑事訴訟中的人權(quán)保護(hù)理念。

3.刑事缺席審判程序皆適用于輕重罪

法國刑事訴訟法關(guān)于缺席審判的規(guī)定是分級(jí)的。在中國現(xiàn)行的司法制度下，適用缺席審判的案件不僅限于輕罪案件，嚴(yán)重犯罪案件也可以缺席審判。然而，一旦被告被繩之以法，就需要再次審判。在法國《刑事訴訟法》第二卷第一部分“嚴(yán)重罪行法庭”中，第三百二十條第一款規(guī)定，即使被告不到庭，審判長在閱讀被告拒絕到庭的確認(rèn)筆錄后，仍然可以命令法庭照常進(jìn)行。第二部分“輕罪審判”第410條規(guī)定，法院可以缺席審理符合法定條件的輕罪案件。

俄羅斯的模式類似于法國的缺席刑事審判，既適用于重罪，也適用于輕罪。《俄羅斯刑事訴訟法》第247條第4款規(guī)定，在審判輕微或中度案件時(shí)，如果被告申請(qǐng)缺席審判，法院可以在被告缺席的情況下進(jìn)行審判。雖然意大利《刑事訴訟法》第420條對(duì)缺席刑事審判的適用范圍沒有特別規(guī)定[9]，但在司法實(shí)踐中，該國家的缺席審判不僅適用于輕罪案件，而且適用于重罪案件[9]。

通過查閱國外法律規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，國外的刑事缺席審判制度一般適用于輕罪或完全被禁止，但我國設(shè)立刑事缺席審判程序的目的是追查貪污腐敗分子，他們所犯的大多不是輕罪，且容易為逃避法律制裁而潛逃境外。相對(duì)于西方發(fā)達(dá)國家來說，我國所處的發(fā)展階段、經(jīng)濟(jì)水平、政治體制不同，有必要借鑒國外刑事缺席審判程序適用的有益經(jīng)驗(yàn)，并立足于國情解決我國存在的問題。

（二）完善文書送達(dá)方式

1.送達(dá)應(yīng)確保被告人實(shí)際知悉

被告人缺席的刑事審判應(yīng)該是被告人自主程序選擇的結(jié)果，而不是在其對(duì)缺席程序適用不知悉、對(duì)相關(guān)權(quán)利不知曉情況下的被動(dòng)承受，因此，對(duì)于缺席審判中送達(dá)訴訟文書的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)增加“保證被告人知悉”等字樣，以限制送達(dá)效果。考慮到境外被告人可能存在拒不簽收文件或故意逃避送達(dá)等行為，可以采取錄制視頻、邀請(qǐng)有關(guān)單位或周圍鄰居作證已送達(dá)等方式，保證訴訟文書的有效送達(dá)，確保被告人知悉。

2.細(xì)化送達(dá)方式的規(guī)定

可以借鑒其他國家對(duì)逃匿境外的被告人缺席審判中的一些方式，例如向辯護(hù)人送達(dá)文件。這種方法的前提是為被告設(shè)立辯護(hù)人，且有明確證據(jù)證明近親屬、辯護(hù)人在送達(dá)過程中與被告人有過接觸。應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用公告送達(dá)，因?yàn)樾淌氯毕瘜徟谐绦蛞呀?jīng)對(duì)被告人的訴訟權(quán)利造成一定程度上的損害，在制度完善時(shí)更應(yīng)該側(cè)重于保障被告人的權(quán)利，只有在其他手段無法有效送達(dá)的情況下才以適用公告送達(dá)作為最后手段。

（三）切實(shí)保障被告人辯護(hù)權(quán)

被告缺席會(huì)在一定程度上影響其辯護(hù)權(quán)的行使，為了減小這種影響，可以規(guī)定一些限制性條件來保護(hù)被告。

首先，若法院發(fā)現(xiàn)被告人可能被判處死刑，應(yīng)當(dāng)中止審理，而不是停止審判。理由有二：第一，根據(jù)“死刑犯不引渡”原則，如果我國對(duì)被告人作出了死刑的判決，會(huì)面臨無法將其引渡回國、無法追逃追贓的局面，這不符合設(shè)立刑事缺席審判的初衷；第二，死刑是極其嚴(yán)重的刑罰，是剝奪被告人生命權(quán)的判決，在被告人不在場的情況下，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎進(jìn)行?！缎淌略V訟法》第二百九十六條中“被告人患有嚴(yán)重疾病無法出庭”應(yīng)當(dāng)指的是患有精神疾病或意識(shí)不清，因?yàn)槿绻麅H是行動(dòng)不便等問題的話，在科技發(fā)達(dá)的今天，完全可以通過視頻的方式進(jìn)行審理，不存在困難。

其次，針對(duì)是否應(yīng)該為缺席被告人提供法律援助的問題，有些人認(rèn)為“在缺席審判的情況下，一些犯罪嫌疑人經(jīng)濟(jì)并不困難，如果為他們提供法律援助，不僅不符合設(shè)立法律援助制度的初衷，而且會(huì)浪費(fèi)有限的法律資源”[10]726。從人權(quán)角度來看，考慮到缺席審判案件的特殊性，被告人某些權(quán)利已經(jīng)喪失，如對(duì)質(zhì)權(quán)、庭審在場權(quán)、質(zhì)證權(quán)等，因此必須保護(hù)被告人其他的訴訟權(quán)利，辯護(hù)權(quán)應(yīng)得到充分保護(hù)。被告人及其近親屬不委托辯護(hù)律師的，法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)給予充分的法律援助辯護(hù)，這樣才符合反腐敗國際合作機(jī)制的要求，否則，缺席審判的正當(dāng)性和公正性會(huì)受到他國的質(zhì)疑，尋求國際合作也將會(huì)面臨更多障礙?！缎淌略V訟法》第二百九十三條關(guān)于法律援助的規(guī)定是值得肯定的。

（四）細(xì)化上訴權(quán)規(guī)定

現(xiàn)行法律規(guī)定希望通過給予被告人及其近親屬獨(dú)立上訴權(quán)來保護(hù)其合法權(quán)益，但卻未考慮到被告人與其近親屬意見不一致的情況。可以通過司法解釋來進(jìn)行細(xì)化規(guī)定，當(dāng)被告的上訴權(quán)與其近親屬的意見不一致時(shí)，以被告的意見為準(zhǔn)。原因有二：一是賦予近親屬獨(dú)立上訴權(quán)的目的是保護(hù)被告人的合法權(quán)益，但是在司法實(shí)踐中，一些近親屬可能不會(huì)維護(hù)被告利益，實(shí)際情況與設(shè)立目的相違背，也會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)和訴訟效率的低下；第二，當(dāng)被告人可以正確表達(dá)其上訴意愿時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮被告人的意愿、尊重其上訴決定，司法解釋可以將其限定在當(dāng)“被告人無法正確表達(dá)其上訴意愿”[2]時(shí)，以防止出現(xiàn)違背立法初衷的情況。此外，由于被告人在境外，而我國的上訴期限為十天，這對(duì)于缺席被告人來說是不夠的。因此，可以將上訴期限規(guī)定為三十天。

（五）合理限制被告人異議權(quán)

重新審理不應(yīng)當(dāng)是“無條件”的。首先，如果被告人在任何情況下均有權(quán)推翻舊判決、獲得新判決，則審判前的通知和審判日期限制的努力都將沒有任何價(jià)值；其次，“無條件”的異議權(quán)將導(dǎo)致那些愿意配合的被告人處于不利地位，逃跑得越快的被告人越有優(yōu)勢，只有逃跑的被告人才有權(quán)審查缺席判決的有效性，這明顯與公眾的正義感相違背；再次，“無條件”的異議權(quán)可能會(huì)遭到被告人的濫用，他們可以通過提出異議來拖延時(shí)間，這也為法院、證人、被害人等增加訟累；最后，重新審理本來就存在破壞既判力、對(duì)被害人的第二次傷害等缺點(diǎn)，如果無條件重新審理則會(huì)進(jìn)一步放大這些缺點(diǎn)。

因此，如果要完善重新審理程序，可以從限制異議權(quán)出發(fā)。從權(quán)利救濟(jì)的角度來看，缺席被告人是否有權(quán)提起異議，應(yīng)當(dāng)以其在此前是否明知該程序并在明知的情況下放棄出庭受審為前提。在不是明知的情況下，被告人提起異議權(quán)也并非無條件的，法庭應(yīng)當(dāng)組成審查小組，審查被告人提起異議的理由是否合理，標(biāo)準(zhǔn)可以參考《刑事訴訟法》里中止審理的理由。

（六）妥善協(xié)調(diào)刑事缺席審判程序與違法所得沒收程序的關(guān)系

刑事缺席審判程序與違法所得沒收程序在制定目的方面有一定的相似之處，都是為了解決因被告人逃匿或死亡等造成案件不斷積聚、無法得到有效解決的問題。兩種程序有其相似之處，也各有獨(dú)特之處。有學(xué)者提出，與特殊沒收程序的啟動(dòng)條件和證明標(biāo)準(zhǔn)相比，刑事缺席審判程序的標(biāo)準(zhǔn)和要求會(huì)更高，因此可以吸收違法所得沒收程序。雖然缺席審判程序也包含沒收違法所得的功能，但功能重合并不意味著相同，兩者仍有本質(zhì)區(qū)別，否則立法就沒有必要將違法所得沒收程序單列為一章，且從程序性質(zhì)、案件適用范圍、證明程序等方面進(jìn)行規(guī)范。違法所得沒收程序針對(duì)的是“物”的審理，僅是解決犯罪嫌疑人、被告人的財(cái)產(chǎn)問題，不涉及其定罪量刑的問題，而刑事缺席審判程序不僅解決財(cái)產(chǎn)問題，而且明確了犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任。從案件適用范圍來看，刑事缺席審判針對(duì)三類案件：一是貪污賄賂案件中被告人潛逃境外，送達(dá)傳票和起訴書副本后未按規(guī)定繩之以法，或者嚴(yán)重危害國家安全罪、恐怖活動(dòng)罪經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)；二是被告人因重病被停職六個(gè)月以上無法出庭；三是被告死亡但有證據(jù)證明他無罪。從立法和司法解釋的相關(guān)規(guī)定來看，違法所得沒收程序較缺席審判程序在案件適用范圍上更廣。從證明標(biāo)準(zhǔn)的角度看，違法所得沒收程序只解決了被告的財(cái)產(chǎn)問題，是一種針對(duì)“物”的訴訟。按照學(xué)界的多數(shù)意見，違法所得沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該高于普通民事案件，但低于普通刑事案件，即“優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)”。為了保障被告人的合法權(quán)益，刑事缺席審判程序應(yīng)當(dāng)采用“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，刑事缺席審判的證明標(biāo)準(zhǔn)高于違法所得沒收訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)。

雖然缺席審判的適用更加嚴(yán)格，并具有許多制度優(yōu)勢，但沒收程序有一些缺席審判無法替代的優(yōu)勢。首先，沒收程序在送達(dá)程序上更為便捷。根據(jù)《刑事訴訟法》第二百九十九條，沒收違法所得程序主要以公告方式送達(dá)，公告期限為六個(gè)月，期限屆滿即可對(duì)沒收違法所得審前進(jìn)行審理。而刑事缺席審判的送達(dá)方式極其復(fù)雜，需要外交和司法協(xié)助；其次，沒收程序的證明標(biāo)準(zhǔn)較低。由于沒收程序不需要處理被告人的刑事責(zé)任，只需要確認(rèn)財(cái)產(chǎn)是否是非法取得，故采用民事訴訟規(guī)則，證明標(biāo)準(zhǔn)相較于缺席審判程序低，達(dá)到“高度可能性”即可；最后，沒收程序的執(zhí)行更為便利。目前域外很多國家對(duì)刑事缺席審判制度仍然持謹(jǐn)慎的態(tài)度，如果被告人的涉案財(cái)產(chǎn)在境外，可能會(huì)因缺席審判在他國不被認(rèn)可導(dǎo)致追回境外財(cái)產(chǎn)相當(dāng)困難。而域外國家對(duì)外國沒收裁定不以定罪為前提條件，自2012年以來沒收程序的適用也越來越完善、更具有可操作性。兩個(gè)程序具有各自的優(yōu)缺點(diǎn)，我們應(yīng)立足具體案件，在程序選擇上有針對(duì)地適用。

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責(zé)任編輯：羅鈺涵