魏佳樂

（南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院，江蘇南京 210000）

0 引言

美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)誕生于20 世紀(jì)20 年代初期，其主要奠基人是美國的大法官霍姆斯。確切的來講，美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想并未形成具體的法學(xué)流派，其現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想只能評價(jià)為影響美國司法活動的一場思潮。這場思潮隨著二戰(zhàn)的結(jié)束便受到了廣泛的批評而逐漸走向了衰敗。不可否認(rèn)的是，該場思潮對美國的司法制度產(chǎn)了重要的影響，特別是其對于哈佛法學(xué)院首任院長蘭德爾的判例法教學(xué)法提出了質(zhì)疑，以致后來人們常評價(jià)說我們都成了現(xiàn)實(shí)主義者。雖然現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在20 世紀(jì)中葉逐步走向衰敗但其并沒有徹底隱匿。近年來，美國出現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)復(fù)辟思潮，這群思潮的發(fā)起者稱自己為“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”并由此引發(fā)了“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想”運(yùn)動。

1“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動的產(chǎn)生及發(fā)展

1.1 “舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”產(chǎn)生的背景

西方法律思想起源的基礎(chǔ)在于自由和民主，不同的時(shí)代賦予二者不同的時(shí)代內(nèi)涵，由此衍生出了不同的法學(xué)思想流派，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的興起也有其獨(dú)特的時(shí)代背景。在南北戰(zhàn)爭之后，美國的法律一向以“形式風(fēng)格”著稱，一直到第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束，美國自由之風(fēng)盛行；特別是契約自由精神在美國法律中得到了長足的發(fā)展。由于在經(jīng)濟(jì)上過分推崇自由主義導(dǎo)致社會貧富差距巨大，社會矛盾增多進(jìn)而直接導(dǎo)致了1929 年經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)。羅斯福主張政府需要對自由的市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的批判精神和改革要求為羅斯福新政提供了法律根基和思想淵源?？陀^地講，經(jīng)濟(jì)危機(jī)的爆發(fā)為現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的產(chǎn)生提供了時(shí)代的背景，并且現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)也為羅斯福的新政提供了理論上的支撐。

1.2 “舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的主要代表人物及其觀點(diǎn)

1.2.1 盧埃林的法律思想——官員本身的行為就是法律

法律形式主義的機(jī)械司法觀認(rèn)為，司法判決是從法律中引申、推導(dǎo)出來的，其規(guī)則是：（1）上位規(guī)則推導(dǎo)出下位規(guī)則；（2）下位規(guī)則推導(dǎo)出裁判規(guī)則；（3）由裁判規(guī)則結(jié)合事實(shí)推導(dǎo)出裁判結(jié)論。這種三段論的推導(dǎo)方式在今天仍具有重要意義，并且在法律界很久以前便形成了一股潮流。然而，盧埃林的觀點(diǎn)卻與之不同。盧埃林認(rèn)為，一部分典型的案件，比如和判例中情境相同的案件可以毫無疑問地用這種方式推導(dǎo)出來，但絕大部分案件的判決并不是嚴(yán)格的遵循這套“公式”。按照盧埃林的說法，法官在審理案件的時(shí)候首先接觸到的是案件的事實(shí)，即對事實(shí)產(chǎn)生了刺激，在這之后法官心里已經(jīng)基本有了初步判決想法，接下來要做的只是為心中的想法去尋找判例法中的依據(jù)。由此可見，法官的判案過程并沒有嚴(yán)格的遵循上述那套公式。要知道，很多判例在幾十年前就已經(jīng)形成，而社會卻是處于不斷的變化發(fā)展中，要想還原判例中的具體情境很難，要想按照判例的淵源去判決一個(gè)新案件則更難。所以，盧埃林對法律的定義即法律就是官員本身的行為，用他自己在《荊棘叢》中的話來說就是：“官員關(guān)于爭端所作的，在我看來，就是法律本身；規(guī)則之所以重要，僅僅是因?yàn)樗鼛椭覀兞私饣蝾A(yù)測法官將做什么事，或者幫助我們促使法官做什么事?！?/p>

1.2.2 弗蘭克——法律的不確定性在于事實(shí)

在法律的確定性方面而言，弗蘭克的觀點(diǎn)較盧埃林更為激進(jìn)。他認(rèn)為，法律完全不具有可確定性，并且這種不確定性來源于事實(shí)而非規(guī)則。他認(rèn)為法律本身是不確定的，這種不確定性并非律師的曲解，而是源于法律所要調(diào)整的社會生活的復(fù)雜多變。即使是在一個(gè)靜態(tài)的社會中也絕不存在一個(gè)可以預(yù)測一切糾紛并預(yù)先加以解決的規(guī)則，再者在庭審中，證人的證言由于其回憶、復(fù)述極易出現(xiàn)紕漏。綜上所述，盧埃林的觀點(diǎn)可以具體表述為，社會是復(fù)雜多變的，并且時(shí)間具有一維性不可能對其進(jìn)行完整的重述；證人在庭審中有可能作偽證，代理案件的律師有可能是愚蠢的人，陪審員有可能在庭審中心不在焉等因素，再加上法官個(gè)人的脾氣、秉性導(dǎo)致案件最后的判決摻入的太多主觀因素，因而難以預(yù)測。此外，弗蘭克還認(rèn)為法律神話主義者奉為圭臬的法院運(yùn)作公式是有錯(cuò)誤的。傳統(tǒng)法學(xué)派認(rèn)為法院判案用公式來歸納可以表示為R（rule）×F（facts）=D（decision），判決的不確定性并不是R 即規(guī)則導(dǎo)致的，而是由于F 即認(rèn)定的事實(shí)導(dǎo)致的，尤其是初審法院對于事實(shí)的認(rèn)定。

2“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的時(shí)代崛起

2.1 “新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動興起的背景

“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動雖然在20 世紀(jì)50 年代逐漸衰亡了，但這場運(yùn)動的參與者并沒有隨著運(yùn)動的衰亡而放棄。相反，仍有一部分人等待著復(fù)興這場運(yùn)動時(shí)機(jī)的到來?！靶卢F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”是自2003 年密集提出的，美國威斯康星大學(xué)法學(xué)院起到軸心的作用，該學(xué)院的斯圖爾特·麥考利（Stewart Macaulay）、伊麗莎白·莫茲（Elizabeth Mertz）堪稱領(lǐng)軍人物。該場運(yùn)動并沒有被直接命名為“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動，而被命名為“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)工程”，但外界一直將其定義為“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動，以用來和“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動之間相聯(lián)系和區(qū)別。值得注意的是，新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動出現(xiàn)的時(shí)代背景并不相同。“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”出現(xiàn)于經(jīng)濟(jì)大危期間，而“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”產(chǎn)生于政治、經(jīng)濟(jì)相對穩(wěn)定的小布什總統(tǒng)任職期間?！靶卢F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動的出現(xiàn)旨在于解決全球法律治理難題，而不是只側(cè)重于美國的司法裁判體制改革。并且，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動具有全球化的視野，主張打破區(qū)域法律觀念，在經(jīng)濟(jì)全球化的推動下促進(jìn)全球的法治水平的提升。

2.2 “新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動的主要觀點(diǎn)

2.2.1 平衡規(guī)則和事實(shí)對判決的影響

上文曾經(jīng)提及，美國傳統(tǒng)法學(xué)派認(rèn)為法院判案用公式來歸納可以表示為R（rule）×F（facts）=D（decision），盧埃林認(rèn)為判決的不確定性主要是由于R（規(guī)則）導(dǎo)致的，而弗蘭克則認(rèn)為判決的不確定性是由F（事實(shí)）導(dǎo)致的，并且該事實(shí)主要是主觀性的事實(shí)。雖然盧埃林和弗蘭克都主張支持法律的不可預(yù)測性，但在導(dǎo)致不可預(yù)測性的因素認(rèn)知上卻分道揚(yáng)鑣?！靶卢F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”者在這個(gè)觀點(diǎn)上并沒有明確表明是支持盧埃林的觀點(diǎn)亦或是弗蘭克的觀點(diǎn)，他們對該觀點(diǎn)進(jìn)行了折中，類似于溫和的改良主義。他們認(rèn)為，某些時(shí)候規(guī)則和邏輯在某些情況下可以左右最終判決的形成，但法官的個(gè)人秉性、脾氣、性格、愛好、政治立場等因素也可以左右最終的判決結(jié)果，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動者并沒有將二者完全地割裂開來。并且，他們目前主要的研究任務(wù)就是要判斷在哪些情況下法官會受到影響以及程度有多深。通俗一點(diǎn)講，就是要做到具體問題具體分析，而隨著計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫技術(shù)的應(yīng)用的大量普及，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”運(yùn)動者們應(yīng)該很容易做到這一點(diǎn)。

2.2.2 司法具有克制性

雖然以盧埃林和弗蘭克等人為代表的“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”對美國的司法審判制度進(jìn)行了深刻的批評，但其并不否認(rèn)司法活動在社會中的重要性，只不過是強(qiáng)烈要求對現(xiàn)行司法體制進(jìn)行改革，從而縮小“書本中的法”與“實(shí)際中的法”之間的差距?？偟膩碇v，“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”還是深刻相信通過自己的一系列改革措施，法律可以重新回答人們對于公平、正義的追問。在美國法院不得拒絕裁判規(guī)則的指引下，其觀點(diǎn)類似于或者說接近于法律萬能主義。與之相比,新法律現(xiàn)實(shí)主義更具多元化傾向,他們并不否認(rèn)法的作用和法治的價(jià)值,但是基于“法與社會”40 余年積累的研究成果和經(jīng)驗(yàn)性知識,他們不再認(rèn)為法律在現(xiàn)代社會(即法治社會,至少是美國社會)起著絕對的中心作用,直言不諱地指出法律的局限性及其在社會治理和現(xiàn)實(shí)生活的有限作用,并與批判法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)共同宣告了法律形式主義或教條主義的死亡。因此，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”認(rèn)為法律在社會治理過程中的作用是有限的以及克制的，法律并不能解決社會中的所有問題，一些問題還需要靠習(xí)慣、道德、甚至宗教等去解決，主張法律要有謙抑性。

3 新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想之比較

3.1 新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想之間的聯(lián)系

“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”毫無疑問是在“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的代表人物毫不避諱這一點(diǎn)，相反承認(rèn)對傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的繼承更利于擴(kuò)大運(yùn)動的影響。從當(dāng)前“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”提出的觀點(diǎn)來看，其理論基礎(chǔ)應(yīng)該是一脈相承的。新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)都主張將“書本中的法”和“現(xiàn)實(shí)中的法”加以區(qū)分，二者都更加關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的法，都主張縮小“書本中的法”與“現(xiàn)實(shí)中的法”之間的差距。對于法律形式主義，新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)都持反對態(tài)度，只不過態(tài)度的強(qiáng)硬程度不同。此外，二者都主張法學(xué)對其他學(xué)科開放，主張采用跨學(xué)科的視角來分析法律中存在的一些問題。比如早期的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)將心理學(xué)引入了法學(xué)領(lǐng)域，但由于當(dāng)時(shí)的心理學(xué)發(fā)展還不成熟，精神分析學(xué)主要是從精神病人的臨床治療經(jīng)驗(yàn)上總結(jié)出來的，對于普通人的適用可能有些局限;行為主義將人的認(rèn)知因素排除在外，難免存在機(jī)械主義傾向。隨著時(shí)代的發(fā)展，認(rèn)知心理學(xué)在心理學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生了巨大的生命力，此時(shí)的心理學(xué)學(xué)科已經(jīng)發(fā)展得相當(dāng)成熟，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”在其衰敗之后并沒有放棄心理學(xué)，而是選擇與認(rèn)知心理學(xué)再次結(jié)盟。

3.2 新舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想之間區(qū)別

3.2.1 研究路徑的轉(zhuǎn)變

“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的主要代表人物盧埃林和弗蘭克在美國政治中都曾經(jīng)身居高職，其所處環(huán)境開闊的同時(shí)限制了其視野。盧埃林和弗蘭克都是法律確定論的懷疑者，也都是法律形式主義的批評者，較高的政治地位使得二人看到了他人看不到的美國司法體制的弊端。然而，因?yàn)樗幁h(huán)境的原因，二人都習(xí)慣從較高的角度去看問題和分析問題，簡單地說就是自上而下的去看問題。這樣一來便可能忽略了某系細(xì)微但又有重要影響事物，很容易造成應(yīng)然與實(shí)然的割裂?！靶卢F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”則不同，由于大量的研究人員都是學(xué)者和教授，其沒有辦法從很高的政治角度去看問題，進(jìn)而給他們創(chuàng)造了一種新的思路，即通過自下而上的路徑去看問題。法律說到底是要解決社會中的矛盾及問題，不深入基層實(shí)踐可能很難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律存在的問題，考慮問題便會形而上。正如美國大法官霍姆斯所說的那樣，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)而不是邏輯。

3.2.2 更多學(xué)科之間的結(jié)合

“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”首次將心理學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科引入到了法律問題的研究當(dāng)中，主張法學(xué)對其他學(xué)科開放，其先進(jìn)的觀點(diǎn)令人耳目一新。雖然沒能取得巨大的成就但給后人留下了一種新的分析問題、解決問題的思路?！靶卢F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”在此基礎(chǔ)之上將語言學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、等更多領(lǐng)域的學(xué)科引入到了法學(xué)之中，嘗試著用更多的方法客觀、中立的去反映更真實(shí)的法律。值得注意的是，雖然法學(xué)與越來越多的學(xué)科之間進(jìn)行結(jié)合，但其學(xué)科獨(dú)立性并沒有被放棄，法學(xué)與其他學(xué)科之間只是共同促進(jìn)的關(guān)系。

3.2.3 研究視野更加開闊

在經(jīng)濟(jì)不斷全球化的過程之中，法律也不斷地在進(jìn)行全球化。雖然各個(gè)國家、各個(gè)地區(qū)之間的法律淵源不盡相同，但法律作為解決社會矛盾的屬性、維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的目的是基本相同的。基于此，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”并沒有像傳統(tǒng)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)一樣只關(guān)注美國的司法體系，它將視野放到了全球，去探尋一些國家和地區(qū)之間的共性問題。雖然“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”目前僅對美國和歐洲產(chǎn)生了一定的影響，但它對全球法律的影響已經(jīng)在路上。新法律現(xiàn)實(shí)主義所要做的是要建立一種適合全球化時(shí)代的“自下而上”的研究進(jìn)路，并不斷探究能夠操控事態(tài)的制度和決策者。

4 結(jié)論

作為“舊現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”的繼承者，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”會不會在幾十年內(nèi)再次衰落尚未可知，但法律現(xiàn)實(shí)主義的復(fù)興說明了當(dāng)前美國及歐洲的司法裁判領(lǐng)域確實(shí)仍有一定的問題。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，“新現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)”與“舊現(xiàn)實(shí)主法學(xué)”已經(jīng)有了很大的不同。然而不僅僅只有現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)發(fā)生了變化，其賴以批判的法律形式主義在這幾十年間也發(fā)生的很大的變化。法律形式主義者已經(jīng)承認(rèn)在某些情況下規(guī)則并不是萬能的，法官也會受到其他因素的影響。法律現(xiàn)實(shí)主義者也承認(rèn)法律規(guī)則并非完全沒有作用，二者正在由兩個(gè)極端向中間靠攏。毫無疑問的是，不管是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)還是法律形式主義者都不會“背叛”其根本觀點(diǎn)，批判與被批判仍這場運(yùn)動仍會持續(xù)下去，否則它們終將都會變成平衡的現(xiàn)實(shí)主義者。