吳蕊君

（華東政法大學刑事法學院，上海 200042）

1 問題的提出

錯誤存款，是指由于銀行或匯款人的錯誤而導致存款名義人的銀行賬戶上多出了一筆無正當領受原因的存款。而存款名義人以非法占有為目的，向銀行行使此無正當領受原因的存款債權，將相應的現(xiàn)金取出或轉賬到其他賬戶等的行為則屬于錯誤存款的后續(xù)取得行為。

例如粗心大意的甲在進行匯款操作時將收款人乙的銀行賬號誤寫為丙的銀行賬號，丙在查看銀行存款余額時發(fā)現(xiàn)自己的銀行賬號中突然多出十萬元的存款，在明知這筆存款的來源并不合理的情況下，丙依然前往銀行通過在ATM 機將兩萬元轉賬至自己的另一銀行賬戶、再從ATM 機中取出兩萬元現(xiàn)金并在銀行窗口處將剩下的六萬元取出。丙的行為應當如何定性？

由于錯誤存款取得行為不僅涉及民法上存款債權成立的無因性問題，還包含了刑法上存款占有的相關分析，錯誤存款取得行為是否需要受到刑法的規(guī)制、構成侵占罪還是奪取罪，學界中仍存在著不同觀點：一是不當?shù)美f；二是以侵占罪定性，這也是我國理論界和司法實踐的主流；三則以奪取罪定性，認為根據(jù)從ATM 機和銀行柜臺的不同取款方式構成盜竊罪或詐騙罪。

而三者之間所需要承擔的法律責任差距過大，倘若不統(tǒng)一標準，容易造成同案不同判，導致罪刑失衡。如上述案例中丙的行為，若按照第一種觀點，那么丙只需退還十萬元不當?shù)美纯?，無需承擔其他法律責任；若以侵占罪處斷，丙侵占的十萬元僅達到數(shù)額較大的標準，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；若以奪取罪定性，則需分別對行為人的犯罪行為進行具體分析：行為人對于從ATM 機取出的存款及轉賬的存款債權構成盜竊罪，對于從銀行柜臺所取出的存款現(xiàn)金構成詐騙罪，均達到數(shù)額巨大的標準，且還需數(shù)罪并罰，最后行為人必將面臨被追究三年以上的有期徒刑的刑事責任。

究其根本，之所以得出不同的結論，原因在于對存款占有的內涵和事后取得行為的評價沒有達成統(tǒng)一的理解。因此，本文將從刑法規(guī)制錯誤存款取得行為的必要性、存款占有的歸屬、事后取得行為是否需要另行評價的邏輯路徑進行分析。

2 刑法規(guī)制的必要性

持無罪說的學者認為，銀行匯款具有無因性的特征，根據(jù)“占有即所有”原則，只要錢款被匯入存款人的銀行賬戶，存款人即可不受限制地自由支取。錯誤存款與自己存入銀行的存款的性質相似，銀行僅僅處于管理者的地位，存款人對錯誤存款具有所有權，故其后續(xù)的取得行為不成立犯罪，僅負不當?shù)美颠€之義務?？梢姡瑹o罪說的支撐理由有二，一是根據(jù)無因性原則存款債權的成立是有效的，二是不當?shù)美懦敭a(chǎn)犯罪的成立。

雖然我國的民事立法并未確立債權成立的無因性原則，但適用無因性原則實際上存在著一定的合理性。從《關于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》第十三條關于提取存款的規(guī)定可知，為了保證銀行的正常運行和資金流轉的暢通，銀行對匯款人的意思表示只存在形式判斷，并不因匯款人意思表示的瑕疵而否定匯款人對其存款債權權利的行使。

在因銀行操作失誤而造成的錯誤匯款的情況下，匯款人在意思表示上并無任何的瑕疵，存款債權理所當然地成立生效，但此時錯誤存款對于存款人而言缺乏相應的給付目的，存款人將錯誤存款占為己有，缺乏法律上的依據(jù)，構成不當?shù)美瑧斚騾R款人進行返還。

而在非因銀行操作失誤的錯誤匯款的場合中，匯款人與銀行、匯款人與存款人之間實際上存在著兩個相互獨立的民事法律關系，錯誤存款債權的轉移不受匯款人意思表示以及原因關系瑕疵的影響，存款人有效取得錯誤存款的債權，匯款人得向存款人請求不當?shù)美姆颠€。換而言之，即使由于匯款人的失誤而導致匯款人委托銀行進行匯款的意思表示產(chǎn)生了瑕疵，這也僅僅是針對匯款人與銀行之間所簽訂的委托匯款合同生效與否的問題，并不會對存款人的存款債權的效力問題產(chǎn)生任何影響，因為銀行在履行匯款的過程中并無探究匯款人與存款人之間是否存在真實的法律關系的義務。當然，即使錯誤存款是出于匯款人的失誤而造成的后果，也不應當由匯款人承擔一切的風險和損失，存款人在明知無合法依據(jù)的前提下將錯誤存款占為己有，依法負有返還不當?shù)美牧x務。

盡管如此，構成民法上的不當?shù)美麉s并不當然地排除財產(chǎn)犯罪的成立。刑法作為最后一道防線，其所規(guī)制的行為必然是違反其他法律的行為，財產(chǎn)犯罪具有雙重特征，既造成了對民事上的財產(chǎn)權的侵犯，又侵害了刑法所保護的法益。不當?shù)美c財產(chǎn)犯罪不是對立關系，而是交叉關系，只要符合了財產(chǎn)犯罪的構成要件，就應當受到刑法的規(guī)制。

因此，錯誤存款取得行為雖屬于民法的不當?shù)美?，但不能一概而論，當存款人具有非法占有的主觀意圖對錯誤存款進行取現(xiàn)、轉賬等取得行為對社會造成一定的嚴重危害性時，就需要積極尋求刑法的保護，否則刑法將會落為一紙空文。

3 存款占有歸屬

在明確了錯誤存款取得行為需要受到刑法的規(guī)制之后，根據(jù)存款占有歸屬的不同，后續(xù)取得行為構成的財產(chǎn)犯罪亦有所不同。存款占有歸屬的爭議目前共有三種說法，一是存款人占有說，二是存款人與銀行共同占有說，三是分別占有說。為錯誤存款取得行為定性，首先應當正確厘清我國刑法語境中銀行存款的占有的內涵。

支持存款人占有說觀點的學者認為由于存款人取款的便捷以及銀行僅實施形式審查，存款人對存款現(xiàn)金具有實質上的支配和控制，銀行此刻相當于保險箱或保管現(xiàn)金的工具和手段，因此錯誤存款即為存款人所占有，符合侵占罪的構成要件的，構成侵占罪。持共同占有現(xiàn)金說學者的思路亦大抵如此，盡管承認銀行對存款現(xiàn)金的占有，但由于銀行作為保險柜的實質性機能，存款人同樣占有錯誤匯款的現(xiàn)金，后續(xù)取得行為構成侵占罪。

誠然，從上述《關于執(zhí)行〈儲蓄管理條例〉的若干規(guī)定》第十三條可知銀行機構不能以任何理由拒絕存款的提取，存款人的確對存款現(xiàn)金有一定程度的支配能力和控制能力，但這并不意味著存款人就取得了對存款現(xiàn)金刑法上的占有。

由于各部門法的任務和目的不同，民法上的占有是相對于所有權而言的一種對物的處分權利，確認民法上的占有是為了明確占有權人與所有權人之間的權利界限以及對該占有加以保護以保證民事法律關系的穩(wěn)定。雖然民法上的占有也須具有一定的對物的事實性支配，但更多的是從法律規(guī)范的層面上強調對物的控制力，如占有改定和基于繼承而發(fā)生的占有就突破了對事實性支配的要求。

盡管刑法也同樣具有事實和規(guī)范的二重性，側重點卻與民法不同。刑法中的占有，以事實上的支配為確立占有有無的依據(jù)，以一般規(guī)范上的支配為判斷占有存續(xù)的標準。亦即當建立刑法上的占有時，首先需要從事實控制力進行判斷，占有人必須對該財物有一定的空間物理距離的拉進，而當占有已經(jīng)確立時，空間物理距離不再是判斷占有存續(xù)的唯一因素，只需要從一般規(guī)范的視角對事實控制力的有無進行判斷即可。例如，甲在食堂中將自己的背包放在空位上占座之后走到遠處的窗口購買飯菜，甲在放下背包之前當然地在刑法意義上占有自己的背包，而當其遠離背包之后，根據(jù)一般的常理而言，即使背包處于甲的視線以外和觸手可及的范圍之外，亦并不意味著甲就喪失了對背包的占有。盡管甲此時對背包的排他性支配力雖弱，但事實控制力仍未歸零，背包依然歸甲所占有。

而當存款人與銀行訂立了委托保管合同亦即存款人將現(xiàn)金存入儲蓄機構之后，銀行對存款現(xiàn)金存在著強大的排他性支配力，而存款人對存款現(xiàn)金的事實控制力隨著空間物理距離的擴大而逐漸減弱至消失，此時銀行取代存款人對存款現(xiàn)金形成刑法上的占有。據(jù)此，可排除存款人占有說及共同占有說。

存款債權與存款現(xiàn)金性質不同，存款債權是一種財產(chǎn)性利益，而從我國刑事立法及司法實踐可看出，我國刑法語境中的“財物”包括財產(chǎn)性利益基本上已無爭議。由于委托保管合同的生效，存款人理所應當?shù)厝〉么婵顐鶛?。毫無疑問，存款債權可以由存款人成立刑法上的占有，而存款現(xiàn)金由銀行占有。

4 事后取得行為的評價

在厘清了存款的刑法占有的內涵、承認存款債權由存款人占有與存款現(xiàn)金由銀行占有的基礎上，錯誤存款取得行為究竟如何定性，關鍵在于對事后取得行為是否需要進行單獨評價。

如持侵占罪說的學者認為，錯誤存款中所侵占的對象是存款債權，后續(xù)取得現(xiàn)金的行為從根本上消滅了該筆存款債權，表明收款人“拒不交出”他人財物的意思，構成侵占罪。而持奪取罪的學者則強調，不返還存款債權已經(jīng)構成對存款債權的侵占，對存款現(xiàn)金的取得行為必須進行另行評價，同一財產(chǎn)完全可能由不同法益主體分別占有，均應保護不同法益主體的占有，因此取得行為可構成奪取罪。

誠然，區(qū)分拒不返還存款債權的行為和事后取得行為并對事后取得行為進行單獨評價有一定的合理性，但就此將錯誤存款取得行為定性為奪取罪仍然存在許多漏洞。

首先，實際上錯誤存款的事后取得行為與拒不返還存款債權的行為在實踐中往往存在著重合的可能，假如將取現(xiàn)、轉賬的行為單獨剝離，那么必然會產(chǎn)生什么樣的行為才是拒不返還存款債權行為的疑問，亦即單獨的占有存款債權行為是否能夠構成侵占罪的不作為？

不作為義務來源于法律規(guī)定的義務、職業(yè)要求的義務、先行行為引起的義務和法律行為引起的義務，而錯誤存款的緣由在于匯款人和銀行的過錯，匯款人有義務保證自己的匯款行為無誤，而《商業(yè)銀行法》第六條規(guī)定商業(yè)銀行應有保障存款人的合法權益不受侵犯的義務，法律也不可能將匯款的風險和保障匯款人合法利益的義務轉嫁給存款人。同時，在取得現(xiàn)金前，存款人對存款債權的占有并不是絕對的，匯款人和銀行均可對錯誤存款進行撤銷，如此一來又如何能將存款人對錯誤存款債權的持續(xù)占有認為是拒不返還呢？只有當存款人以非法占有的目的對存款債權進行轉移、行使，如轉賬、取現(xiàn)等后續(xù)取得行為，獲得了對存款債權的排他性的支配和控制時，才能構成侵占罪。因此，存款人在意外獲得存款債權的占有時，并不存在著返還和告知的義務，其占有的存續(xù)也不能單獨構成侵占罪的不作為，必須要結合后續(xù)取得行為才能夠認定對錯誤存款債權的侵占。

其次，對事后取得行為進行單獨評價，將會陷入一行為受到雙重評價的誤區(qū)。如前文所述，事后取得行為已經(jīng)作為侵占存款債權的“拒不返還”的客觀行為構成要件被加以評價，無法再單獨成立對存款現(xiàn)金的占有法益的侵害。另一方面，事后取得行為只有一個客觀行為，雖然分別造成了對存款債權和存款現(xiàn)金的占有侵害，但最終只有一個財產(chǎn)損失，不應對其進行二次評價，否則會不當?shù)丶又貙π袨槿说男淌绿幜P。

然后，對事后取得行為進行單獨評價，會給司法機關帶來不必要的負擔。誠然，根據(jù)奪取罪說的觀點，從銀行柜臺取得錯誤存款構成詐騙罪、從ATM 機取得錯誤存款構成盜竊罪，對此進行區(qū)分會更好地厘清財產(chǎn)犯罪的事實，但就從ATM 機與銀行柜臺這兩種方式非法占有他人財產(chǎn)構成何罪的論題，仍然是理論界尚未有定論的爭點，即使采取了奪取罪說，也只是將一個爭議問題卷入另一個爭議問題的風波之中。這實際上卻無形中增加了偵察機關的取證難度以及公訴機關的舉證難度。

最后，認定為奪取罪容易導致罪刑失衡。侵占罪的最高法定刑為有期徒刑五年以下，而詐騙罪和盜竊罪的最高法定刑甚至能達到無期徒刑。正如前文所舉之例，數(shù)額認定方式的不同，其所帶來的刑事追責的后果也亦有所不同。而相較于奪取罪，如盜竊罪的秘密竊取他人財物以及詐騙罪的虛構事實和隱瞞真相等由行為人積極且主動實施的犯罪行為，錯誤存款的誘因本就不在于行為人，行為人的主觀惡意較小，其行為所具有的社會危害性也較低，一概以奪取罪定性似乎有悖罪刑相適應原則的精神。

綜上所述，錯誤存款取得行為不能脫離存款債權的侵占行為而被單獨評價，對存款債權的占有的存續(xù)不能單獨構成侵占罪的不作為，必須要結合后續(xù)取得行為才能夠認定對錯誤存款債權構成侵占罪，而非奪取罪。