一、圍繞高空拋物、基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪化，張明楷教授明晰了積極刑法觀、消極刑法觀與折衷刑法觀的內(nèi)涵與外延

消極刑法觀的基本觀點(diǎn)是，立法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)積極地通過刑事立法增設(shè)新罪，不能擴(kuò)大犯罪圈。消極刑法觀的主張是，盡可能縮小刑法的處罰范圍，因而反對當(dāng)下的刑事立法現(xiàn)狀。積極刑法觀認(rèn)為犯罪化與刑法謙抑性沒有矛盾，積極刑法觀主張通過積極的刑事立法擴(kuò)大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會(huì)生活事實(shí)的需要。折衷刑法觀基本上屬于消極刑法觀，在“積極”后面強(qiáng)調(diào)“謹(jǐn)慎”“穩(wěn)健”，實(shí)際上是撤回了“積極”的主張。折衷刑法觀的具體主張與消極刑法觀并無區(qū)別。

在明晰概念的基礎(chǔ)上，張明楷教授認(rèn)為從刑事立法的態(tài)度而言，積極刑法觀與消極刑法觀、折衷刑法觀不會(huì)存在什么區(qū)別。區(qū)別主要表現(xiàn)在刑罰處罰的范圍上，即刑法是否應(yīng)當(dāng)增設(shè)新罪以及增設(shè)的數(shù)量多少，我國當(dāng)下需要采取積極刑法觀，通過增設(shè)新罪來滿足保護(hù)法益的合理要求。但是積極刑法觀不是所謂激進(jìn)刑法觀，并非主張隨意增設(shè)新罪，而是主張按照謙抑的法益保護(hù)原則增設(shè)新罪。

第一，堅(jiān)持積極刑法觀，需以法益保護(hù)主義為前提。刑法的目的與任務(wù)是保護(hù)法益，要以實(shí)質(zhì)的法益概念為根據(jù)檢視現(xiàn)行刑法的漏洞，為保護(hù)法益而增設(shè)新罪。但法益保護(hù)原則是指“謙抑的法益保護(hù)原則”，法益保護(hù)也應(yīng)當(dāng)是有限制的，并非一切侵害法益的行為都應(yīng)由刑罰處罰。刑法是否過度擴(kuò)張了刑罰處罰范圍，要根據(jù)現(xiàn)實(shí)必要性作出判斷。刑事立法不能只單純強(qiáng)調(diào)限制處罰范圍，而應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)處罰范圍的合理性、妥當(dāng)性。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設(shè)新的犯罪。

第二，需要保護(hù)的法益日益增加，故需堅(jiān)持積極刑法觀。法益并非一成不變，而是跟隨憲法基礎(chǔ)和社會(huì)關(guān)系的變遷而變化。日益增加的需要刑法保護(hù)的法益，是增設(shè)新罪的最重要理由。日漸復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化的社會(huì)發(fā)展，使?jié)撛陲L(fēng)險(xiǎn)不斷增大，由此要求提前保護(hù)重要法益，因而需要及時(shí)修改刑法增設(shè)新的犯罪類型，將醉駕增設(shè)為犯罪，是相當(dāng)明智的。

第三，刑罰處罰的漏洞日益明顯，故需堅(jiān)持積極刑法觀。我國1997年刑法以及隨后的修正案，看似規(guī)定的具體犯罪很多，但由于大多缺乏類型性，導(dǎo)致存在許多處罰漏洞。同時(shí)，我國刑法中許多條文缺乏有效性。最重要的表現(xiàn)是，沒有根據(jù)行為對法益的侵害程度規(guī)定犯罪，而是根據(jù)行為的發(fā)生順序規(guī)定犯罪，因而形成了許多處罰漏洞。

總之，隨著社會(huì)的發(fā)展變化，人民群眾的法益不斷增加，不法行為對法益的侵害日益嚴(yán)重，需要由刑法保護(hù)法益。況且，我國刑法原本就存在許多漏洞。在這種背景下，仍然采取消極刑法觀，甚至主張今后只能實(shí)行非犯罪化的觀點(diǎn)，并不合適。只有采取積極刑法觀，利用刑法有效地保護(hù)法益，才能滿足法益保護(hù)的合理需求。

社會(huì)的不斷發(fā)展變化，使得需要保護(hù)的法益不斷增加，同時(shí)也導(dǎo)致許多行為對法益的侵害更為嚴(yán)重。立法者對此不能視而不見，例如在滿足明確性的條件下，可以增設(shè)涉及侵害英烈名譽(yù)榮譽(yù)、非法進(jìn)行基因編輯、克隆胚胎等行為的輕罪。

二、張明楷教授回應(yīng)持消極刑法觀學(xué)者的質(zhì)疑

第一，其明晰由于新增犯罪仍以保護(hù)法益為目的，但象征性立法一般是指刑事立法不是為了保護(hù)法益，而是出于其他目的的法律規(guī)定，故象征性立法不應(yīng)作為消極刑法觀的依據(jù)，更不能作為否認(rèn)積極刑法觀的理由。如關(guān)于環(huán)境犯罪的保護(hù)法益，雖然存在人類中心主義與生態(tài)中心主義的爭論，但不可能否認(rèn)環(huán)境犯罪存在保護(hù)法益，既然如此，關(guān)于恐怖犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪和環(huán)境犯罪的刑事立法，就不可能是不以法益保護(hù)為目的的象征性立法。換言之，認(rèn)為上述刑事立法屬于象征性立法，并不符合客觀事實(shí)。

第二，其認(rèn)為在當(dāng)今社會(huì)，頻繁修改刑法、增設(shè)新罪不會(huì)侵害國民的預(yù)測可能性，無需過于強(qiáng)調(diào)刑法的穩(wěn)定性，但當(dāng)今社會(huì)各種媒體極為發(fā)達(dá)，而且任何機(jī)關(guān)、媒體都在積極傳播國家法律。今天頒布的法律，國民今天就可以知道，而且，除少數(shù)年長者以外，絕大多數(shù)人都能從各種媒體上了解法律的具體內(nèi)容。既然如此，就不能像傳統(tǒng)社會(huì)那樣強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性，亦不得依此作為否定積極刑法觀的理由。

第三，其明確積極刑法觀同樣主張刑法是最后手段，并不會(huì)違反刑法的謙抑性。并認(rèn)為與其主張刑事立法的謙抑性，不如強(qiáng)調(diào)刑事司法的謙抑。西方國家在刑事立法上擴(kuò)大處罰范圍，在刑事司法上限制處罰范圍，使行為規(guī)范與裁判規(guī)范存在適當(dāng)分離的做法，有利于預(yù)防犯罪。從訴訟程序的角度來說，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的適當(dāng)分離主要表現(xiàn)為兩條路徑：一是警察直接處理微罪案件，而不移送檢察機(jī)關(guān)。二是檢察機(jī)關(guān)對案件不起訴或者附條件不起訴。無論是警察不移送檢察機(jī)關(guān)抑或檢察機(jī)關(guān)不起訴，均可以避免行為人遭受刑事訴訟程序并承受由此帶來的不利后果，同時(shí)也可以在較大程度上緩解當(dāng)前我國“醉駕”等輕罪人數(shù)比例較大的局面。

第四，不能認(rèn)為將一般違法行為上升為犯罪行為就不符合法益保護(hù)原則。一個(gè)行為應(yīng)當(dāng)歸入一般違法行為還是犯罪行為，是隨著社會(huì)的變化而變化的，而不是一成不變的。一個(gè)行為的法益侵害程度如何，不只是一個(gè)事實(shí)問題，同時(shí)也是一個(gè)價(jià)值判斷問題。社會(huì)生活事實(shí)的變化，一般人觀念的變化，必然導(dǎo)致對行為與結(jié)果的評(píng)價(jià)發(fā)生變化。事實(shí)上，許多所謂的一般違法行為，正是因?yàn)闆]有當(dāng)作犯罪處理，才嚴(yán)重侵害了國民利益和擾亂了社會(huì)秩序。例如，發(fā)放高利貸的行為一直被當(dāng)作民事違法行為對待，而沒有當(dāng)作犯罪處理?？墒?，近幾年黑惡勢力的形成與發(fā)展，大多與高利貸相關(guān)。如果早一點(diǎn)對高利貸進(jìn)行刑法規(guī)制，則不至于出現(xiàn)那么多的黑惡勢力。同時(shí)雖然不排除例外，但近幾年增設(shè)的高空拋物罪等新罪都是值得科處刑罰的法益侵害行為，持積極刑法觀增設(shè)的新罪并不違背法益保護(hù)精神。

第五，積極刑法觀符合大國法治的要求。大國需要維穩(wěn)，維穩(wěn)需要公安機(jī)關(guān)強(qiáng)勢，需要由公安機(jī)關(guān)處理大量案件，而公安機(jī)關(guān)只能處理一般違法案件。

第六，刑法擴(kuò)張的邊界在何處，并不只是積極刑法觀面臨的問題，同樣也是消極刑法觀面臨的問題。因?yàn)檫@個(gè)問題的反面是：刑法限縮的邊界在何處？ 事實(shí)上，積極刑法觀以保護(hù)法益為原則、以預(yù)防犯罪的刑事政策為導(dǎo)向，不存在所謂過于簡單和功利的問題。

綜上所述，持消極刑法觀的學(xué)者對積極刑法觀的批判難以成立。在當(dāng)下，我國需要延續(xù)增設(shè)輕罪的趨勢，需要推進(jìn)犯罪化。

三、刑事立法在增設(shè)新罪時(shí)必須貫徹必要性、類型性、明確性、協(xié)調(diào)性原則

在許多情形下，通過修改已有法條使其具有類型性，比增設(shè)新的罪名更為合適，而且應(yīng)注意刑法與民法、行政法等前置法的統(tǒng)一，維護(hù)法秩序的統(tǒng)一性。《刑法修正案十一(草案)》關(guān)于增設(shè)控股股東、實(shí)際控制人組織、指使他人實(shí)施相關(guān)犯罪的規(guī)定缺乏必要性； 部分條文對構(gòu)成要件的具體描述缺乏類型性，容易形成處罰漏洞；在許多情形下，通過修改已有法條使其具有類型性，比增設(shè)新的罪名更為合適；《刑法修正案十一(草案)》關(guān)于“英雄烈士”“基因編輯的胚胎、克隆的胚胎”等規(guī)定缺乏明確性；關(guān)于高空拋物犯罪的規(guī)定導(dǎo)致刑法條文內(nèi)部不協(xié)調(diào)，關(guān)于藥品犯罪的規(guī)定導(dǎo)致法條之間不協(xié)調(diào)，關(guān)于催收不受法律保護(hù)債務(wù)的犯罪的規(guī)定導(dǎo)致刑法與民法相沖突，嚴(yán)重?fù)p害了法秩序的統(tǒng)一性。立法機(jī)關(guān)遵循上述原則，進(jìn)一步修改相關(guān)法條，最終通過的修正案采納了相關(guān)建議。

【來源文獻(xiàn)】

《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》（《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期）、《增設(shè)新罪的原則——對〈刑法修正案十一(草案)〉的修改意見》（《政法論叢》2020年第6期）。