劉艷紅教授認(rèn)為繼《刑法修正案（八）》將醉駕行為納入刑法規(guī)制后，此次《刑法修正案（十一）》又將高空拋物、搶奪方向盤、暴力催收債務(wù)等行為入罪，使得當(dāng)前風(fēng)險社會呈現(xiàn)出“刑事立法活性化，刑法介入早期化，刑罰處罰嚴(yán)厲化”的典型特征，刑法已由事后懲治犯罪的手段轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防犯罪的工具，積極預(yù)防主義成為當(dāng)下刑法觀的主流。

一、《刑法修正案（十一）》是積極刑法觀的立法實踐

積極預(yù)防性刑法觀、積極刑法觀、積極主義刑法觀等概念只是刑法理論上的基于不同側(cè)面的不同表達(dá)方式，實質(zhì)上是同一個概念。在風(fēng)險社會，采用積極預(yù)防性刑法觀更為恰當(dāng)。積極預(yù)防性刑法觀，即主張動用刑法作為防范社會風(fēng)險的手段。在刑事立法上，它主張擴大刑法犯罪圈和刑罰處罰范圍，主張?zhí)岣叻缸锏姆ǘㄐ碳又靥幜P力度，使刑法成為保護社會安全的工具。

衡量一部立法是否為積極預(yù)防性刑法觀的體現(xiàn)，有兩個指標(biāo)：一個是在刑事實體領(lǐng)域的犯罪化，另一個是在刑事制裁領(lǐng)域的重刑化。如果犯罪化與重刑化所占比例超越整部立法條文的半數(shù)，則該立法無疑體現(xiàn)積極預(yù)防性刑法觀。

以此為衡量標(biāo)準(zhǔn)，我們可以發(fā)現(xiàn)，整部《刑法修正案（十一）》的立法是典型的積極預(yù)防性刑法觀之體現(xiàn)。積極預(yù)防性刑法觀體現(xiàn)在刑事實體領(lǐng)域和刑事制裁領(lǐng)域，前者主要是通過入實體領(lǐng)域的犯罪化來實現(xiàn)，后者則是通過制裁領(lǐng)域的加重刑來達(dá)成。具體而言，在刑事實體領(lǐng)域，增加新罪或者擴大舊罪的處罰范圍是《刑法修正案（十一）》的基本立場，其中新增18個罪名，擴大處罰范圍的條文有15個。毫無疑問，這些犯罪化的立法體現(xiàn)的都是積極預(yù)防性刑法觀。在刑事制裁領(lǐng)域，《刑法修正案（十一）》有13個條文是對以往刑法罪名法定刑的修改，表現(xiàn)為重刑化方向為主、生刑加重、財產(chǎn)刑適用范圍加大力度加重。這與積極預(yù)防性刑法觀的刑罰立法表現(xiàn)和方向完全一致。

二、“積極預(yù)防”在《刑法修正案（十一）》中體現(xiàn)為危險犯的增加

無論積極預(yù)防性刑法觀的稱謂如何，可以肯定的是，預(yù)防性刑法觀有消極預(yù)防性刑法觀與積極預(yù)防性刑法觀。

消極預(yù)防性刑法觀主張為了保障公民的自由與人權(quán)，限制國家刑罰權(quán)的范圍和程度，防止國家刑罰權(quán)對公民自由的過度干預(yù)，減少犯罪化立法，形成預(yù)防性和有限性相結(jié)合的更為克制的消極預(yù)防性刑法理念。消極預(yù)防性刑法觀是以古典學(xué)派的一般預(yù)防主義與結(jié)果主義為基礎(chǔ)的，其根本價值取向是人權(quán)保障。然而，社會風(fēng)險的頻發(fā)導(dǎo)致刑法人權(quán)保障的價值取向發(fā)生了動搖，并逐漸轉(zhuǎn)向為社會安全保護，從刑法角度規(guī)制日益增高的社會風(fēng)險并維護社會安全秩序成為刑法的主要目標(biāo)，消極預(yù)防性刑法觀早已轉(zhuǎn)向為積極預(yù)防性刑法觀。

積極預(yù)防性刑法觀主張國家為了實現(xiàn)社會安全治理，擴大并增強國家刑罰權(quán)的使用，通過國家刑罰權(quán)防范社會失范行為以維護社會穩(wěn)定與秩序，主張犯罪化立法，形成預(yù)防性與擴張性相結(jié)合的更為開放的積極預(yù)防性刑法理念。積極預(yù)防性刑法觀是以近代學(xué)派的積極預(yù)防主義與行為主義為基礎(chǔ)的，其根本價值取向是法益保護?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略龅淖锩晕ｋU犯為主，暴力危及交通安全罪、重大責(zé)任事故危險罪、高空拋物罪、非法催收債務(wù)罪等新增罪名均為典型代表。無論通過增加新罪擴大處罰范圍，還是通過修改舊罪擴大處罰范圍，都體現(xiàn)了對社會安全價值的保護，即注重保障集體法益。這些立法均體現(xiàn)了以增設(shè)危險犯為代表的法益保護早期化；同時，違法性的基準(zhǔn)逐漸從結(jié)果無價值前移到行為無價值，刑法介入早期化，刑法處罰根據(jù)主觀化，正是積極預(yù)防性刑法觀積極預(yù)防之體現(xiàn)。

三、“積極預(yù)防”的界限

如果堅持法益保護主義，就應(yīng)警惕并反對積極預(yù)防性，同時如果堅持積極預(yù)防性刑法觀，就應(yīng)反思積極預(yù)防的界限何在，積極到何種程度。

由于整部修正案就是積極刑法觀的立法實踐，使得刑法呈現(xiàn)出從以自由與人權(quán)為核心的保障法轉(zhuǎn)向單純的社會控制手段的發(fā)展趨勢。如果要堅持法益論，而將沒有實體或者實際的損害的行為入罪，只會導(dǎo)致法益日益抽象化和精神化，如果對這種趨勢不加以遏制，則高度的抽象化和精神化最終將會消解法益概念本身，并使法益概念徹底喪失其限制刑罰處罰的功能，從而完全悖離法益概念設(shè)立的初衷。但由于規(guī)范違反說本身不重法益的侵害，而是根據(jù)規(guī)范的違反與否來判斷是否違法，故可以為積極刑法觀提供更大的發(fā)展空間。由此可見，積極預(yù)防性刑法觀與法益保護是相抵牾的。

同時，根據(jù)自由刑法的法益論與安全刑法的規(guī)范論，積極預(yù)防性刑法觀與激進預(yù)防性刑法觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是，是否基于風(fēng)險預(yù)防持續(xù)地增設(shè)危險犯，如果只是有理性、有限度地增設(shè)危險犯，則是積極預(yù)防性刑法觀；相反則可能是激進預(yù)防性刑法觀。故刑事立法對于過于積極的犯罪預(yù)防，應(yīng)該反思其邊界。

刑事立法將集體法益納入刑法保護體系時應(yīng)遵循法益侵害實質(zhì)化與憲法比例原則，避免因集體法益的抽象化與入罪標(biāo)準(zhǔn)的降低而導(dǎo)致法益保護原則的虛空。未來我國刑事立法要理性對待積極預(yù)防性刑法觀，并防止其演變?yōu)榧みM式刑法觀；刑事立法應(yīng)該秉承理性主義并恪守核心刑法的邊界，以防止不斷擴大的刑法處罰范圍最終消損刑法自身的權(quán)威性。如在非法催收債務(wù)行為入罪入刑以后，更易造成不關(guān)注債務(wù)的合法性還是非法性，而僅僅根據(jù)催收債務(wù)行為本身的違法性，并進而將此類行為認(rèn)定為催收非法債務(wù)罪。換言之，催收非法債務(wù)罪這一新罪名，將可能造成對維權(quán)行為打擊面的擴大化，故要嚴(yán)格區(qū)分正當(dāng)維權(quán)行為與非法討債行為，合理控制該罪的適用范圍。

總之，刑事立法對于過于積極的犯罪預(yù)防，應(yīng)該反思其邊界。刑法不能成為公眾欲望的晴雨表，而應(yīng)是理性主義的代名詞；否則，刑事立法將日益脫離實效性。犯罪化根據(jù)應(yīng)體現(xiàn)法治精神，且從刑法立法的最終意旨是保護公民自由和為公民謀求幸福。然而，過度的“犯罪化的增加”恰恰“對法治本身而言亦具有破壞作用”。

【來源文獻(xiàn)】

《積極預(yù)防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案（十一）〉為視角的分析》（《比較法研究》2021年第1期）。