涉疫刑事司法政策的理性審視與優(yōu)化進路

陳偉 吳裕飛

【法學(xué)研究】 DOI：10.14182/j.cnki.j.anu.2021.06.011

關(guān)鍵詞：涉疫刑事司法政策;涉疫犯罪;政策優(yōu)化

摘 要：涉疫刑事司法政策深度影響突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控中的刑事司法適用，后疫情時代應(yīng)對該刑事司法政策全面總結(jié)和理性審視。此次疫情防控的涉疫刑事司法政策以依法重點懲治涉疫違法犯罪、用足用好現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定、以司法解釋嚴(yán)密刑事法網(wǎng)和發(fā)布典型案例予以警示教育為基本內(nèi)涵。應(yīng)肯定涉疫刑事司法政策基于社會現(xiàn)實的積極作為，同時也要看到涉疫犯罪范疇不當(dāng)延展、對責(zé)任要素界定有失規(guī)范、以司法解釋嚴(yán)密部分刑事法網(wǎng)時難以契合罪刑法定原則、警示教育對象需進一步周延等不足。在后疫情時代的常態(tài)化治理及突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控活動中，應(yīng)在堅持涉疫刑事司法政策合理內(nèi)核與法治理念相結(jié)合的前提下，確保涉疫犯罪范疇框定精準(zhǔn)化，犯罪責(zé)任要素司法裁定規(guī)范化，涉疫刑事司法政策適時法律化和疫情防控期間警示教育對象范疇全面化。

中圖分類號：D914文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1001-2435（2021）06-0108-13

Rational Review and Optimized Path of Epidemic-related Criminal Justice Policy

CHEN Wei，WU Yu-fei（Law School，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China）

Key words：epidemic-related criminal justice policy; epidemic-related crimes; policy optimization

Abstract：Epidemic-related criminal justice policy has a profound impact on the application of criminal justice in the prevention and control of public health emergencies. In the post-epidemic era，the criminal justice policy should be comprehensively summarized and rationally reviewed. In the context of COVID-19 epidemic prevention and control，the basic connotation of epidemic-related criminal justice policy is to focus on the punishment of epidemic-related crimes in accordance with the law，make full and good use of the current relevant laws and regulations，tighten the criminal law net through judicial interpretation and issue typical cases for warning and education. The positive actions of epidemic-related criminal justice policy based on social reality should be affirmed，and at the same time，it is necessary to recognize the shortcomings such asthe improper extension of the determination of epidemic-related crimes scope，the lack of standardization in the definition of measures，the difficulty to comply with the principle of legality when tightening the criminal law net of some crimes through judicial interpretation，the further distribution of the warning education objects. We should ensure the precision of the determination of epidemic-related crimes scope，the standardization of the judicial decision of measures，the legalization of epidemic-related criminal justice policy in due course，the comprehensiveness of the scope of warning education objects during the period of epidemic prevention and control on the premise of adhering to the combination of the reasonable core of epidemic-related criminal justice policy and the rule of law concept in the normalized governance of the post-epidemic era and the prevention and control of public health emergency.

涉疫刑事司法政策反映我國特殊時期刑事司法的理性化、規(guī)范化和高效化程度，在我國進入后疫情時代之際，我們有必要回溯性地對涉疫刑事司法政策進行全面總結(jié)與理性審視。涉疫刑事司法政策以其能動性與靈活性的特質(zhì)積極推動刑事法律在公共衛(wèi)生領(lǐng)域的積極作為，為疫情防控時期的秩序維護和行為規(guī)范發(fā)揮了不可或缺的正面引導(dǎo)，為大局穩(wěn)定和權(quán)利保障起到了保駕護航的重要作用。但是，在全面推進依法治國的法治視野中，刑事法治的理性仍然提醒我們應(yīng)當(dāng)正視現(xiàn)實并冷靜地進行回溯性審視。涉疫刑事司法政策在發(fā)揮積極功能之余，引發(fā)的部分司法瑕疵同樣不容忽視，不遮蔽問題是更好解決問題的現(xiàn)實前提，這同樣可以讓我們在后疫情時代通過冷靜的反思而提供深刻的啟示。全面總結(jié)與理性審視本次新冠肺炎疫情防控中的涉疫刑事司法政策，有利于后疫情時代的常態(tài)化防控與其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控活動的有效治理，進一步促進我國刑事治理體系與治理能力現(xiàn)代化的實現(xiàn)。

一、涉疫刑事司法政策的多元內(nèi)涵梳理

（一）涉疫刑事司法政策內(nèi)涵之一：依法重點懲治涉疫違法犯罪

為加強我們黨對我國新冠肺炎疫情防控工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，習(xí)近平總書記于2020年2月5日主持召開了中央全面依法治國委員會第三次會議（以下簡稱“會議”）。習(xí)近平總書記在會上強調(diào)，“要加大對危害疫情防控行為執(zhí)法司法力度”，“加大對暴力傷害醫(yī)務(wù)人員的違法行為打擊力度，嚴(yán)厲查處各類哄抬防疫用品和民生商品價格的違法行為，依法嚴(yán)厲打擊抗拒疫情防控、暴力傷醫(yī)、制假售假、造謠傳謠等破壞疫情防控的違法犯罪行為”。[1]習(xí)近平總書記的重要講話為我國疫情防控期間刑事司法政策的合理調(diào)整指明了正確方向，即依法重點懲治妨害疫情防控管理秩序的違法犯罪。

為深入貫徹落實黨中央關(guān)于疫情防控的精神與戰(zhàn)略部署，最高法、最高檢、公安部和司法部于2020年2月6日聯(lián)合出臺《關(guān)于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》1”），其中涉及到妨害疫情防控而予以重點懲治的9大類犯罪，共包含以危險方法危害公共安全罪等33個具體罪名。國家衛(wèi)健委、最高法、最高檢和公安部則于2020年2月7日聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于做好新型冠狀病毒肺炎疫情防控期間保障醫(yī)務(wù)人員安全維護良好醫(yī)療秩序的通知》（以下簡稱“《通知》”），以列舉方式規(guī)定了對“毆打、故意傷害、故意殺害醫(yī)務(wù)人員”等七類疫情防控期間的涉醫(yī)違法犯罪行為予以嚴(yán)厲打擊，依法保障疫情防控時期的良好醫(yī)療秩序。此外，最高法、最高檢、公安部、司法部和海關(guān)總署于2020年3月13日聯(lián)合頒布《關(guān)于進一步加強國境衛(wèi)生檢疫工作 依法懲治妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪的意見》（以下簡稱“《意見》2”），要求對妨害國境衛(wèi)生檢疫違法犯罪行為予以“依法及時、從嚴(yán)懲治”。由上可見，依法重點懲治涉疫違法犯罪構(gòu)成了我國涉疫刑事司法政策的基本內(nèi)涵，而在該內(nèi)涵的要求之下，又根據(jù)不同時期的疫情防控形勢對醫(yī)療秩序、國境衛(wèi)生檢疫秩序等的司法保障力度相應(yīng)地有所側(cè)重。

（二）涉疫刑事司法政策內(nèi)涵之二：用足用好現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定

前述“會議”審議通過的《中央全面依法治國委員會關(guān)于依法防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情、切實保障人民群眾生命健康安全的意見》充分體現(xiàn)了黨中央依法治疫的戰(zhàn)略部署。那么，在疫情防控中用足用好現(xiàn)行法律規(guī)定，則是切實遵循該戰(zhàn)略部署的必然要求?！啊兑庖姟?”中就明確規(guī)定要“用足用好法律規(guī)定”依法懲治妨害疫情防控違法犯罪。故而，用足用好現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成了我國涉疫刑事司法政策的第二個內(nèi)涵。

其中，關(guān)于“用足法律規(guī)定”，本文認(rèn)為應(yīng)是指要充分利用中國特色社會主義法律體系中的現(xiàn)行有效的所有法律規(guī)定。我國已于2010年底形成中國特色社會主義法律體系，使國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面建設(shè)實現(xiàn)了有法可依。[2]在當(dāng)前深入貫徹落實習(xí)近平總書記全面依法治國新理念、新思想、新戰(zhàn)略的新時期，依法治疫無疑是依法治國的一個縮影，中國特色社會主義法律體系中的現(xiàn)行有效的所有法律規(guī)定在疫情防控中自然應(yīng)無一例外地予以適用。依筆者理解，“用好法律規(guī)定”是指要在中國特色社會主義法律體系內(nèi)正確地適用法律規(guī)定，如果僅從刑事司法的角度而言，則主要包含：一是正確認(rèn)定妨害疫情防控行為的性質(zhì)，合理界分行政違法與刑事不法，準(zhǔn)確適用行政法律與刑事法律，防止刑事責(zé)任為行政責(zé)任替代或者行政責(zé)任不當(dāng)升級為刑事責(zé)任;二是注意相關(guān)司法解釋與法律的時效性與差異性，以確保正確適用。盡管“《意見》1”的出臺并不意味著2003年最高法、最高檢《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》失效，但如果二者的某些內(nèi)容存在差異，則應(yīng)在遵循罪刑法定原則前提下優(yōu)先適用“《意見》1”。而在《刑法修正案（十一）》生效后，若“《意見》1”某些內(nèi)容與《刑法修正案（十一）》不一致，則當(dāng)然以適用后者規(guī)定為準(zhǔn)。

（三）涉疫刑事司法政策內(nèi)涵之三：通過司法解釋嚴(yán)密刑事法網(wǎng)

“犯罪化和刑法的調(diào)控范圍擴大是刑法抗制犯罪日益增長的現(xiàn)實需要?！盵3]210-211自1997年刑法頒布以來，全國人大常委會基于“嚴(yán)而不厲”的立法政策指引，以刑法修正案對我國刑法進行了較頻繁的修訂，大幅嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。在疫情防控初期，面對涉疫犯罪多發(fā)的嚴(yán)峻社會情勢，依法擴大刑事制裁范圍是刑法有序參與社會治理、實現(xiàn)疫情防控刑事法治治理現(xiàn)代化的司法實踐需求。若純粹從滿足特殊時期刑事司法政策要求的目的論角度而言，通過司法解釋來嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、拓展刑罰處罰的懲處半徑，符合刑事司法政策能動性與靈活性的機能，在功能主義的刑法適用層面具有一定合理性。

在疫情發(fā)生后，最高法、最高檢和公安部聯(lián)合其他部委及時頒布了“《意見》1”“《意見》2”和“《通知》”等司法規(guī)范性文件。“《意見》1”從新冠肺炎疫情防控的社會大背景出發(fā)，對涉及到妨害疫情防控而予以重點懲治的9大類犯罪在該社會背景中的特殊行為表現(xiàn)進行了較為詳細(xì)而清晰地規(guī)定與解讀說明，同時特別指出對于不構(gòu)成犯罪的其他妨害疫情防控違法行為，依法以治安管理處罰或其他行政處罰予以嚴(yán)懲，體現(xiàn)了最高法、最高檢和公安部等國家機關(guān)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)與嚴(yán)密行政法網(wǎng)并舉的鮮明的法治治疫態(tài)度;“《意見》2”對于何為妨害國境衛(wèi)生檢疫行為進行了細(xì)致地列舉式說明，規(guī)定“檢疫傳染病染疫人或者染疫嫌疑人采取不如實填報健康申明卡等方式隱瞞疫情，或者偽造、涂改檢疫單、證等方式偽造情節(jié)的”等6種具體行為表現(xiàn)屬于妨害國境衛(wèi)生檢疫行為;而“《通知》”則專門針對疫情防控期間的涉醫(yī)違法犯罪行為列舉了“對醫(yī)務(wù)人員實施撕扯防護用具、吐口水等行為，可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員感染新型冠狀病毒的”等7種具體行為樣態(tài)。“《意見》1”“《意見》2”和“《通知》”等司法規(guī)范性文件專門就有關(guān)如何認(rèn)定妨害疫情防控犯罪的司法界定規(guī)則所進行的明確規(guī)定，充分體現(xiàn)了最高法、最高檢和公安部等國家機關(guān)及時嚴(yán)密懲治涉疫犯罪刑事法網(wǎng)、有效應(yīng)對特殊時期犯罪態(tài)勢的堅定司法決心。

（四）涉疫刑事司法政策內(nèi)涵之四：發(fā)布典型案例予以警示教育

高效推進疫情防控不僅有利于堅持以人民為中心的發(fā)展思想，也有利于踐行社會主義核心價值觀，從而在治國理政實踐中充分發(fā)揮我國特色社會主義制度優(yōu)越性實現(xiàn)社會創(chuàng)新治理。因此，在深入貫徹落實習(xí)近平總書記全面依法治國新思想、新理念、新戰(zhàn)略的新時代，依法治疫就成為疫情防控特殊時期我國社會治理的應(yīng)然路徑與必然之舉。

“了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。”[4]15迅速讓國民了解與掌握疫情防控背景下的新頒布的有關(guān)法律規(guī)范性文件，是順利地推進依法治疫，確保疫情防控策略貫徹和治理目標(biāo)達(dá)成的前提與保障。但是誠如最高檢黨組的觀點，緊迫狀態(tài)下僅靠下發(fā)通知、文件，并不能保證把有關(guān)的司法理念和精神準(zhǔn)確及時傳遞給每位檢察人員，也難以及時、直觀地向公眾發(fā)出明確的警示和提醒訊息，發(fā)布典型案例則成最優(yōu)選擇。[5]為此，最高檢與最高法在疫情防控期間均分批次地發(fā)布了涉疫典型案例。1此外，最高法于2020年5月11日發(fā)布的《人民法院依法懲處涉醫(yī)犯罪典型案例》亦包含兩例在疫情防控期間發(fā)生的涉醫(yī)犯罪典型案例，亦即“柯金山尋釁滋事案”1和“李蘇穎尋釁滋事案”2。

典型案例的發(fā)布具有警示教育的積極效應(yīng)。一方面，典型案例針對潛在違法犯罪者具有警示威懾效應(yīng)?！啊兑庖姟?”以刑法規(guī)定為基礎(chǔ)，歸類梳理出妨害疫情防控的9大類犯罪共33個具體罪名，結(jié)合防疫背景重申了這些罪名的罪與刑關(guān)系的客觀存在性，而典型案例則進一步地確證了這些罪名的罪與刑關(guān)系的必然實現(xiàn)性。由此警示威懾潛在的犯罪行為人切勿趁疫作惡、以身試法。此外，典型案例針對其他普通國民具有教育引導(dǎo)的良好效應(yīng)。在疫情防控背景下，某些非疫情時期的合法日常生活行為亦可能構(gòu)成犯罪。比如，普通國民在非疫情時期發(fā)熱皆是自行就醫(yī)即可，而在疫情防控時期發(fā)熱后如果不如實報備、盲目私自就醫(yī)則可能成立妨害傳染病防治罪。因此，保證普通國民具有足夠的行為預(yù)測可能性以防止其日常生活行為的不當(dāng)萎縮，在防疫時期尤為重要?！啊兑庖姟?”歸類梳理出妨害疫情防控的典型違法犯罪，并輔之以典型案例釋法明理，這種鮮活、生動的普法教育方式，有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)范機能，指示、引導(dǎo)普通國民在疫情防控期間的行為。

二、涉疫刑事司法政策的理性審視

（一）涉疫刑事司法政策是基于社會現(xiàn)實基礎(chǔ)的積極舉措

新冠肺炎疫情暴發(fā)帶來社會新情勢。首先，新冠肺炎傳染性強烈，從根本上導(dǎo)致疫情難防難控?！敖?jīng)呼吸道飛沫和密切接觸傳播是新冠肺炎的主要傳播途徑”，同時在相對封閉環(huán)境下長時間暴露于高濃度氣溶膠時也存在氣溶膠傳播可能，接觸病毒污染物也會導(dǎo)致感染。[6]18其次，受人類認(rèn)識規(guī)律所限，我們憾失早期預(yù)警機會，致防控準(zhǔn)備不充分。新冠肺炎不同于以往的“非典”等病毒性肺炎，其被發(fā)現(xiàn)初期，因?qū)ζ湔J(rèn)識不深入，僅稱其為“不明原因病毒性肺炎”。受限于認(rèn)識規(guī)律，我們對這種新病毒勢必需經(jīng)歷一個由淺入深、由現(xiàn)象至本質(zhì)的認(rèn)識過程。而在此以時間為成本的認(rèn)識過程中，某些應(yīng)然的早期預(yù)警、處置措施則容易被忽略。最后，特殊時空環(huán)境導(dǎo)致疫情蔓延輻射面增寬，感染規(guī)模增大。新冠肺炎暴發(fā)之時，我國正值春運時節(jié)，客運量大，客流量輻射面廣。

涉疫社會政策因應(yīng)社會新情勢的出現(xiàn)而誕生?！吧鐣呤峭ㄟ^國家立法和行政干預(yù)，解決社會問題，促進社會安全，改善社會環(huán)境，增進社會福利的一系列行動準(zhǔn)則和規(guī)定的總稱?！盵7]2鑒于緊迫的社會新情勢，我國的涉疫社會政策之產(chǎn)生主要是以行政干預(yù)為主。由于傳染源、傳播途徑以及易感人群是傳染病傳播的三個基本環(huán)節(jié)，[8]12我國當(dāng)時的涉疫社會政策主要是緊緊圍繞控制傳染源、切斷傳播途徑和保護易感人群三方面而迅速出臺。比如，國家衛(wèi)健委辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加強新冠肺炎首診隔離點醫(yī)療管理工作的通知》，從“高度重視醫(yī)療管理工作”等五個方面對首診隔離點的改進提出了具體要求（控制傳染源）;湖北省武漢市緊急發(fā)布的《武漢市新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控指揮部通告（第1號）》，從2020年1月23日10時起關(guān)閉離漢通道（切斷傳播途徑）;山東省龍口市發(fā)布的《龍口市關(guān)于疫情防控期間減少不必要外出、落實居家隔離有關(guān)措施的通告（第7號）》，要求人民群眾“落實居家隔離措施”等（保護易感人群）。

然而，涉疫社會政策存在防控缺漏，亟需涉疫刑事政策的機能補充。由于“社會政策是以增進公民個人福利和整個社會的福利為目標(biāo)”，而“刑事政策以控制犯罪、預(yù)防犯罪、維護秩序和穩(wěn)定、保障自由為具體目標(biāo)”，[9]19-20故而僅僅憑借涉疫社會政策無法有效地滿足疫情防控背景下懲治涉疫違法犯罪的現(xiàn)實應(yīng)對需求。在抗擊“非典”時期，涉“非典”案件被檢察機關(guān)提起公訴的僅353人;[10]但是截至2020年3月3日，全國檢察機關(guān)介入偵查引導(dǎo)取證的涉新冠肺炎刑事犯罪就達(dá)到6 428件8 595人，審查批捕的達(dá)到1 546件1 826人，審查提起公訴的達(dá)到962件1 144人。[11]在此社會背景下，通過涉疫刑事政策配合涉疫社會政策發(fā)力以達(dá)成綜合防控之成效便是一種應(yīng)時而動之智舉。又因疫情防控期間的刑事政策主要是為滿足特殊時期刑事司法實踐的高需求，故涉疫刑事政策主要是指涉疫刑事司法政策。因此，涉疫刑事司法政策乃是我國刑事司法基于社會現(xiàn)實基礎(chǔ)的積極作為。

總體而言，涉疫刑事司法政策“對于維護新冠肺炎疫情防控、穩(wěn)定社會秩序和保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，起到了積極作用”。[12]然而，堅持用全面的觀點看問題，以便于減少工作中的片面性，是唯物辯證法的要求。[13]75-76因此，我們主張，應(yīng)當(dāng)以理性思維范式對涉疫刑事司法政策予以客觀而中肯地審視，既要肯定其積極效應(yīng)，亦要善于深度發(fā)掘其尚需改進之內(nèi)在短板，以更好地消弭其缺憾、糾正其司法實踐誤偏，進一步促進我國刑事司法參與后疫情時代的常態(tài)化防控以及未來可能發(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控活動的規(guī)范化與正當(dāng)化。

（二）涉疫刑事司法政策下的涉疫犯罪范疇框定不當(dāng)延展

依法重點懲治涉疫違法犯罪乃是涉疫刑事司法政策的基本內(nèi)涵之一。在疫情防控期間，某種涉嫌犯罪行為如若被劃入“涉疫違法犯罪”范疇，則將被適用前文所述的“《意見》1”“《意見》2”和“《通知》”等司法規(guī)范性文件予以重點地“依法及時、從嚴(yán)懲治”。這對于相應(yīng)涉嫌犯罪行為而言，其入罪標(biāo)準(zhǔn)把握、刑罰裁量輕重與程序流轉(zhuǎn)速度等方面都將可能因此而受到影響。與此相關(guān)的一個突出表現(xiàn)是，刑事司法機關(guān)在涉疫犯罪案件與常規(guī)犯罪案件之間分配的辦案資源并不平衡，[14]從而導(dǎo)致了不同案件在訴訟進程上形成厚此薄彼的運行局面。因此，準(zhǔn)確框定“涉疫違法犯罪”范疇，不僅是正確適用“《意見》1”“《意見》2”和“《通知》”等司法規(guī)范性文件的前提，亦是防止不當(dāng)拔高常規(guī)犯罪案件為涉疫犯罪案件、依法保障犯罪人合法權(quán)利的必然要求。

但從疫情防控期間的刑事司法實踐來看，涉疫刑事司法政策指導(dǎo)下的涉疫犯罪范疇框定存在不當(dāng)延展的問題，亦即將本不適宜作為涉疫犯罪處理的行為納入“涉疫違法犯罪”范疇，進而基于涉疫刑事司法政策的特殊辦理要求對之進行從嚴(yán)從快處理，致使對相關(guān)犯罪行為的刑事懲戒力度規(guī)范性不足。例如在“王某某非法狩獵案”中，法院根據(jù)“《意見》1”對王某某于2018年10月至2019年3月實施的非法狩獵行為“依法予以嚴(yán)懲”。1亦即，盡管該案中的非法狩獵罪并非發(fā)生于新冠肺炎疫情防控期間，卻被法院認(rèn)定為妨害疫情防控犯罪案件。再如“郝某非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物制品案”，盡管郝某的犯罪行為實施于2019年2月至2019年4月18日之間，但是法院認(rèn)為根據(jù)“《意見》1”應(yīng)依法嚴(yán)懲破壞野生動物資源犯罪，故對郝某辯護人提出的適用緩刑或者免于刑事處罰的量刑建議不予采納。2類似的還有“曹某某非法收購珍貴、瀕危野生動物、非法狩獵、非法持有槍支案”，一審法院認(rèn)定曹某某2018年實施的非法收購野生動物罪屬于妨害疫情防控犯罪案件，進而根據(jù)辦理疫情防控期間犯罪的相關(guān)規(guī)定予以從重處罰。3

（三）現(xiàn)有刑事法律規(guī)定適用方面對責(zé)任要素界定有失規(guī)范

涉疫刑事司法政策要求在依法懲治妨害新冠肺炎疫情防控違法犯罪的過程中，要用足用好現(xiàn)有的刑事法律規(guī)定，這也就意味著要求司法機關(guān)工作人員在現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的基礎(chǔ)上，需要按照邏輯自洽性的刑法教義學(xué)方法，將某一具體的涉嫌妨害新冠肺炎疫情防控犯罪的行為事實涵攝于某一具體犯罪的刑法規(guī)范，進而配之以相應(yīng)犯罪的刑法法律后果。在這一過程中，準(zhǔn)確地判斷犯罪構(gòu)成是認(rèn)定罪與非罪的標(biāo)尺，而根據(jù)責(zé)任主義的要求，犯罪構(gòu)成的判斷除了要求具備構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性以外，同時還需要具備有責(zé)性，因而規(guī)范界定責(zé)任要素對于用足用好現(xiàn)有刑事法律規(guī)定具有不可或缺的重要性。

新冠肺炎疫情暴發(fā)后，“冷門”罪名妨害傳染病防治罪的適用被激活，其責(zé)任要素一度成為學(xué)界熱議話題。在最高檢第一至三批和第八批涉疫典型案例中，有關(guān)該罪適用的法律要旨均指出，“違反傳染病防治法的規(guī)定，拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，不符合刑法第114條、第115條第1款的，依刑法第330條以妨害傳染病防治罪處理。據(jù)此，當(dāng)“違反傳染病防治法的規(guī)定……引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”符合刑法第114條、第115條第1款時成立以危險方法危害公共安全罪。這就肯定了“違反傳染病防治法的規(guī)定……引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”的行為完全可能基于故意實施。于是，當(dāng)故意“違反傳染病防治法的規(guī)定……引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”卻不符合刑法第114條、第115條第1款時依刑法第330條定妨害傳染病防治罪。

最高檢第三批涉疫典型案例中的“河北省內(nèi)丘縣梁某某、任某軍、任某輝等人涉嫌妨害傳染病防治案”，1梁某某妻子劉某某2020年1月15日左右就已出現(xiàn)感冒、咳嗽癥狀，但一家人自武漢返鄉(xiāng)途中與返鄉(xiāng)后均未采取防護措施，出入公共場所，梁某某還隱瞞行程?！芭袛嘈袨槿耸欠窬哂惺韬龃笠膺^失，并不是先判斷行為人是否疏忽大意，而是先判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，如果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見，就說明行為人疏忽大意了”，而“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”的義務(wù)來源則包括“日常生活準(zhǔn)則的普遍要求”。[15]193結(jié)合劉某某最初出現(xiàn)感冒和咳嗽癥狀的時間（2020年1月15日左右）與地點（武漢），梁某某基于社會生活經(jīng)驗，就應(yīng)當(dāng)預(yù)見劉某某可能感染新冠肺炎、不采取防護措施可能導(dǎo)致新冠肺炎傳播或有傳播嚴(yán)重危險，但卻沒有預(yù)見（成立疏忽大意過失）。

最高檢第一批涉疫典型案例中的“四川南充孫某某涉嫌妨害傳染病防治案”，2孫某某自武漢返鄉(xiāng)出現(xiàn)發(fā)熱咳嗽后仍然擅自乘坐客車，被確診和隔離后隱瞞活動軌跡。就孫某某2020年1月22日的行為而言，同樣可以前述方式認(rèn)定其存在“疏忽大意過失”。但是就孫某某2020年1月23日與被確診和隔離后的行為而言，此時其則應(yīng)是已經(jīng)預(yù)見自己（可能）感染新冠肺炎、其行為可能導(dǎo)致新冠肺炎傳播或有傳播嚴(yán)重危險，但是基于諱疾忌醫(yī)、對自身身體狀況盲目自信的傳統(tǒng)原因，以及對新冠肺炎不了解而產(chǎn)生的“哪有那么嚴(yán)重”“應(yīng)該沒事”等一般民眾的普遍心理，僥幸而輕率地認(rèn)為應(yīng)該可以避免結(jié)果，于是做出了自我逃離并獨自乘車回家、確診與隔離后仍然隱瞞行程與活動軌跡的舉動。此時，行為人在責(zé)任要素上明顯屬于過于自信的過失，難以按照故意犯罪予以對待。

由上可見，在用足用好現(xiàn)有刑事法律規(guī)定懲治不執(zhí)行防疫措施致使新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為的司法實踐中，妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素被界定為同時包含故意與過失。事實上，由于刑法立法上的不明確，關(guān)于妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素，在刑法理論上歷來莫衷一是，有的學(xué)者認(rèn)為是故意，3有的學(xué)者認(rèn)為是過失。4在此之前，該罪是典型的“冷門”罪名，而在本次疫情防控期間被“激活”之后，如若將故意、過失地未執(zhí)行防疫措施致使新冠肺炎傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的行為一律納入妨害傳染病防治罪的犯罪圈，則明顯會產(chǎn)生不當(dāng)擴張?zhí)幜P范圍之虞。同時，這也反映了疫情防控背景下的司法實踐，在基于用足用好現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的刑事司法政策指引下，一定程度上存在片面追求積極責(zé)任要素之確定進而將過失行為予以犯罪化，不夠重視消極責(zé)任要素之判定，沒有發(fā)揮消極責(zé)任要素阻卻責(zé)任機能對有關(guān)行為予以合理化出罪的應(yīng)有價值。

（四）以司法解釋嚴(yán)密部分刑事法網(wǎng)難以契合罪刑法定原則

罪刑法定主義要求“哪些行為構(gòu)成犯罪，犯何種罪，犯罪的具體構(gòu)成條件是什么，應(yīng)作何種處罰，均須由刑法明確加以規(guī)定”。[16]15在遵循刑法成文法主義打擊與預(yù)防犯罪的過程中，犯罪態(tài)勢隨著社會發(fā)展而變化，刑事司法政策因應(yīng)這種變化而相應(yīng)地對刑法適用予以指引與調(diào)整，以更好地實現(xiàn)刑法懲治犯罪與保障人權(quán)的機能。在刑事司法政策調(diào)整刑事懲戒廣度與力度的過程中，尤其需要我們在法治視野下合理把握刑事司法政策的擴張趨勢與罪刑法定主義的限縮秉性二者間的張力，而“刑法是刑事政策不可逾越的邊界”的李斯特鴻溝則為此過程中應(yīng)切實奉行的底線圭臬。

在涉疫刑事司法政策通過司法解釋及時嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的應(yīng)急蛻變場域之內(nèi)，尤其備受刑法理論界與實務(wù)界深度關(guān)注的當(dāng)屬妨害傳染病防治罪1的解釋擴張問題。根據(jù)刑法第330條對罪狀內(nèi)容的描述，妨害傳染病防治罪中的“傳染病”僅指“甲類傳染病”。又根據(jù)《傳染病防治法》第3條的規(guī)定，甲類傳染病的種類只包括鼠疫與霍亂。據(jù)此，妨害傳染病防治罪無法適用于妨害此次新冠肺炎疫情防控的不法行為。盡管后來我國國家衛(wèi)健委將新冠肺炎列入了采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病范疇，[17]但仍舊不能契合刑法第330條罪狀的“甲類傳染病”之明文規(guī)定。從而，在新冠肺炎疫情防控中，妨害傳染病防治罪的適用面臨著無刑法立法上的罪刑規(guī)范文本作為適用奠基的極大窘境?！啊兑庖姟?”的出臺，明確規(guī)定對除以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰之外的“其他拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的防控措施，引起新型冠狀病毒傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰”。

基于現(xiàn)實的防治政策需求，“《意見》1”將刑法第330條的“甲類傳染病”解釋為包含采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病，2通過拓展構(gòu)成要件要素內(nèi)涵的方法把妨害新冠肺炎疫情防控的不法行為納入妨害傳染病防治罪規(guī)制范圍。然而，在《傳染病防治法》第3條中，甲、乙、丙類傳染病被采取逐一列舉的方式明確規(guī)定相應(yīng)類別傳染病范疇下的子傳染病品種，故何為甲、乙、丙類傳染病實際上可直觀地一目了然。加之從《傳染病防治法》第4條“對乙類傳染病中傳染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所稱甲類傳染病的預(yù)防、控制措施”之條文表述可知，某種乙類傳染病即便被采取甲類傳染病防控措施，其在本質(zhì)屬性上仍為乙類傳染病，并不能為《傳染病防治法》第3條的“甲類傳染病”的內(nèi)涵所兼容。故而涉疫刑事司法政策以司法解釋“生硬”地擴張《刑法》第330條“甲類傳染病”的做法，有逾越刑事司法政策邊界而陷入類推解釋之虞，未能實現(xiàn)與罪刑法定原則的緊密契合。

（五）涉疫刑事司法政策下的警示教育對象需進一步周延

“一般預(yù)防是指通過犯罪人適用一定的刑罰，對社會上的其他人，主要是指那些潛在的犯罪人，產(chǎn)生的阻止其犯罪的作用?！盵18]82疫情發(fā)生后，最高法與最高檢在總結(jié)疫情防控背景下的刑事司法實踐基礎(chǔ)上，均細(xì)致篩選并發(fā)布了涉疫典型案例?！懊颗湫桶咐己?，都是法治宣傳的生動教材，不僅有力震懾潛在的犯罪分子，而且案例的直觀性有助于引導(dǎo)和規(guī)范公眾的行為，教育當(dāng)事人和公眾自覺服從、認(rèn)同和支持司法處理，促進形成知法尊法守法用法的法治氛圍?！盵19]因此，在疫情防控緊迫時期發(fā)布典型案例，初衷無疑是希冀借以迅即產(chǎn)生一般預(yù)防成效以有力保障疫情防控管理秩序。

從宏觀視角而言，在一般預(yù)防作用場域內(nèi)，警示教育對象是除犯罪者外的其他社會成員。簡言之，一般預(yù)防就是“規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍”。[4]29筆者認(rèn)為，“規(guī)誡他人勿重蹈覆轍”實際上包含著兩種不同意蘊：一是通過懲罰某種犯罪而一般性地警示教育其他人勿實施刑法典內(nèi)的一切犯罪;二是通過懲罰某種犯罪而重點性地警示教育某領(lǐng)域內(nèi)其他人勿實施同類型犯罪。在刑罰抗制犯罪的過程，此雙重警示效應(yīng)兼而有之。但由于刑罰感知度影響一般預(yù)防效果，[20]而不同領(lǐng)域犯罪懲處對于不同領(lǐng)域潛在犯罪者具有不同的直觀性與刑罰感知度，這就決定了某領(lǐng)域犯罪懲處對于領(lǐng)域內(nèi)外潛在犯罪者的警示效應(yīng)強度并不相同。因此，最高法與最高檢及時總結(jié)并公開發(fā)布對某領(lǐng)域犯罪懲處之典型案例，以便于更好地實現(xiàn)該領(lǐng)域內(nèi)犯罪一般預(yù)防的精準(zhǔn)化和高效化。1在理論上，亦有學(xué)者提出，有必要通過規(guī)范地公布某領(lǐng)域內(nèi)對犯罪進行懲治的典型案例以增強潛在行為者對該類犯罪的刑罰感知度，進而更好地提升刑罰在該犯罪領(lǐng)域內(nèi)的一般預(yù)防效果。2

在本次新冠肺炎疫情防控中，最高法與最高檢均發(fā)布了依法懲處妨害疫情防控犯罪典型案例，在一定程度上對妨害疫情防控犯罪的潛在行為者發(fā)揮了警示教育的積極效應(yīng)。然而，根據(jù)“《意見》1”進行歸納，從行為主體角度而言，妨害疫情防控犯罪大體上可以分為非公務(wù)主體實施的涉疫犯罪與公務(wù)主體實施的涉疫犯罪。3為了更好地增強兩種不同行為主體犯罪領(lǐng)域內(nèi)的潛在行為主體的刑罰感知度而實現(xiàn)各領(lǐng)域一般預(yù)防的精準(zhǔn)化和高效化，實際上兩類犯罪案件在所選取的典型案例中皆不應(yīng)付之闕如。但經(jīng)梳理最高檢與最高法發(fā)布的涉疫犯罪典型案例，發(fā)現(xiàn)這些案例皆為非公務(wù)主體涉疫犯罪。4以前文論述為基點可知，深度剖析典型的非公務(wù)主體涉疫犯罪并予以公開發(fā)布，有利于非公務(wù)主體涉疫犯罪領(lǐng)域一般預(yù)防的精準(zhǔn)化和高效化，而在公務(wù)主體涉疫犯罪領(lǐng)域內(nèi)的一般預(yù)防效果則可能欠佳。故而筆者認(rèn)為，涉疫犯罪典型案例的警示教育對象還需進一步周延。5

三、涉疫刑事司法政策的未來優(yōu)化進路

（一）涉疫刑事司法政策合理內(nèi)核常態(tài)化

涉疫刑事司法政策是我國刑事司法基于社會現(xiàn)實基礎(chǔ)的積極作為。從裁判規(guī)范的角度而言，涉疫刑事司法政策具有指導(dǎo)司法的積極效果。一方面，相關(guān)司法規(guī)范性文件指引了涉疫犯罪的司法適用。例如“《意見》1”專門甄別了以危險方法危害公共安全罪和妨害傳染病防治罪的司法適用界限，規(guī)定除兩種特別情形以前者定罪處罰外，其余情形皆以后者定罪處罰，同時對其他涉疫個罪的適用標(biāo)準(zhǔn)予以了進一步闡明，為司法機關(guān)的裁判規(guī)范提供了更為明確的司法適用指南。此外，涉疫典型案例對于司法機關(guān)辦理同類案件具有積極的參考價值。以最高檢發(fā)布的涉疫典型案例為例，每類犯罪下包括“法律要旨”和具體案件：“法律要旨”部分除重申刑法和“《意見》1”關(guān)于該罪的規(guī)定外，還附加指出司法機關(guān)在本次新冠肺炎疫情防控期間辦理此罪的特別要求;在此基礎(chǔ)上，通過描述現(xiàn)實個案的案情和辦理經(jīng)過，進一步以可視化方式詮釋如何遵循和實現(xiàn)“法律要旨”。如此案法交融的涉疫典型案例，事實上成為各級司法機關(guān)辦理涉疫犯罪的“參考寶典”，極大地滿足了非常時期司法實踐的高需求。而如果從行為規(guī)范角度而言，涉疫刑事司法政策下的相關(guān)司法規(guī)范性文件和涉疫典型案例則具有積極的警示教育效應(yīng)。1

“從實際出發(fā)，實事求是，是馬克思主義的思想認(rèn)識路線和最基本的工作方法，也是制定我國刑事政策的基本指導(dǎo)思想?！盵21]34因應(yīng)疫情防控的社會現(xiàn)實基礎(chǔ)而形成的涉疫刑事司法政策，在為疫情防控提供安全防護網(wǎng)的刑事司法實踐中產(chǎn)生上述諸多疊加法治積極效應(yīng)的深層次原因，就是切實遵循與貫徹了從實際出發(fā)、實事求是的基本指導(dǎo)思想。世界衛(wèi)生組織曾經(jīng)聲明，新冠肺炎疫情預(yù)計持續(xù)時間較長，需要長期應(yīng)對。[22]我國則自2020年4月29日以來，“境內(nèi)疫情總體呈零星散發(fā)狀態(tài)，局部地區(qū)出現(xiàn)散發(fā)病例引起的聚集性疫情，境外輸入病例基本得到控制，疫情積極向好態(tài)勢持續(xù)鞏固，全國疫情防控進入常態(tài)化”。[23]時至今日，盡管疫情防控吃緊階段已過去，但我國疫情防控正處于并將可能長期處于常態(tài)化時期，涉疫刑事司法政策存續(xù)的基本社會土壤依然存在。因此，為確保前期疫情防控勝利成果的持續(xù)鞏固，并為常態(tài)化的疫情防控以及未來可能發(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活動提供涉疫刑事司法政策的有效助力加功，堅持涉疫刑事司法政策合理內(nèi)核常態(tài)化，并在未來的社會治理實踐中將其與法治理念緊密結(jié)合而予以規(guī)范適用，便是基于社會情狀與規(guī)范依據(jù)的應(yīng)然結(jié)論。但由于涉疫刑事司法政策在前期執(zhí)行的過程中暴露出了部分性的有待消解的瑕疵，故而在堅持該政策合理內(nèi)核常態(tài)化的同時，亦要注意修正原來執(zhí)行此政策的思維定勢，對其對接性地予以缺憾彌補。

（二）確保涉疫犯罪的范疇框定實現(xiàn)精準(zhǔn)化

在疫情防控期間的刑事司法實踐中，精準(zhǔn)地框定“涉疫犯罪”的范疇，不僅是正確適用相關(guān)涉疫司法規(guī)范性文件的前提，亦是防止拔高常規(guī)犯罪案件為涉疫犯罪案件進而阻卻刑事懲戒力度不當(dāng)加重、依法保障犯罪人合法權(quán)利的必然要求。針對涉疫刑事司法政策指引下的“涉疫犯罪”范疇框定所存在的不當(dāng)延展的問題，為確保在后疫情時代的常態(tài)化防控中精準(zhǔn)地框定“涉疫犯罪”范疇并實現(xiàn)其刑法法律后果的罪刑相適應(yīng)，筆者主張采取逐步限縮的三階層篩查方案。并且，在未來可能發(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活動中框定“涉疫犯罪”范疇時，亦可結(jié)合那時的具體防控情況與有關(guān)司法規(guī)范性文件根據(jù)此逐步限縮的三階層篩查方案而予以靈活處理。以確定本次新冠肺炎疫情防控背景下的“涉疫犯罪”范疇為切入，此逐步限縮的三階層篩查方案的具體展開如下：

在第一層面，界定相關(guān)案件是否屬于疫情防控期間的刑事案件。2在該層次內(nèi)，首先需要界定何為“疫情防控期間”。由于我國正處于并將可能長期處于疫情防控的常態(tài)化時期，故“疫情防控期間”的界定，關(guān)鍵在于確定我國疫情防控的始點。3根據(jù)國務(wù)院新聞辦發(fā)布的《抗擊新冠肺炎疫情的中國行動》白皮書，我國抗疫的艱辛歷程共分為五個階段，其中“第一階段：迅即應(yīng)對突發(fā)疫情”的時間為“2019年12月27日至2020年1月19日”。[23]據(jù)此，可認(rèn)為我國疫情防控的始點為2019年12月27日。當(dāng)某犯罪的行為或者結(jié)果發(fā)生于該始點后，或者僅行為的一部分、僅結(jié)果的一部分發(fā)生于該始點后，抑或其行為和結(jié)果均發(fā)生于該始點后，那么此犯罪就可能屬于妨害疫情防控的涉疫犯罪。

在第二層面，從行為對象角度進一步篩查過濾滿足前一層面要求的犯罪。在我國，犯罪行為對象“是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或者具體物”。[24]54在疫情防控背景下，妨害疫情防控的涉疫犯罪行為對象具有明顯特殊性。從“《意見》1”來看，這些行為對象主要包括醫(yī)務(wù)工作人員、防疫公務(wù)人員、藥品、防疫款物和野生動物資源等。由于行為對象反映保護法益，而保護法益是隱藏在行為對象后的犯罪實質(zhì)內(nèi)容，[25]97一般而言，在第一階層判斷基礎(chǔ)上，再結(jié)合“《意見》1”而根據(jù)行為對象就不難直觀界定出某罪是否屬于妨害疫情防控管理秩序這一公共衛(wèi)生安全法益的涉疫犯罪。

在第三層面，從行為人主觀方面再進一步篩查過濾滿足第二層面要求的犯罪。有些犯罪盡管在第二階層的判斷中屬于妨害疫情防控管理秩序的涉疫犯罪，但由于行為人主觀上對在疫情防控時期反映公共衛(wèi)生安全法益的特殊行為對象之性質(zhì)并無認(rèn)識或認(rèn)識的可能性，因此從非難可能性角度而言，不能以涉疫刑事司法政策的依法嚴(yán)懲標(biāo)準(zhǔn)對行為人予以過度責(zé)難。比如，行為人在疫情防控期間搶劫醫(yī)務(wù)工作人員財物的，可能會被依涉疫刑事司法政策依法嚴(yán)懲，但前提則應(yīng)是行為人認(rèn)識到搶劫對象為醫(yī)務(wù)工作人員。倘若行為人搶劫的是在下班回家途中的并無任何外形符號表明其是醫(yī)務(wù)工作者的路人，仍依涉疫刑事司法政策對行為人予以從嚴(yán)非難在本質(zhì)上就有違責(zé)任主義的基本要求。在諸如此類的情況下，只需要以事實為依據(jù)、以刑事法律為準(zhǔn)繩，對行為人做出常態(tài)處理即可。

（三）對犯罪責(zé)任要素的司法裁定規(guī)范化

在用足用好現(xiàn)有刑事法律規(guī)定懲治不執(zhí)行防疫措施致使新冠肺炎疫情傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的犯罪行為的刑事司法實踐中，妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素存在被界定為同時包含故意與過失的失范現(xiàn)象。而在保障疫情防控管理秩序的刑事司法實踐中，妨害傳染病防治罪又是用于規(guī)制妨害疫情防控犯罪行為的主要罪名，故而準(zhǔn)確界定妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素對于規(guī)范該罪的刑事司法適用，實現(xiàn)刑法理性參與后疫情時代的常態(tài)化防控治理以及未來可能發(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活動，均具有重要意義。

我國刑法分則第330條的罪狀內(nèi)容并未明確規(guī)定妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素為過失。由于刑法總則的內(nèi)容具有指導(dǎo)、統(tǒng)率刑法分則內(nèi)容的效力，如果將過失認(rèn)定為妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素，便直接與刑法總則第15條第2款的規(guī)定相抵觸。并且，在妨害傳染病防治罪的不法層面的法益侵害性完全相同情況下，將基于非難可能性不同的故意與過失而實施該罪的行為適用相同的法定刑，亦明顯難以契合責(zé)任主義與罪刑均衡原則。筆者認(rèn)為，從規(guī)范層面來看，行為人明知疫情及其防控政策的存在，仍然違反防控措施而實施行為，其已具有“明知而欲求”“明知而放任”的心理構(gòu)造;從心理事實層面來看，行為人的“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施”之行為，亦屬故意;因而，將本罪責(zé)任要素認(rèn)定為故意是心理事實和規(guī)范事實的統(tǒng)一。[26]

針對在基于用足用好現(xiàn)有刑事法律規(guī)定的刑事司法政策懲治涉疫犯罪的過程中，一定程度上存在的不夠重視消極責(zé)任要素之判定進而予以合理化出罪的問題，結(jié)合疫情防控過程中可能出現(xiàn)的行為人因?qū)π鹿诜窝滓咔榛蛘呶磥砜赡馨l(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件不了解、對國家各種嚴(yán)格的疫情防控措施和政策不理解、對被集中隔離感到懼怕等而實施涉疫不法行為的現(xiàn)象，從遵循刑法謙抑主義的立場，筆者主張尤其應(yīng)當(dāng)重視期待可能性理論在維護疫情防控管理秩序的刑事司法實踐中的適度應(yīng)用，以便在一定程度上平衡刑法積極參與疫情防控治理與防止特殊時期刑罰可能泛化之間的逆向張力。

然而，重視期待可能性理論在維護疫情防控管理秩序的刑事司法實踐中的應(yīng)用一定要堅持適度原則?！皬闹骺陀^相統(tǒng)一的犯罪觀來看，期待可能性理論是有道理的，但把它作為超法規(guī)的阻卻責(zé)任事由不加限制地適用，也會產(chǎn)生副作用?！盵27]456堅持期待可能性理論在維護疫情防控管理秩序的刑事司法中的適度應(yīng)用，離不開對期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)的把握。關(guān)于期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，理論上存在行為人標(biāo)準(zhǔn)說、平均人標(biāo)準(zhǔn)說和國家標(biāo)準(zhǔn)說三種不同標(biāo)準(zhǔn)。但誠如張明楷所言，三者只是把握了判斷標(biāo)準(zhǔn)的部分側(cè)面，實際上三者可并無矛盾地適用，期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是，“站在法益保護的立場，根據(jù)行為人當(dāng)時的身體的、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為”。[28]327-328

具體而言，以在維護防疫管理秩序的司法實踐中較多適用的妨害公務(wù)罪為例，可考慮以期待可能性理論把下述行為排除于涉疫型妨害公務(wù)罪外：行為人因疫情防控措施嚴(yán)重影響其生產(chǎn)生活便利而心生埋怨，與防疫人員發(fā)生口角，對防疫人員實施謾罵、嘲諷行為，或?qū)嵤┮话阈缘淖钄r、推搡等拒絕行為的;因行為人對新冠肺炎和集中隔離感到懼怕，在防疫人員將其強制帶至集中隔離場所過程中，“手舞足蹈”“鬼哭狼嚎”“打滾撒潑”而欲脫離束縛的;行為人因規(guī)勸防疫人員亦應(yīng)遵守相關(guān)防疫措施，但防疫人員不聽從，進而與防疫人員發(fā)生僵持、對峙，甚至一般性的肢體摩擦行為的;等等。

（四）涉疫刑事司法政策適時法律化

“司法機關(guān)在刑法的修改、完善過程中，從司法實踐的角度提出了許多切實可行的方案，為刑法的完善提供了豐富、可行的經(jīng)驗資料。”[29]26-27因此，刑事司法不僅實現(xiàn)刑法規(guī)范調(diào)控社會運行的目的，亦在檢驗刑法法律現(xiàn)實應(yīng)對效果、充分汲取司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上有益地“反哺”未來的刑法立法大業(yè)。在涉疫刑事司法政策的指引下，本次疫情防控期間的刑事司法積極作為與擔(dān)當(dāng)，對疫情防控管理秩序的維護與穩(wěn)定給予了有效的助力加功，但與此同時也顯現(xiàn)出了部分有待加以彌補的缺憾。全面總結(jié)本次涉疫刑事司法實踐的正反兩方面經(jīng)驗，將其中的有益經(jīng)驗適時升華為法律，符合馬克思主義哲學(xué)實踐觀，既是刑法立法科學(xué)化的體現(xiàn)，亦有助于突發(fā)公共衛(wèi)生事件刑事法治治理現(xiàn)代化。

針對疫情防控期間以司法解釋緊急嚴(yán)密部分保護公共衛(wèi)生安全法益犯罪刑事法網(wǎng)時所存在的難以與罪刑法定原則實現(xiàn)契合的問題，在后疫情時代的刑法修正中，應(yīng)致力于彌補刑法中涉保護公共衛(wèi)生安全法益罪名之不足，尤其要注意正視并踐行對妨害傳染病防治罪的缺漏彌補。對此，筆者曾指出，以立法解釋、司法解釋、指導(dǎo)性案例或刑法教義學(xué)皆無法有效實現(xiàn)對妨害傳染病防治罪的缺憾填補，應(yīng)當(dāng)采取“立法類型化調(diào)整、司法解釋適度限制”組合型最佳完善路徑，即將《刑法》第330條的“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”以刑法修正案方式修正為“引起重大傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”，同時以司法解釋將甲類傳染病以及部分非甲類傳染?。ò赡艹霈F(xiàn)的新型傳染?。┠依ㄈ朐撟镎{(diào)整范圍，“以保證刑法規(guī)范在公共衛(wèi)生發(fā)展中的步伐跟隨社會治理的現(xiàn)實需要”。[30]隨后，2020年12月26日通過、2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》補充規(guī)定了“出售、運輸疫區(qū)中被傳染病病原體污染或者可能被傳染病病原體污染的物品，未進行消毒處理的”作為妨害傳染病防治罪的客觀行為類型之一，并將原客觀行為類型之一“拒絕執(zhí)行衛(wèi)生防疫機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”修訂為“拒絕執(zhí)行縣級以上人民政府、疾病預(yù)防控制機構(gòu)依照傳染病防治法提出的預(yù)防、控制措施的”，另外還將“引起甲類傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”修訂為“引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險”。

本次妨害傳染病防治罪的立法修訂是針對客觀行為類型與傳染病類型進行的，這一立法調(diào)整有利于完善妨害傳染病防治罪的刑事法網(wǎng)，避免“司法解釋先于立法”的沖突現(xiàn)象發(fā)生。在傳染病類型修正方面，在甲類傳染病的基礎(chǔ)上增加規(guī)定了“依法確定采取甲類傳染病預(yù)防、控制措施的傳染病”。對傳染病類型的修正方式與筆者提出的“立法類型化調(diào)整、司法解釋適度限制”完善路徑比較相似，只不過本次修正將“司法解釋適度限制”部分地融入了“立法類型化調(diào)整”內(nèi)。然而，此種做法實際上將“適度限制”最終交由了行政機關(guān)承擔(dān)。因為何種傳染病采取甲類傳染病防控措施是由行政機關(guān)決定的，例如新冠肺炎作為采取甲類傳染病防控措施的乙類傳染病就由國家衛(wèi)健委發(fā)布公告確定。為了更好地契合司法裁量與罪刑法定主義，筆者仍建議未來對妨害傳染病防治罪的傳染病類型完善應(yīng)采取更為理性的“司法解釋適度限制”方案。此外，頗為遺憾的是，本次修正亦未明確妨害傳染病防治罪的責(zé)任要素。為在其責(zé)任要素問題上定紛止?fàn)帲?guī)范妨害傳染病防治罪的司法適用，未來也有必要在立法上對其故意的責(zé)任要素予以明確。

（五）防疫期間警示教育對象范疇全面化

“對潛在的犯罪行為人和一般民眾而言，刑罰教育功能的運作方式是‘人—己的，需要借助其他犯罪人的犯罪事例和懲罰事實才能影響潛在犯罪行為人的認(rèn)識因素和意志因素。”[31]65-66而某領(lǐng)域潛在犯罪行為人對非本領(lǐng)域內(nèi)犯罪事例和懲罰事實又具有不同的刑罰感知度，由此決定了某領(lǐng)域典型案例的警示教育強度并非毫無二致地作用于各個領(lǐng)域的潛在犯罪者。針對涉疫典型案例中非公務(wù)主體涉疫犯罪案件單一化趨向明顯的問題，為進一步周延涉疫犯罪典型案例的警示教育對象，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)注意適當(dāng)增補部分公務(wù)主體涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例，并在未來可能發(fā)生的其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件的防控活動中亦應(yīng)注意采用“非公務(wù)主體涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例+公務(wù)主體涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪典型案例”的組合型涉疫典型案例之發(fā)布方式，以促進警示教育效果對非公務(wù)主體涉疫犯罪與公務(wù)主體涉疫犯罪二領(lǐng)域內(nèi)的潛在行為主體并行深度發(fā)力。

本次新冠肺炎疫情防控期間發(fā)布的涉疫犯罪典型案例均為非公務(wù)主體型涉疫典型案例，但是在此次疫情防控期間，實際上并不乏公務(wù)主體觸犯涉疫犯罪或涉嫌觸犯涉疫犯罪的現(xiàn)實案例。例如，黑龍江雞西市恒山區(qū)委原書記孔令寶“對疫情防控工作不重視、不負(fù)責(zé)，恒山區(qū)確診病例達(dá)到24人，占全市確診病例的52.17%，成為疫情重災(zāi)區(qū)?？琢顚氁渤蔀楹邶埥〉谝粋€因抗疫不力被立案調(diào)查的黨政主要領(lǐng)導(dǎo)干部”;[32]而在山東任城監(jiān)獄疫情事件發(fā)生后，山東省監(jiān)獄管理局原黨委委員、副局長王文杰、山東省任城監(jiān)獄原黨委書記、監(jiān)獄長劉葆善以及山東省任城監(jiān)獄原黨委委員、副監(jiān)獄長鄧體賀則因防疫不力，致使新冠肺炎在任城監(jiān)獄內(nèi)傳播蔓延，最終均被以玩忽職守罪定罪處罰;[33]等等?！耙掷m(xù)深化以案促改，扭住‘改這個關(guān)鍵，把握‘治這一根本，真正實現(xiàn)以案促改、以案促建、以案促治，一體推進不敢腐不能腐不想腐?！盵34]遴選適當(dāng)比例的防疫公務(wù)主體涉疫犯罪或者涉嫌涉疫犯罪事例作為典型案例予以公布，既是堅持深化以案促改的要求與表現(xiàn)，亦將會對承擔(dān)防疫公務(wù)重任的行為主體發(fā)揮不可估量的警示教育效應(yīng)。

在防疫公務(wù)主體涉疫犯罪或涉嫌涉疫犯罪典型案例的遴選發(fā)布中，應(yīng)注意：首先是遴選發(fā)布的主體，鑒于典型案例警示教育與司法指引的雙重屬性，建議由中央紀(jì)委國家監(jiān)委與最高法、最高檢或公安部聯(lián)合遴選發(fā)布。機關(guān)間應(yīng)加強溝通協(xié)調(diào)，推動高質(zhì)量的防疫公務(wù)主體涉疫犯罪或涉嫌涉疫犯罪典型案例產(chǎn)出，確保既對防疫公務(wù)主體產(chǎn)生警示教育實效，又為實務(wù)中辦理防疫公務(wù)主體涉疫案件提供實用參考指南。其次是關(guān)于該類典型案例如何遴選的問題。“法律層面的影響性事件是指，因事件本身的典型性而引起公眾廣泛關(guān)注，事件背后衍生出來的價值及帶來的啟示超越于案件本身之外，能夠?qū)α⒎ㄒ?guī)范、司法完善以及公眾法律意識提升等方面產(chǎn)生直接促進作用的事件。”[35]183故“法律層面的影響性事件”應(yīng)為該類典型案例首選。若難以遴選出防疫公務(wù)主體“法律層面的影響性事件”，則至少應(yīng)遴選社會影響性大的案例，及時以正視聽。最后，在該類典型案例內(nèi)容上，除具備一般的案情、辦理經(jīng)過等外，還應(yīng)因人制宜、因材施教，重點在典型意義上把政治紀(jì)律與刑事法律相結(jié)合深度剖析防疫公務(wù)主體的防疫不力行為，增強典型案例對防疫公務(wù)主體的警示教育實效。

四、結(jié) 語

我國曾經(jīng)面臨的新冠肺炎疫情防控吃緊階段已經(jīng)過去，當(dāng)前經(jīng)濟社會文化生活等各方面正順利復(fù)蘇，疫苗接種也正在全面有序推進，我國社會正處于后疫情時代的疫情防控常態(tài)化之良好格局。然而，全球的疫情形勢依然嚴(yán)峻，因此外防輸入、內(nèi)防反彈的疫情防控戰(zhàn)略仍需貫徹遵循，疫情防控的思想觀念不能有所懈怠，公共衛(wèi)生治理的步伐仍需緊緊跟上。我國的涉疫刑事司法政策是刑事司法基于社會現(xiàn)實的積極作為，體現(xiàn)了刑事法律活動貼近政策要求的功能性促進，但是在充分發(fā)揮涉疫刑事司法政策能動性與靈活性機能的同時，也相應(yīng)衍生出了需要正視的部分性司法不足。根據(jù)辯證唯物主義的觀點，客觀看待我國的涉疫刑事司法政策與疫情防控期間的刑事司法適用，是立足中國特色社會主義法律體系理論自信與道路自信的體現(xiàn)。筆者堅信，對涉疫刑事司法政策執(zhí)行期間所存在的部分性的司法缺憾予以針對性彌補，必將進一步豐富我國涉疫刑事司法政策內(nèi)涵、促進目的訴求與手段運用之間的彼此協(xié)調(diào)，有益促進后疫情時代的常態(tài)化防控與其他突發(fā)公共衛(wèi)生事件防控活動的規(guī)范有效治理。

參考文獻：

[1] 新華社.習(xí)近平主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議強調(diào) 全面提高依法防控依法治理能力 為疫情防控提供有力法治保障 李克強栗戰(zhàn)書王滬寧出席[N].人民日報，2020-02-06（1）.

[2] 吳邦國.吳邦國在十一屆全國人大四次會議上作的常委會工作報告（摘登）[N].人民日報，2011-03-11（2）.

[3] 邵彥銘.食品安全犯罪治理的刑事政策研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[4] 切薩雷·貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.

[5] 鞏宸宇.典型案例“十連發(fā)”：釋放哪些法治信號——揭秘最高檢發(fā)布十批涉新冠肺炎疫情典型案例背后的故事[N].檢察日報，2020-04-23（1）.

[6] 中國健康教育中心.新冠肺炎疫情常態(tài)化防控健康教育手冊[M].北京：人民衛(wèi)生出版社，2020.

[7] 林閩鋼.中國社會政策[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2011.

[8] 李金森，段淑東，朱翠珍，等.新發(fā)傳染病防治技術(shù)[M].石家莊：河北科學(xué)技術(shù)出版社，2013.

[9] 李蘊輝，辛科.刑事政策與社會政策初論[M].北京：中國民主法制出版社，2012.

[10] 徐日丹.涉疫情犯罪系列典型案例背后的法治思考——最高檢涉疫情防控檢察業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室主任、第一檢察廳廳長苗生明答記者問[N].檢察日報，2020-03-09（1）.

[11] 最高人民檢察院.全國檢察機關(guān)辦理涉疫情防控刑事案件情況（截至3月3日）[EB/OL].（2020-03-04）[2021-03-25].https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/202003/t20200304_455677.shtml.

[12] 趙秉志，袁彬.中國重大公共衛(wèi)生事件防控刑事政策研究——以中國新冠疫情防控刑事政策為中心[J].江海學(xué)刊，2020（6）：149-157+255.

[13] 陳鐵夫，唐征友，楊志武等.馬克思主義哲學(xué)[M].北京：煤炭工業(yè)出版社，2000.

[14] 林喜芬.疫情期間刑事司法治理的挑戰(zhàn)與回應(yīng)[J].上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2020，28（5）：23-31+134.

[15] 劉憲權(quán).刑法學(xué)名師講演錄/總論：第二版[M].上海：上海人民出版社，2016.

[16] 徐松林.刑法學(xué)：第四版[M].廣州：華南理工大學(xué)出版社，2016.

[17] 中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會.中華人民共和國國家衛(wèi)生健康委員會公告（2020年第1號）[EB/OL].（2020-01-20）[2021-03-27].http：//www.nhc.gov.cn/xcs/zhengcwj/202001/44a3b8245e8049d2837a4f27529cd386.shtml.

[18] 李茂久.歷史與現(xiàn)實：刑罰改革論綱[M].長春：吉林人民出版社，2017.

[19] 本刊特約評論員.一個案例勝過一打文件[J].人民檢察，2020（8）：1.

[20] 陳金林.如何提升刑法的一般預(yù)防效果——以食藥犯罪為例[J].警學(xué)研究，2018（5）：41-47.

[21] 劉慧明，屈耀倫，凌翔.刑事政策研究[M].蘭州：甘肅人民出版社，2012.

[22] 劉曲.世衛(wèi)：疫情預(yù)計持續(xù)時間較長 需長期應(yīng)對[N].新華每日電訊，2020-08-03（2）.

[23] 中華人民共和國國務(wù)院新聞辦公室.抗擊新冠肺炎疫情的中國行動[N].人民日報，2020-06-08（10）.

[24] 高銘暄，馬克昌，趙秉志.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019.

[25] 劉憲權(quán)，楊興培.刑法學(xué)/上：第四版[M].上海：上海人民出版社，2016.

[26] 陳偉.妨害傳染病防治罪的主觀罪過及其適用[J].安徽師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版），2020（3）：109-117.

[27] 馬克昌.比較刑法原理：外國刑法學(xué)總論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2012.

[28] 張明楷.刑法學(xué)上：第五版[M].北京：法律出版社，2016.

[29] 姚龍兵.刑法立法基本原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014.

[30] 陳偉.新冠疫情背景下妨害傳染病防治罪的解釋擴張及其回歸[J].政治與法律，2020（5）：18-29.

[31] 陳偉.教育刑理論的實踐回應(yīng)與規(guī)范運行研究[M].北京：商務(wù)印書館，2020.

[32] 馮國剛，單虹飛.警鐘|從得志走向沉淪 黑龍江省雞西市恒山區(qū)委原書記孔令寶腐敗案剖析[EB/OL].（2021-01-02）[2021-03-27].http：//www.ccdi.gov.cn/yaowen/202101/t20210102_233125.html.

[33] 楊文，王志.山東任城監(jiān)獄疫情事件5名涉案人員一審宣判[N].人民法院報，2021-02-09（3）.

[34] 李鵑.深化以案促改 一體推進“三不”[N].中國紀(jì)檢監(jiān)察報，2021-01-22（2）.

[35] 陳偉.刑法立法方法研究[M].上海：上海三聯(lián)書店，2020.

責(zé)任編輯：張昌輝