責令關閉網站的法律屬性

□ 文 宗珊珊

0 引言

2021年《行政處罰法》修訂前，“責令關閉”廣泛存在于環(huán)境保護及安全生產等領域單行法和行政處罰實踐中，一般屬于《行政處罰法》第8條第7項（新法第9條第6項）“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。新法將“責令關閉”增加列舉為法定的處罰種類之一，明確了其適用的典型性和廣泛性。執(zhí)法實踐中爭議較多的關閉網站，是否屬于“責令關閉”的行政處罰種類，應當適用何種程序，本文對這一問題進行初步分析。

1 行政處罰中責令關閉的特征

修訂后的《行政處罰法》第2條規(guī)定：“行政處罰是指行政機關依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒的行為。”行政處罰的核心在于制裁，責令關閉作為行政處罰措施，具有制裁性的同時，也具有區(qū)別于責令停產停業(yè)等其他行政處罰種類的特征。

1.1 責令關閉以當事人存在違法行為為前提。

針對違法行為作出的責令關閉決定，具有制裁性，屬于行政處罰。如果出于公共利益而責令關閉，例如關閉落后小煤礦，并非針對違法行為實施的懲戒措施，不具有制裁性，不屬于行政處罰措施，屬于行政命令。

1.2 責令關閉對當事人給予本來義務之外的不利后果。

行政許可類案件中，未獲得行政許可而從事相關經營活動，行政機關責令關閉的，一般認為不屬于行政處罰措施。因為無證經營者本來就沒有相應的經營資質，責令關閉達到恢復原狀的效果，未課予當事人額外負擔，屬于責令改正類行政命令。

1.3 責令關閉具有永久性

責令關閉是比責令停產停業(yè)更嚴厲的行政處罰措施。責令停產停業(yè)是在保留當事人生產、營業(yè)資格的前提下，在一定時間內限制其生產經營權，暫時停止某一段時間的生產或營業(yè)。責令停產停業(yè)通常附有期限要求，在一定期限內糾正違法行為，可以恢復生產和經營；如果違法行為持續(xù)得不到糾正，則可能責令關閉或者吊銷許可證件。責令關閉是永久性限制當事人生產經營，并無期限限制。

2 責令關閉網站的性質

判斷責令關閉網站的性質，不能僅通過字面表述，應當結合上述責令關閉行政處罰的特征作實質性判斷。通過對相關規(guī)范的梳理，現行規(guī)定中責令關閉網站的性質存在一定差異。

2.1 “責令關閉”的行政處罰措施

現行法律、行政法規(guī)、規(guī)章中規(guī)定的“責令關閉網站”，大多數情形下屬于“責令關閉”的行政處罰措施?！毒W絡安全法》第61、62、64、66、67、68條，《互聯網信息服務管理辦法》第19、20、23條均規(guī)定責令關閉網站的行政處罰措施?！斗墙洜I性互聯網信息服務備案管理辦法》《互聯網視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》《網絡出版服務管理規(guī)定》作為部門規(guī)章，沒有責令關閉行政處罰的設定權，責令關閉網站相關規(guī)定基本是對《互聯網信息服務管理辦法》的細化。

2.2 “責令停產停業(yè)”的行政處罰措施

“責令暫時關閉網站”屬于責令停產停業(yè)的行政處罰，不屬于責令關閉?！痘ヂ摼W信息服務管理辦法》第20、21條規(guī)定的責令暫時關閉網站具有暫時性，并非永久性關閉，屬于責令停產停業(yè)的處罰種類，不屬于責令關閉。

2.3 撤銷行政許可

因虛假備案而關閉網站，屬于撤銷行政許可?！缎姓S可法》第69條第2款規(guī)定：“被許可人以欺詐、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷?！薄斗墙洜I性互聯網信息服務備案管理辦法》第23條規(guī)定的因填報虛假備案信息由省級通信管理局關閉網站并注銷備案的處理措施，未對當事人施加法定義務外的負擔，屬于撤銷行政許可的行政命令，不屬于責令關閉的行政處罰措施。

2.4 應急措施或者臨時措施

特殊情形下，責令關閉網站屬于應急措施或者臨時措施?！缎姓娭品ā返?條第2款規(guī)定：“發(fā)生或者即將發(fā)生自然災害、事故災難、公共衛(wèi)生事件或者社會安全事件等突發(fā)事件，行政機關采取應急措施或者臨時措施，依照有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！薄斗纯植乐髁x法》第19條第2款規(guī)定的因傳播恐怖主義、極端主義內容信息由電信管理機構責令關閉網站的，應當屬于應對社會安全事件采取的應急措施或者臨時措施。值得注意的是，應急措施、臨時措施的適用應當符合《行政強制法》上述規(guī)定中發(fā)生或者即將發(fā)生突發(fā)事件，且有法律、行政法規(guī)明確規(guī)定的情形。日常行政執(zhí)法活動中為制止違法行為、控制危險擴大而暫時關閉網站，屬于行政強制措施，在法律、行政法規(guī)授權時方可實施。

3 責令關閉網站的實施

根據現行規(guī)定和執(zhí)法實踐，責令關閉網站的行政處罰措施可以由電信管理機構單獨實施或者由電信管理機構與其他有關部門聯合實施。

3.1 電信管理機構單獨執(zhí)法

《互聯網信息服務管理辦法》第19條第1款規(guī)定的，因未取得經營許可證、擅自從事經營性互聯網信息服務而責令關閉網站，由電信管理機構基于監(jiān)管職責單獨實施。值得注意的是，雖然法學理論上一般認為無證經營而責令關閉不屬于行政處罰措施，《藥品管理法》第115條、《煙草專賣法》第32條等規(guī)定也采納這種立法模式。但是，《互聯網信息服務管理辦法》第19條明確規(guī)定對無證經營行為處以責令關閉網站的行政處罰，執(zhí)法過程中，應當嚴格依照行政處罰程序實施。

3.2 電信管理機構與其他有關部門聯合執(zhí)法

根據《互聯網信息服務管理辦法》，互聯網信息服務依法須經有關主管部門審核同意的，在申請經營許可或者履行備案手續(xù)前，應當依法經有關主管部門審核同意；有關主管部門依照有關法律、法規(guī)對相關經營者的違法行為進行處罰；責令關閉網站的行政處罰明確由電信管理機構實施。此種情形下，有關主管部門和電信管理機構在各自職權范圍內，依照相關法律、法規(guī)對違法行為作出行政處罰，分別對自身的行政行為負責。

4 相關建議

從行政過程論考量，行政目標往往通過一系列行政活動共同達成。查處實施違法犯罪活動的網站時，作出行政處罰決定前，行政機關可能需要暫時關閉網站以制止違法行為、控制危險擴大；作出責令關閉決定后，當事人不執(zhí)行的，需要強制執(zhí)行。立法上，應當充分考慮執(zhí)法實際，綜合運用行政強制措施、行政處罰、行政強制執(zhí)行，以達規(guī)范目的。這樣，一方面，行政機關得遵循相應程序規(guī)范，當事人合法權益得以保障；另一方面，行政機關不至于在需要采取行政措施時捉襟見肘，行政效率得以實現。

4.1 完善行政強制措施相關規(guī)定

案件調查過程中，基于違法行為的特點，如果不及時制止，證據易損毀、風險易擴大，則可以考慮設定行政強制措施。網絡違法行為傳播性較強，危害極易擴大，但是，現行法律、行政法規(guī)對相關部門采取行政強制措施規(guī)定不足。建議《網絡安全法》《互聯網信息服務管理辦法》修訂時，考慮行政執(zhí)法中可能出現的緊急情況，增加相關部門為制止違法行為、控制危險擴大采取暫時關閉網站等行政強制措施的規(guī)定。

4.2 完善行政強制執(zhí)行相關規(guī)定

行政機關作出責令關閉網站決定后，當事人拒不關閉的，需要強制關閉?！缎姓幜P法》《行政強制法》規(guī)定的強制執(zhí)行方式有兩種：行政機關自行強制執(zhí)行和申請人民法院強制執(zhí)行?，F行法律未賦予相關部門因當事人不履行責令關閉網站決定而自行強制執(zhí)行的權力。然而，關閉網站具有專業(yè)性、技術性，需要通過網絡接入服務提供者配合停止接入、解析，由行政機關直接實施較為適宜，更加符合行政效率原則。建議《網絡安全法》修訂時，賦予相關部門對責令關閉網站行政處罰決定的強制執(zhí)行權，以增強處罰決定的執(zhí)行力。

4.3 明確執(zhí)法程序、嚴格依法行政

行政機關應當結合責令關閉網站的行為性質，依據《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》等法律法規(guī)，按照相應法定程序實施。同時，應當明確有關主管部門與電信管理機構聯合執(zhí)法的責任劃分。有關主管部門與電信管理機構所作行政行為具有獨立性，應當分別依據各自法定職權作出，分別承擔法律責任。

5 結語

隨著互聯網技術和產業(yè)的發(fā)展，發(fā)生于虛擬網絡空間的違法行為和執(zhí)法行為日益增多?；ヂ摼W領域執(zhí)法與環(huán)境、安全等傳統(tǒng)領域有一定差異：例如，當事人拒不履行責令關閉處罰決定的，強制關閉實體的經營場所往往使用強制拆除等實力手段，容易引發(fā)與當事人的沖突，對其人身、財產造成損害，因此，對于強制執(zhí)行權的設定與實施有嚴格限制；而關閉虛擬空間的網站一般只需要互聯網網絡接入服務提供者配合停止接入、解析，無須采取其他實力手段。值得注意的是，雖然存在上述種種差異，在法律未作出例外規(guī)定的情況下，互聯網領域執(zhí)法應當適用一般的執(zhí)法原則與規(guī)則，這是依法行政的基本要求。