自殺參與之可罰性新論
——以PUA致死為例

張晨

（中國政法大學(xué) 北京 102249）

一、幾件案例引發(fā)的熱議

2019年5月，某一組織兜售PUA 教程的網(wǎng)站被江蘇網(wǎng)安部門查處。該組織成員對“寵物”女性實施自殺鼓勵，組織者被處5日行政拘留及5萬元罰款。本案成為全國處罰PUA的首例，一度引發(fā)教唆自殺竟不構(gòu)成犯罪的熱議[1]。2019 年12 月，某高校男子在戀愛中借PUA 挑撥女子自殺，行為人僅因違反“共青團章程”被取消保研資格為節(jié)點[2]①。2021年8月16日，一高級管理課程被指致學(xué)員死亡，往期培訓(xùn)者接連自曝受控，目前未啟動任何追責(zé)[3]。

三起事件共同指向?qū)UA 涉嫌教唆、幫助自殺的關(guān)注，但此種關(guān)注既非首發(fā)，也難以自動停止。PUA 全術(shù)中“禁術(shù)·自殺鼓勵”即最終章標題，方法論“五步陷阱法”的終極方法是“情感虐待”陷阱，表現(xiàn)為促使目標自殺。此種長期有序的打壓不具有致命危險，也很難被證明達到操縱了心智的強度。然而，從受害者出于自證服從或是甘受懲罰等原因選擇自殺來看，它就是誘發(fā)或促成自殺的行為輔助。隨著后期PUA理論不斷強化，其近年已不斷擴張為PUP等形態(tài)并導(dǎo)致受害者增多，人們對PUA的評價顯現(xiàn)為由灰變黑趨勢。

行為方式方法、數(shù)量規(guī)模的變動不應(yīng)影響行為的法律性質(zhì)，PUA 手段下教唆、幫助自殺行為的定性爭議，沒有脫離自殺參與行為可罰性的舊題。無論是否涉及他人參與，自殺始終是獨立而主動的選擇。規(guī)范上，自殺限于完全責(zé)任能力的自然人、因自由意志實施的自我終結(jié)，四要件需同時滿足②。在此基礎(chǔ)上，自殺參與行為僅指在自殺者本人的支配下，參與行為人引起或介入自殺，促進死亡結(jié)果的發(fā)生。其具有共犯屬性，又可分為教唆自殺與幫助自殺。參與行為本就有指向他人生命法益的抽象不法、通過主行為現(xiàn)實剝奪了他人生命，因而對其當(dāng)罰性存在共識。然則，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中并無直接針對參與行為的規(guī)制，自殺行為非犯罪化的通說又使其無法依據(jù)現(xiàn)行理論構(gòu)成共同犯罪。若行為人對自殺者施加的影響無法達到?jīng)Q定性作用，亦不能以間接正犯論處。而通說下的自殺與自殺參與雖不成立共犯，但參與行為對自殺者的死亡結(jié)果具有原因力，是為“準共同犯罪”。然而，這種說法不僅缺乏立法論上的支持、在法解釋學(xué)上也難以自圓其說，是以并非統(tǒng)一規(guī)則，其在前述三個事例中也未得到適用。且不論以搭訕藝術(shù)為定位的PUA 是否被誤用，僅基于其理論異化頻頻引發(fā)難解的相關(guān)熱點問題，就應(yīng)反思法律規(guī)范在參與自殺問題上的疏漏是否將導(dǎo)致其不當(dāng)轉(zhuǎn)化為類罪。

二、既論之悖論

（一）比較法上的正、共犯路徑之爭

在我國對自殺及參與行為之處理有待統(tǒng)一時，鑒于命題適用的廣泛性，不妨以比較法視野探尋他山之石。從共犯、正犯兩種路徑展開，可相應(yīng)得出“共同犯罪說”“間接正犯說”“不作為說”與“共犯正犯化說”四種出路③。

第一種共犯路徑下，參與行為的可罰性與刑法對自殺行為的評價密切相關(guān)。學(xué)界對自殺行為的法定性分別存在“自殺違法說”“自殺合法說”與“法外空間說”三種學(xué)說：

1.“自殺違法說”。學(xué)說主張生命實體法益最高且不可恢復(fù)，須由法律父愛主義介入，實質(zhì)是在對生命的處分上要求自我決定利益向生存利益徹底讓步。

在此前提下，當(dāng)代不處罰自殺未遂者的觀點在世界范圍內(nèi)通行，不處罰的理由又可分為兩種：“不可罰的違法說”與“阻卻責(zé)任說”。前說學(xué)者認為刑事違法性需同時具備“一般違法”與“可罰的違法”兩種程度，后者分為可罰的“質(zhì)”與“量”。在自殺者既是行為人又是被害人的場合，自殺行為恰恰是當(dāng)事人自主意志的實現(xiàn)，雖違法但未達刑罰要求的程度[4]。后說學(xué)者將自殺評價為行為人視角下喪失期待可能性的行為，自殺者不具有可遣責(zé)性[5]。然而，“阻卻責(zé)任說”無法規(guī)避對“可以期待”繼續(xù)生存的人選擇自殺的問題，一旦“放寬”又將使本不明確的期待可能性理論進一步模糊?！安豢闪P的違法說”雖在“自殺違法說”中更受認可，然該說對自殺屬于無“質(zhì)”或無“量”未能統(tǒng)一認知。更為根本的問題是，學(xué)界對“可罰的違法性”慣有構(gòu)成要件與違法性階層定位之爭，直接影響到人們在自殺問題究竟屬于“違法但不罰”還是本就“合法”問題上的立場。

自殺違法說能推得參與行為犯罪的結(jié)論，具體依據(jù)有“狹義的共同犯罪說”和“準共同正犯說”。然而，以自殺行為為犯罪的大前提在當(dāng)代受到了超越法學(xué)界的廣泛質(zhì)疑。其一，自殺行為該當(dāng)故意殺人罪構(gòu)成要件的解釋理由受體系解釋的沖擊。如過失致人死亡、強奸罪等犯罪對象雖未從字面上排除本人，但法律對此本就無所謂論處，更不論入罪將使制止行為落入正當(dāng)防衛(wèi)甚至無過當(dāng)防衛(wèi)范疇。其二，故意殺人罪位處刑法“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章，基于人身法益的專屬性，自殺者作為法益主體實施的自損行為并未侵犯刑法規(guī)范的保護目的。其三，反之從法律與道德的界線出發(fā)，應(yīng)反對以法律手段推行某種立法者眼中的道德，以謹防絕對的法律父愛主義或泛道德主義反復(fù)④。其四，有基于當(dāng)下自殺合法的廣泛合意與參與行為的共犯性，不妨推斷“自殺違法說”的再興起是考慮到對參與行為的論處，然而此種雜糅不僅無益于回應(yīng)后者的矛盾之處，更將本該合法化的行為推入為何違法、又為何不罰的新困境。

2.“自殺合法說”。學(xué)說以生命法益專屬于個人為基礎(chǔ)，具有通說地位。據(jù)此，自殺的本質(zhì)是自殺者處分生命法益的權(quán)利行使行為，不可能該當(dāng)構(gòu)成要件，是以將自殺的合法性前置到構(gòu)成要件上。如國內(nèi)通說認為，《刑法》第232 條的“人”應(yīng)當(dāng)限縮解釋為“他人”。此說能避免“自殺違法說”的前述爭議，卻面臨對生命的保護因人而異的疑問。此外，自殺合法的結(jié)論也使得對參與行為的論處無法從第一種共犯路徑出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)行的限制共犯從屬性理論得出依據(jù)。

自殺合法前提下的參與行為主要存在“無罪說”與“準共同犯罪說”兩種結(jié)論。有學(xué)者主張“無罪說”，認為自殺成立自我危險化的行為，應(yīng)由自殺者自我答責(zé)[6]。然而，作為觀點的前提既認為人有“死亡的自由”，何以因為行使這種自由而違背個人的自我保護義務(wù)。并且，行使自由的代價何以能夠完全阻卻他人的責(zé)任，令法律父愛主義對參與行為的治理完全喪失空間。另有學(xué)者認可參與行為具有處罰必要，但基于現(xiàn)行的限制共犯從屬性說參與合法的自殺只能得到無罪結(jié)論，并主張應(yīng)將參與行為單獨定罪，已在相當(dāng)意義上偏離了所秉承的共犯路徑[7]。最后，我國現(xiàn)行通說為“準共同犯罪說”，為自殺合法下采用共犯路徑論處參與行為提供了思路。但此種參照共犯處理的做法有別于傳統(tǒng)共犯理論對不法的連帶定性，面臨法解釋學(xué)的考驗。

3.“法外空間說”。學(xué)說從法哲學(xué)角度承認“合法”與“非法”的對立作為人為規(guī)定的邏輯可以被打破，“違法”的反面僅是“不違法”而非“合法”。刑法之外還應(yīng)存在法不能及的空間，具體可分為依性質(zhì)無法管轄的、不具有法律意義的及具有法律意義但無法評價的行為。自殺處于最后一類，法對此間的行為只能放任[8][9]。

該說的折衷式觀點看似符合理論爭議的走向，但實際上，法外空間是否存在，在法理上不無爭議。尤須看到，至少在刑法上不應(yīng)存在一個行為既不合法、也不違法，個人從事此種行為既不被允許、亦不被禁止的狀態(tài)。簡言之，公法領(lǐng)域一以貫之的考量是“法無禁止即自由”。具體到刑法上，明確性原則作為罪刑法定的實質(zhì)內(nèi)涵充當(dāng)對限制法權(quán)的角色，并且即使如此，對參與行為的認定仍然面臨與“自殺合法說”相同的困惑，實在不具有相當(dāng)?shù)囊饬x。

第二種路徑是對參與行為以獨立的正犯評價，又可分三種方式：

1.“間接正犯說”。參與行為的實質(zhì)是假手被害人自殺實施的“借刀殺人”，共有兩種情形。部分學(xué)者將支配自殺的間接正犯納入?yún)⑴c行為概念的討論區(qū)間，對其評價劃分成對“間接正犯型”參與行為的處罰與對其他參與行為的不罰[10]。然而，此種概念間的辨析在討論之初就應(yīng)確立，否則是在概念的雜沓中進一步強化間接正犯概念被廢置的風(fēng)險。

另有學(xué)者認為自殺的絕對合法性使自殺者不具有正犯屬性，參與人的參與可因“規(guī)范上的支配”成立故意殺人的間接正犯[11][12]。爭點在于，其論證過程存在跳躍，全未討論被害人意志的效力，且成立間接正犯要求的客觀因果支配性地位及主觀控制意思，與前述自殺行為為主、參與行為為次的內(nèi)涵并不同一。也即，參與行為作為自我終結(jié)的輔助，參與人無法強制自殺者實施與否、也不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的正犯責(zé)任。

2.“不作為說”。學(xué)說將參與行為歸入引起作為義務(wù)的先行行為，其后不履行結(jié)果避免義務(wù)的不作為成立故意殺人罪。然而，不作為犯罪的可罰性在于保證人地位的有無，在參與自殺中，產(chǎn)生危險源監(jiān)督義務(wù)的先行行為雖無需違法、但必須具備足夠引起法益侵害的危險。

對于自殺而言，此種教唆或幫助指向的對象僅是本人實施自殺的動機或是在決意后為實行提供的促進。反觀參與本身無法產(chǎn)生必然的現(xiàn)實危險，此亦原本共犯行為一貫需通過共同犯罪理論才可歸責(zé)的現(xiàn)實原因。其后，故意殺人罪作為不純正的不作為犯，還要求整體判斷不作為與作為間的等價性以限縮處罰范圍。此時，不作為在原因力上應(yīng)排他地支配因果流程，從而徹底背離刑法設(shè)置的命令規(guī)范。在真正的自殺中，參與行為本質(zhì)屬于借助主行為間接侵犯法益的共犯行為，無法支配構(gòu)成要件結(jié)果，并不等價。

3.“共犯正犯化說”。典例如日本的刑法中均設(shè)有參與自殺罪，實質(zhì)為共犯行為的正犯化。學(xué)說肯定參與行為的性質(zhì)為狹義共犯行為，在尊重自殺合法性的前提下為阻止他人參與提供直接依據(jù)。目前，該說成為全球處斷參與行為的主流方法，在形式上兼顧了對自殺及其參與的定性。以日本為例，刑法在規(guī)定普通殺人罪的同時處罰自殺衍生行為，分別設(shè)有“普通殺人罪”“同意殺人罪”與“教唆、幫助自殺罪”，三種行為一并可罰。但應(yīng)承認特設(shè)犯罪模式與我國目前的法規(guī)范不符，屬于立法論的范疇。從教義學(xué)角度出發(fā)，仍應(yīng)堅持解釋論的先行，窮盡對現(xiàn)行法的探尋。而況學(xué)說并未回應(yīng)立法干涉相較于自殺者權(quán)利行使的正當(dāng)性，在合理性論證上存在與第一種路徑相同的問題，僅屬于原“共同犯罪說”向立法技術(shù)的逃逸。

綜上，比較兩種路徑與四種出路可知，自殺參與行為不具備刑法分則要求的實行行為性、不具有獨立的結(jié)果危險，必須從屬于自殺行為本身。在評價上作為第二性的侵益行為僅能通過共同犯罪理論加以規(guī)制，也即對第一種路徑的適用。對比“間接正犯說”與“不作為說”均試圖使參與行為等同于正犯行為從而脫離自殺本身，也面臨相近的解釋缺漏使兩種觀點難以成立，此亦“共犯正犯化說”在實質(zhì)上所存而不論的。據(jù)此在現(xiàn)有的四種出路中，若假定參與行為當(dāng)罰，僅剩余“共同犯罪說”最為合理、并在當(dāng)前基于限制從屬性理論須以自殺違法為前提。

（二）我國“準共同犯罪說”：共犯路徑的合用與缺陷

我國對參與行為的規(guī)制通說為“準共同犯罪說”，對照比較法具有以下共性：

1.處罰必要性?；谏辽系姆ㄒ嬗^與維護社會安定的需要，不少國內(nèi)學(xué)者均肯定對參與行為的處罰具有現(xiàn)實意義及合理性，與刑事政策上主張?zhí)幱龃缸锘袨榈牧鱿嘟y(tǒng)一，為規(guī)制參與行為作出有利鋪墊。

2.采共犯路徑。參與行為在我國長期被視為狹義共犯行為，難以與一般殺人同質(zhì)存在。鑒此，“準共同犯罪說”仍是以第一種共犯路徑為基礎(chǔ)，并應(yīng)歸入前述廣義“共同犯罪說”的出路中。

然而，對參與行為的論處在我國缺乏自殺違法的前提，自殺被認為兼具形式與實質(zhì)合法性：《刑法》第232條故意殺人罪中對行為對象“人”的解釋不能包括自己[13]。自殺合法使附此的參與行為無法依據(jù)現(xiàn)行共犯理論入罪，刑法又缺乏自殺參與罪，是故參與行為在我國沒有傳統(tǒng)處罰根據(jù)。

由此，我國“準共同犯罪說”雖隸屬第一種共犯路徑下的“共同犯罪說”，但是以自殺合法為前提的，具有以下特性：

1.成立“準共同犯罪”?！皽使餐缸镎f”認為：自殺者與參與人不成立一般共犯，但參與行為仍為死亡結(jié)果提供了原因力，存在因果關(guān)系；“擴大解釋”參與行為為《刑法》第232 條的殺人行為，參與人因?qū)嵤┕室鈿⑷说摹皽使餐缸铩鲍@咎。

2.從寬處罰?？紤]到參與行為并未違反被害人意志、在社會危害性上顯著降低，可成立情節(jié)較輕的故意殺人罪，從減或免罰。本說在立法上經(jīng)兩高2001 年頒布的《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》采用，第9 條將教唆、幫助邪教人員自殺的行為以故意殺人罪論處；在司法中早在1993 年邵建國故意殺人案類案中就得以確立，并作為經(jīng)典案例指導(dǎo)至今。

肯定“準共同犯罪說”對共犯路徑與自殺合法的結(jié)合的同時，此種規(guī)制依據(jù)是有疑問的：首先，依據(jù)構(gòu)成要件的實行行為性，刑法分則規(guī)定的行為不應(yīng)包含狹義的參與，這實質(zhì)是以擴張正犯理論偷換了我國現(xiàn)采的二元參與體系。其次，為將實由自殺者支配的結(jié)果劃歸參與行為的因果流程中，必使規(guī)范對正犯因果關(guān)系的判斷重歸條件說，論證以犧牲相當(dāng)因果關(guān)系說為代價、勿言對更審慎的客觀歸責(zé)及風(fēng)險現(xiàn)實化理論的沖擊。再次，以“擴大解釋”為名強行比照“最相類似法條”的邏輯無異于類推解釋，后法益概念將消弭罪刑法定這一刑事法的效力根基。從次，若肯定自殺行為不能成立犯罪，卻轉(zhuǎn)而追究在先條件的參與行為，難免有處罰不均之嫌。最后，主張者顯然意識到了以上悖論才將其認定為情節(jié)較輕，卻無法說明既然參與行為在客觀不法上與普通的故意殺人行為等價，何以再保有社會危害性的顯著降低，不知其所以然。

從國內(nèi)外既有理論來看，雖然大多數(shù)法域認識到參與行為的共犯屬性、并秉持自殺合法與參與行為當(dāng)罰的結(jié)論，但一旦肯認自殺合法，其在第一種共同犯罪路徑上就將面臨困境：自殺合法后，規(guī)制參與行為受教義學(xué)“參與他人合法行為無法成立共同犯罪”的考驗。對參與行為的開釋不符合法感情、入罪又有違背良法之治之虞。部分學(xué)者為將參與行為定罪只能得出自殺構(gòu)罪的結(jié)論或脫離共犯理論尋找其他窠臼，從而倒果為因。至此在共犯路徑理論下，與其糾結(jié)國內(nèi)以自殺合法為前提與國外以自殺違法為前提之矛盾，不如正視現(xiàn)象背后實為第一種共犯路徑理論與自殺合法說間的矛盾。

從解釋論角度，總體而言關(guān)鍵問題有二：自殺形式與實質(zhì)合法的合意是否存在變通空間，論處自殺行為是否正當(dāng)？若自殺合法，如何既堅持參與行為的共犯屬性，同時將二者整體評價而又予以獨立定性？

圖1 現(xiàn)有理論的兩種路徑與四種出路

三、共犯路徑的解釋學(xué)循環(huán)：以《刑法》第232條為中心

共犯論域內(nèi)，自殺及參與行為較獨立的自殺與普通的故意殺人共犯而言具有特殊性，即自殺者的被害人同意問題。反之，單純依靠共犯理論始終無法回應(yīng)二者不法獨立的原因，只是用共同歸責(zé)可能掩蓋了個人罪責(zé)。

因此在待解決的兩問中，同意的效力應(yīng)當(dāng)是解惑的先決，得出自殺及參與行為的法定性。而共犯理論僅作為共同歸責(zé)的依據(jù)，指向參與對自殺從屬的程度。

同意理論適用的前提是承認被同意事項的法益侵害性，除以自決權(quán)本身作為保護法益的犯罪，自決權(quán)的行使獨立于法益之外。其后，與其他違法阻卻事由不同，同意理論的特性是同一主體內(nèi)部利益的衡量。從而，同意在同意主體內(nèi)外完全可能具有不同的規(guī)范效力，給軟法律父愛主義的有限干預(yù)留下余地。

（一）自殺適法化解釋

自殺的法定性之爭本就曠日長久，在參與行為的可罰性探討上其更是處境微妙，本是被參與的主行為卻有被系縛的風(fēng)險。從保護法益與規(guī)范行為界限的立場出發(fā)，刑法應(yīng)當(dāng)規(guī)制參與行為。同時，第一種共犯路徑下論處參與行為與自殺的法定性緊密相關(guān)，但是否應(yīng)保障自殺自由同樣是社會控制追求的價值側(cè)面。

因此，針對自殺參與，同意理論的效力需就自殺者本人與參與人分別考察。應(yīng)堅持將自殺定性作為獨立課題，而非囿于其派生行為的評價。作為結(jié)論，現(xiàn)代社會中自殺行為的合法性應(yīng)當(dāng)無疑問、無例外地被宣示，演繹為自殺行為雖形式違法但實質(zhì)正當(dāng)。試從法學(xué)理論、刑法教義、刑事政策三大層面詳述。

法理上，自殺關(guān)涉的自我決定權(quán)與家長主義之爭不應(yīng)浮于概念對壘，可細化為宏觀上的價值立場與微觀上的權(quán)利基礎(chǔ)兩方面。其一，人格尊嚴的本我屬性是現(xiàn)代國家的廣泛共識。自主決定權(quán)作為人格尊嚴的核心體現(xiàn)為個人領(lǐng)域內(nèi)的絕對通行，行使時最根本的外部載體即對生命實體的處分。對應(yīng)的是，基于國家存在的合法性，公法對國家權(quán)力的介入應(yīng)當(dāng)尤為審慎。國家的產(chǎn)生植根于對個體平等與自由的維護，國家權(quán)力邊界也應(yīng)限于此，經(jīng)這種聯(lián)結(jié)實現(xiàn)“個人自由的最大化”。具體到自殺，且不論個體是否有以此退出該結(jié)合的自由，但將國家機器無區(qū)隔地視為唯一合法的暴力來源并以此否定自殺權(quán)時，必然假定個體在締約組建國家時不僅共享而且徹底讓渡了對生命這一物質(zhì)基礎(chǔ)的支配權(quán)，即通過犧牲自主以維系生存、盡管兩者同屬于重要子人權(quán)。而同時，對物質(zhì)基礎(chǔ)支配權(quán)的壟斷又實質(zhì)性地侵害了這一目的，生存成了單方面不得拋棄的義務(wù)而非可放棄的權(quán)利。這一觀點明顯不符合假定公意的理性前提，亦超出以傷害主義、侵害原理甚至冒犯原則界定公權(quán)力干預(yù)行為自由的初始范疇[14]。其二，回溯集體意識的發(fā)展，對生命的支配曾統(tǒng)歸于上位階級，生命作為財產(chǎn)僅殘存客觀意義，而伴隨神學(xué)興盛，自殺也曾因信眾不能人為干預(yù)上帝的造物流程被宗教國家嚴厲禁止，其后超法律父愛主義及泛道德主義的盛行再次否定人有權(quán)掌控自己的生命。幾種觀點將生命的處斷權(quán)或劃歸宗教、或歸于君主和政權(quán)，毋寧只是不同時期人權(quán)附于強權(quán)的寫照，將實質(zhì)動搖共同體產(chǎn)生的根基與在此基礎(chǔ)上國家法的正當(dāng)性。在人本主義法治下，決定人之所以為人的“天然的自由”被法秩序肯認為“社會的自由”，生命實體轉(zhuǎn)化為包含生活水準權(quán)的生存權(quán)、自尊自決轉(zhuǎn)化為以自主決定權(quán)為核心的人格尊嚴權(quán)等權(quán)利。據(jù)此自殺應(yīng)是個人“社會的自由”：表現(xiàn)為對生命實體的拋棄與自主決定權(quán)的行使，結(jié)合了生存權(quán)與人格尊嚴權(quán)兩大核心公民權(quán)利。自殺作為待轉(zhuǎn)化的社會前問題僅需在法秩序領(lǐng)域內(nèi)被確認，并思考在現(xiàn)行法框架內(nèi)如何解釋。

從刑法教義看，自殺侵犯的生命實體法益為人格尊嚴權(quán)利所正當(dāng)化，阻卻違法。理由如下。

第一，自殺并非欠缺侵益性而是形式違法。文本能最大程度地還原立法意圖與發(fā)揮成文法在限縮入罪范圍上的有利方面，在解釋依據(jù)上處于優(yōu)先。我國《刑法》故意殺人罪中的“人”并無排除自己的規(guī)定，在不能反證時應(yīng)當(dāng)肯定自殺該當(dāng)?shù)?32條的構(gòu)成要件⑤。并且結(jié)論可被充當(dāng)解釋目標的法益確認：與其他侵害身體健康型犯罪相同，本罪保護的具體生活利益即被害人生命實體的存續(xù)狀態(tài)，作為一般行為規(guī)范確為自殺所侵犯⑥。應(yīng)看到，盡管權(quán)利行使自由是法的存在基石與終極目標，卻未必等價于作為保護客體的法益與作為形式不法成立范圍的犯罪構(gòu)成要件。法益主體同意的前提是承認行為的法益侵害性，同時主體的自決權(quán)與家長主義相生相伴。主體的同意事實與能否產(chǎn)生規(guī)范上的效力屬于兩個遞進的問題，對應(yīng)被害人同意理論的效力二元論通說[15]。并且，公法領(lǐng)域的個人無權(quán)決定犯罪是否成立，構(gòu)成要件指向的即應(yīng)是“抽象的、類型化的”包含法益主體在內(nèi)的一般人[16]。除身份犯等特殊規(guī)定外，同意不阻卻形式不法。自殺侵犯的生命法益應(yīng)被統(tǒng)一評價，作為一種“故意殺害自然人”的侵益行為該當(dāng)構(gòu)成要件。

第二，自殺成立利益優(yōu)越，實質(zhì)合法。“自殺違法說”基于構(gòu)成要件推論出自殺構(gòu)罪的結(jié)論為時尚早，我國二元違法論決定的階層犯罪體系下，自殺行為在該當(dāng)構(gòu)成要件后還需進一步考察實質(zhì)違法性。即在處罰自殺欲保護的生命實體與行為實現(xiàn)的法益主體自決相沖突時，為考察行為是否保護了同等或優(yōu)越利益應(yīng)對《刑法》第232條指向的生命實體法益與前述的人格尊嚴權(quán)利進行利益比較：生命實體作為一切活動的物質(zhì)前提具有基礎(chǔ)性地位，同時，人格尊嚴是人有別于萬物的最高價值屬性。歸責(zé)的基礎(chǔ)便在于對理性人內(nèi)、外在自主決定自由的肯認，并且包含消極處分自由的生存權(quán)僅是前者在生命這一外部載體上的子權(quán)利。法律設(shè)立一般行為規(guī)范維護生命法益的不可侵犯，正是為了保障權(quán)利主體對自身生命法益的自決。二者互為因果，起碼出于相同的利益階層。更重要的是，人格尊嚴權(quán)利作為憲法確立的客觀價值秩序在利益衡量上始終處于制度利益與法治國基礎(chǔ)利益的首端考量，具有“一票否決”的地位，甚至可依人格標志的主體意義更顯優(yōu)越[17]。結(jié)合實質(zhì)違法性理論對不法正當(dāng)化事由的開放態(tài)度，自殺這一法益主體的處分行為因具備“具體的、非類型化”的超法規(guī)違法阻卻事由而當(dāng)然適法[18]。

第三，此種阻卻僅針對自殺者本人，為處罰他人參與留有余地。自殺行為中利益比對的前提是純粹自損基于所屬章節(jié)保護的個人法益專屬性與他人無涉，立法者亦不得以法律父愛主義為名行否認個人自決能力之實。此時處于兩種基本利益的核心范疇比照，原則上不受約束。若對結(jié)論加以驗證，自殺阻卻不法的觀點在遵循文義解釋的前提下亦能重新歸于體系的自洽：自殘自殺行為在我國法內(nèi)由重至輕地分別構(gòu)成“軍人戰(zhàn)時自傷罪”(軍人在戰(zhàn)時自殘構(gòu)罪)、“故意殺人罪”(自殺一律阻卻違法)、“故意傷害罪”(其余人自殘不該當(dāng)要件)。也即，經(jīng)由不同法條表述限定了不同主體要件、與所保護的法益性質(zhì)一并決定了法益主體的處分是否有效，若有效還需進一步考慮此種阻卻在哪一階層得以實現(xiàn)。

自殺合法在刑事政策上面臨的指摘主要在或?qū)⒛曌詺A向的傳染。但作為主體的人絕非法與道德的純粹工具，毋言法的規(guī)范性與刑法的謙抑性，對自殺的處罰必須從自殺者自身得出原因。一方面對普遍的社會成員而言，自殺合法是個體自由而非行為鼓勵，法律之上自有道德約束，法律的泛道德化并不正義。學(xué)者通過舉例現(xiàn)有道德犯罪來論證自殺犯罪化的正當(dāng)性，卻是規(guī)避正面論證的同義反復(fù)。而且即使消極道德主義亦要求，制約刑法介入正當(dāng)性的原理應(yīng)當(dāng)是個人尊嚴不可侵犯，立法干涉自殺有過界之嫌[19]。另一方面對潛在的自殺群體而言，自殺甚至不能被評價為一種不道德。人道主義作為刑事政策追求的最高目標，本質(zhì)含義即“人本身的自我實現(xiàn)是最高價值”。若自我終結(jié)可因動機被正當(dāng)化，那么無論緣何作出同樣選擇的個體也全應(yīng)得到尊重。寬容異己是社會共存的基礎(chǔ)，自殺并非社會陰暗面而只是世界萬象之一，選擇自殺不是不法、論處自殺卻是不幸。最后回到自殺主體自身，自殺既是個體事件也是社會問題的縮影，立法者包攬背后卻在自殺者面臨的社會難題緩解及生活水準保障上存在失位。欲懲戒生者避免死亡的科刑難以實現(xiàn)對人身的保護不說，僅體現(xiàn)社會責(zé)任的轉(zhuǎn)嫁。但邏輯的無力也恰是“民不畏死奈何以死懼之”，自殺未遂將面臨否定評價的制裁手段，恐一定程度上堅定自殺者繼續(xù)赴死、并堅決即遂的意念，而很多時候生死就在一念之間的希望之中。若能一揮而成地解決自殺者的疑難固然徹底，若不能，抑止自殺現(xiàn)象的最低要求即是寬松的社會環(huán)境對個體發(fā)展的包容，使個人在欲求不滿、難以企及自我價值時無需以死證之……對此徒法均不足以自行。

應(yīng)肯定的是，明確承認自殺的合法性是基于《刑法》雙重目的與保障法性質(zhì)的當(dāng)然結(jié)論。階層論將符合《刑法》第232條構(gòu)成要件的自殺行為從違法性階層加以出罪的結(jié)論回應(yīng)了人格尊嚴與生命實體兩大基礎(chǔ)利益在本條的衡量，應(yīng)予維護。對參與行為的規(guī)定僅應(yīng)獨立考察，解題的重點也即“參與合法的行為何以違法”？

（二）參與行為的當(dāng)罰性

對參與行為的規(guī)制限于真正的自殺中，并在自殺合法的前提下進行共犯論上的思考。合理性與合法性作為規(guī)范目標的兩個側(cè)面，要求對行為的評價在形式上言之有據(jù)，且實質(zhì)具備內(nèi)在理性而言之有物。對參與行為的規(guī)制兼具實質(zhì)合理性與形式合法性。

合理性層面，緣何在肯定死者本人自主決定權(quán)的同時又否定行為人第二性的參與？這是以“自殺合法說”為先決、又擬處罰自殺參與行為的主張面臨的最大困局。

首先，參與人并不是他人生命的法益主體，本不應(yīng)介入處分他人的生命。根據(jù)前述的國家理論，個人為調(diào)和外部矛盾組建團體，國家成為現(xiàn)代社會唯一合法的暴力機器，公權(quán)力對應(yīng)秩序保障義務(wù)。但一方面，以此作為論證自殺違法的依據(jù)值得懷疑，針對個體與自我的對峙，公權(quán)力不符合國民欲求。另一方面，此種觀點卻可成為參與行為的入罪前提：在純粹個人領(lǐng)域內(nèi)，原則上具有能力的個體本人是唯一得以干涉生存利益的權(quán)源，此外任何人無權(quán)介入。

其次，參與行為符合故意殺害他人的實質(zhì)，并且自殺者對此同意無效，即軟法律父愛主義的有限干預(yù)。此種一般性的侵益行為能否出罪涉及法益主體同意效力的問題。但法益主體的同意與其他違法阻卻事由相比具有同一主體內(nèi)部利益對峙的特殊性，無法當(dāng)然地遷移到其他主體上。以往學(xué)說往往將二者置于非此即彼的對立，但正是兩種利益的沖突共同論證了自殺行為的合法性與參與行為的可罰性。問題的實質(zhì)是人格尊嚴權(quán)的權(quán)利限制：與片面的揚棄不同，前述自殺形式違法但實質(zhì)適法的結(jié)論實際是生命實體法益與人格尊嚴權(quán)利兩種基本利益間的沖突與調(diào)和過程，二者指向的生命基礎(chǔ)與自我實現(xiàn)能力均屬于權(quán)利分級理論下不可減損的權(quán)利，是故不應(yīng)使任一利益完全處于優(yōu)越地位。

對此，自殺對自我生命的處分可經(jīng)同一主體的內(nèi)部利益衡量正當(dāng)化，人格尊嚴起碼等同甚至高于生命實體本身、尤其相對于已作出此種選擇的本人而言應(yīng)受尊重。然而，參與處分他人生命并不具法益拋棄性質(zhì)，侵犯了相對與己的他人生命，在構(gòu)成要件上與促進殺人行為別無二致，在違法性上自殺者的法益主體身份卻無法及于參與人。軟父愛主義肯定自殺行為對本人人格尊嚴核心領(lǐng)域的維護并以本人生命實體的犧牲為代價，同時，否認參與行為這一對他人生命的干預(yù)并以宣告本人對他人單獨或共同處分生命的同意無效為代價，使得兩種利益達到最小犧牲。

最后，軟法律父愛主義對自殺者同意的否認符合比例原則，能實現(xiàn)對生命實體及人格尊嚴利益在法秩序內(nèi)的妥恰。規(guī)范上的“權(quán)利”一詞因其相對性而必存有界限，但對權(quán)利的過度限制或克減相當(dāng)于架空了該權(quán)利。比例原則作為公法核心原則能最大程度地檢驗公力對私權(quán)“限制的限制”，其在刑法上也可作為法益保護原則的下位方法，分別經(jīng)合目的性、合工具性、合必要性與合比例性四個層次驗證[20]。

審查合目的性要求的目的正當(dāng)與合工具性要求的適當(dāng)關(guān)聯(lián)均應(yīng)無礙。規(guī)制參與行為為達到對自我生命法益的相對保護與對他人生命法益的絕對保護，對人格尊嚴權(quán)利在自身領(lǐng)域內(nèi)的絕對保護與對他人介入的同意在生命上的相對保護，與刑法的懲治、威懾等功能對應(yīng)。進入合必要性層面，不能僅因刑事手段的嚴苛就急于退出審查，追求溫和性的前提是現(xiàn)存各手段能達相同效果。以PUA 致死為例，一旦不能適用故意殺人罪，將缺乏任何歸罪可能。正是其他手段的力拙，使《刑法》第232 條的適用最為有效。合比例性原則作為核心原則之核心強調(diào)第二、三層次的比對權(quán)衡：對參與人而言，生命自決權(quán)本就專屬于本人，并從維護個體生存的角度排斥他人的干預(yù)；而對自殺者，肯定生存與否的自由已使人格尊嚴權(quán)在核心領(lǐng)域被充分維護。與超法律父愛主義及道德主義不同，軟法律父愛主義對人格尊嚴權(quán)利的限制僅限涉及生命法益時對他人參與的同意，更顯審慎。也即，任何人在任何時候均不應(yīng)剝奪他人的生命，即使得到死者本人的同意、或其僅對死亡結(jié)果起到第二性的作用：被害人對生命法益的承諾一律無效。

規(guī)制自殺參與行為也符合刑事政策鼓勵珍惜生命的立場。自殺固然不是犯罪，但與自然的生死相比，終結(jié)生命的行為與積極生存的觀念相背離。法律無權(quán)干涉?zhèn)€別性的自我選擇，卻急需警惕極端“喪文化”成為風(fēng)氣，尤其是對他人生命的不珍重。即每個社會中的人都可在深思熟慮后處分自己的法益，卻不能妄加干涉他人的生活，尤其是不能往復(fù)的生命。行為在受同意時原則阻卻違法，但不包括生命。同理，本人也應(yīng)秉持自我負責(zé)的意志處分生命，并在決意拋棄生命時不轉(zhuǎn)嫁這種不義。

圖2 參與自殺中的利益衡量

（三）參與行為的可罰性

在比較法上，絕大多數(shù)允許自殺、處罰參與的法域特設(shè)了參與自殺罪使共犯行為正犯化，極大可能是預(yù)見了單獨處罰后者在合法性上的解釋不能。然而，共犯正犯化論處在現(xiàn)有的共犯框架下屬于例外，有循環(huán)論證之嫌。并且，“法律不是嘲弄的對象”，能否窮盡法解釋于法安定性及立法成本都具意義。有鑒于國內(nèi)“準共同犯罪說”對兩種立場在共犯理論內(nèi)的嘗試，試厘正共犯從屬性說以將參與行為在自殺定性外獨立論處，最大程度地使現(xiàn)行《刑法》第232條得到適用。

參與行為較自殺本身具有共犯屬性，對共犯行為的規(guī)制仍應(yīng)回歸共犯領(lǐng)域，但大可擺脫通說不必要的限制。具體而言，我國在內(nèi)采用的二元參與體系產(chǎn)生了共犯從屬性問題，要素從屬性依從屬的程度分為超極端從屬性、極端從屬性、限制從屬性與最小從屬性。通說采限制從屬性說，但在據(jù)此要求的“連帶的不法”面臨處罰闕漏時，論者主張謹防“法學(xué)成了自身向前發(fā)展的絆腳石”，轉(zhuǎn)采最小從屬性說[21]。最小從屬性說最顯著的區(qū)別為是否承認“違法的獨立性”。據(jù)此完全可能出現(xiàn)第一性合法行為輔以第二性違法行為的匹配，使合致于一個待評價事實的兩種行為均能獨立定性、又能保持共同犯罪的歸責(zé)形態(tài)。

首先，最小從屬性說在從屬程度上的后退符合要素從屬性理論內(nèi)部發(fā)展的趨向，亦是二元參與體系中的自洽結(jié)論。早期通說主張的極端從屬性要求正犯違法且有責(zé)、處罰空白與不均等現(xiàn)象時發(fā)?，F(xiàn)行的限制從屬性說將共犯功能修正為對共同不法的參與，確立了對成員間“連帶不法”的要求，卻仍面臨問題：成立共犯僅存“正犯不法加共犯不法”或“正犯合法加共犯合法”的結(jié)合，使自殺參與在內(nèi)的行為在主行為合法時無從論處。面對該說在限制對象及程度上的緊張局勢，理論自身業(yè)已出現(xiàn)收縮趨勢。如理論內(nèi)部廣泛認為對不法的連帶僅需正犯行為具有違法性，使“連帶不法”僅具消極的單向意義[22]。又有學(xué)者將正犯不法性限為“影響客觀歸責(zé)的不法要素”[23]，不僅徹底推翻了對正犯違法的要求，更突破了所有要素從屬性學(xué)說對正犯具有形式不法這一最低限度的要求。

由此，最小從屬性說主張共同犯罪的成立僅需正犯行為符合構(gòu)成要件，將要素從屬性限縮至事實階層。此說符合個人責(zé)任原則且一般性地承認共犯間違法的相對性，不僅避免了既往學(xué)說在此間的往復(fù)，還可禁受共犯理論系統(tǒng)地審視。一則，學(xué)說置于二元參與體系下，仍將共犯合致的侵益事實整體判斷，并非向單一正犯緋徊，維護了共犯性質(zhì)的從屬性。二則，共犯作為擴大因果圈的充足要件行為適用且僅適用于行為歸屬，與共犯本質(zhì)上的部分行為共同說立場、共犯處罰依據(jù)上的因果共犯論中的修正的純粹惹起說契合[24]。

其次，該說建立在階層犯罪體系上，并為學(xué)理解釋、司法解釋及立法解釋接納。共犯理論的功能既為“客觀共同歸責(zé)”，就應(yīng)著眼于對一個侵益結(jié)果的因果歸屬而非各成員多個不同性質(zhì)行為終結(jié)性的定罪量刑，也基于主觀構(gòu)成要件、違法阻卻事由與責(zé)任阻卻事由的個別性而考慮不能?；斯餐缸镫m具有主體復(fù)合性，但經(jīng)由階層論審查的前提基準就應(yīng)止步于刑事違法性。

值得慶幸的是，學(xué)說變化較法律文本具有滯后性?！缎谭ā穼崉t未對從屬性理論加以定式，給予學(xué)者從極端從屬性說至限制從屬性說的發(fā)展空間。但此說的爭議集中在若要素從屬退化為形式不法，無法對應(yīng)《刑法》第28、29 條“被脅迫參加犯罪”“教唆他人犯罪”的表述，可能違反罪刑法定。該矛盾實涉及另一個法條解釋的問題，在此提出三種解釋路徑：其一，“共同犯罪”一節(jié)中的“犯罪”一詞或可理解為“共同犯罪”的指代，也即“被脅迫參加共同犯罪”等，易為體系解釋所支撐并將進一步弱化法條對學(xué)說發(fā)展的限制。其二，論及適用最小從屬性說，“犯罪”一詞的個別化處理正是本說對“不法相對性”的應(yīng)用，參與實現(xiàn)一個侵益事實即成立共犯、個人在評價上無阻卻事由即應(yīng)答責(zé)。其三，對“犯罪”的解釋本屬開放課題，若站在犯罪行為意義的角度，刑法中的“犯罪”一詞僅需行為具備客觀不法甚至一般違法。

最后，借由最小從屬性理論無礙前述參與合法行為的論處。具體到待解決的自殺參與問題，在現(xiàn)行法上體現(xiàn)為定罪有別于自殺，量刑有別于其他殺人行為。參與正犯形式違法行為的多人間即可成立共同犯罪。自殺者在主客觀一致范圍內(nèi)持殺“抽象人”的意圖而實施了剝奪“抽象人”生命法益的行為，該當(dāng)“故意殺人”的構(gòu)成要件，參與人的參與促進了死亡結(jié)果。二者成立共同犯罪，結(jié)果共同答責(zé)。然而，細化到自殺行為指向的“具體人”時，對于自殺者而言，自殺實現(xiàn)了起碼相當(dāng)?shù)娜烁褡饑罊?quán)利阻卻實質(zhì)違法，但參與行為介入的殺人流程所侵犯的對象為他人法益且他人同意無效，若無其他阻卻事由，對參與人就應(yīng)以故意殺人罪的狹義共犯論處。

同時，參與行為較傳統(tǒng)故意殺人、利用自殺實施他殺的間接正犯或是同意殺人行為明顯具有實質(zhì)。其一，參與行為對比主行為始終處于第二性地位，結(jié)果尊重了法益所有者的意志。且從現(xiàn)實觀察，普通的參與行為通常僅對特定人群生效，一定程度上降低了一般預(yù)防的強度要求。其二，個案極端情形下，自殺者本人行為能力不足以獨立自殺，此時參與行為或?qū)⒊蔀閮H存的權(quán)利輔助手段……綜上，自殺參與行為成立故意殺人罪的共同犯罪，并可依據(jù)情節(jié)予以從輕、減輕、或免刑處罰。

四、余論

PUA 背后，參與自殺作為舊題在我國法律上一貫面臨處罰依據(jù)的拷問。概言之，對參與行為的舊題應(yīng)從法律解釋學(xué)出發(fā)、而不囿于通說既論來尋求解決。筆者主張其與“準共同犯罪說”及《刑法》第232條相呼應(yīng)，這也可為PUA致死行為提供新解。

同時，或?qū)⒂览m(xù)的自殺參與行為的可罰與否問題并非刑法所能一蹴而就能解決的。對此，刑法雖無法道盡，其也當(dāng)然不能回避。遏制自殺是系統(tǒng)性工程，自殺參與的規(guī)制是有力的一環(huán)，此外的相關(guān)工作還必須積極跟進。

[注釋]：

①2020年4月女方于醫(yī)院逝世，2021年2月北京市海淀區(qū)檢察院對男方以虐待罪起訴。

②與之相對，任何主觀明知他人在任一要件上不成立自殺、而利用自殺實施他殺的行為，將依間接正犯理論被評價為故意殺人行為，故不屬于本文討論區(qū)間。

③“共同犯罪說”含括“狹義的共同犯罪說”“準共同正犯說”“準共同犯罪說”，實質(zhì)均為借助正犯行為實現(xiàn)對共同不法的歸責(zé)。

④家長主義與道德主義在以行為人利益或公共利益為標準上具有差異，但本質(zhì)都是國家對個體判斷的強制，在純粹個人領(lǐng)域二者存在交叉。

⑤反之，認為“人”不包含本人的看法屬于限縮解釋或法律的特殊語言，均負有說明義務(wù)。且此種解釋結(jié)論與實質(zhì)違法性出罪別無二致，但依后者更符合犯罪構(gòu)成的階層性。

⑥財產(chǎn)作為主體權(quán)利實現(xiàn)的手段，需保護性體現(xiàn)在主體的處分目的中。而人身足以充當(dāng)人身法益的保護目的，二者不具同質(zhì)性。即使在財產(chǎn)犯罪中，通說認為處分目的不屬于作為保護法益的財產(chǎn)。

⑦如“自殺違法說”通過推崇生命至上來否定此種背離，而“自殺合法說”又一味地遵循自主決定使得參與行為失去違法空間。