文/樊道敏

根據(jù)國家統(tǒng)計局公布的數(shù)據(jù)，2019年中國人均預(yù)期壽命是77.3歲，而職工目前的退休年齡是男性60歲、女干部55歲、女工人50歲。特別對廣大女職工而言，50歲可能只是領(lǐng)取養(yǎng)老金的年齡標(biāo)準(zhǔn)，身體和精力實際上是可以勝任繼續(xù)工作的。實踐中，不少用人單位也是因為超過法定退休年齡人員（以下簡稱超齡就業(yè)人員）經(jīng)驗豐富、工作能力強，或者因為超齡就業(yè)人員不需繳納社會保險，用工成本低，而招用了超齡就業(yè)人員。根據(jù)統(tǒng)計，江蘇省每年有近六百萬超過法定退休年齡的人員繼續(xù)就業(yè)，廣泛分布在社會生活的各個領(lǐng)域中。

在部分管理者的觀念中，超過法定退休年齡就意味著與勞動者之間屬于一種勞務(wù)關(guān)系，不再適用《勞動合同法》《社會保險法》等法律法規(guī)調(diào)整。但實際上，職工超過法定退休年齡并非一概不予認(rèn)定勞動關(guān)系或工傷，而恰恰是因為沒有或無法繳納社會保險，當(dāng)超齡就業(yè)人員被認(rèn)定為工傷時，用人單位將承擔(dān)巨額的工傷保險待遇，并面臨更大的法律風(fēng)險。

一、超齡就業(yè)人員與用人單位之間并非絕對不會構(gòu)成勞動關(guān)系

根據(jù)《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，“勞動合同終止”的條件是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇。按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十二條第一款之規(guī)定，人民法院“應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理”的前提是相關(guān)人員已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金。

因此，對于已經(jīng)達(dá)到或超過法定退休年齡，但未依法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者，法律并未絕對禁止其與用人單位形成勞動關(guān)系。如果雙方用工符合勞動關(guān)系特征，人民法院將依法確認(rèn)存在勞動關(guān)系，給予平等的保護(hù)[1]。對于這類特殊的勞動關(guān)系，用人單位是否需要參照執(zhí)行勞動合同法種關(guān)于工作時間、勞動保護(hù)以及最低工資等方面的規(guī)定，是否需要承擔(dān)勞動合同法規(guī)定的解除或終止勞動關(guān)系經(jīng)濟補償金，不在本文的討論范圍內(nèi)[2]。

應(yīng)當(dāng)注意的是，勞動者領(lǐng)取農(nóng)?；蚓用耩B(yǎng)老保險，是否屬于上述法律規(guī)定的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，法律并沒有明確規(guī)定，各地法院裁判標(biāo)準(zhǔn)也不完全統(tǒng)一。江蘇省高級人民法院在（2020）蘇民申2757號再審案件中認(rèn)為，高某參加了城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，實際領(lǐng)取了居民養(yǎng)老保險待遇，與物業(yè)公司之間的關(guān)系可按勞務(wù)關(guān)系處理。

二、超齡就業(yè)人員因工作受到傷害或患職業(yè)病，可能被認(rèn)定為工傷

2010年3月17日，最高人民法院行政審判庭在答復(fù)山東省高級人民法院報送的《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民工作時間內(nèi)受傷是否適用<工傷保險條例>的請示》中指出：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定?！苯K省高級人民法院在（2020）蘇行申1040號案件審理中認(rèn)為，王某的身份證等顯示其系睢寧縣慶安鎮(zhèn)龍南村村民，且其出生于1951年，依上述《答復(fù)》的規(guī)定，原審法院認(rèn)為王某雖已超過法定退休年齡，但仍屬于《工傷保險條例》的適格主體。

另外，人力資源和社會保障部于2016年3月28日發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行<工傷保險條例>若干問題的意見（二）》，第二條規(guī)定：“達(dá)到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任?！北本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ涸冢?019）京01行終735號案件審理中認(rèn)為，孫某受聘從事出租車司機工作時未滿60周歲，達(dá)到法定退休年齡后，仍在某出租車公司從事原崗位工作，在其突發(fā)疾病時未享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，故海淀人保局適用《工傷保險條例》的相關(guān)規(guī)定認(rèn)定孫某的死亡屬于工傷并無不當(dāng)。人社部29號文第二條與《工傷保險條例》等法律規(guī)定的原則并不相沖突。某出租車公司關(guān)于其與孫某屬于勞務(wù)關(guān)系，不適用《工傷保險條例》等相關(guān)上訴意見，其訴求亦不予采納。

以上法律規(guī)定和人民法院的判例可以看出，法律法規(guī)對于超齡就業(yè)的務(wù)工農(nóng)民、未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員群體，并不完全排除適用《工傷保險條例》，符合一定條件的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為屬于工傷。而這種非典型的勞動關(guān)系，因員工超過法定退休年齡導(dǎo)致用人單位無法參加社會保險，根據(jù)《工傷保險條例》第六十二條第二款規(guī)定，用人單位將承擔(dān)按照法律規(guī)定的工傷保險待遇項目和標(biāo)準(zhǔn)的費用，這對絕大部分用人單位特別是中小企業(yè)來說，風(fēng)險無疑是災(zāi)難性的[3]。

三、合理降低或避免超齡用工的法律風(fēng)險的建議與對策

第一，盡量聘用已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)人員。對已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員又參加工作的，法律認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理。即聘用此類人員基本可以排除員工受傷后由用人單位承擔(dān)工傷待遇這一方面的法律風(fēng)險。并且，為使勞務(wù)者因勞務(wù)或者第三人的侵權(quán)行為受到傷害的風(fēng)險，用工單位可以通過開展安全生產(chǎn)和職業(yè)病防治教育、執(zhí)行安全衛(wèi)生規(guī)程和標(biāo)準(zhǔn)、充分履行安全保障義務(wù)、參加商業(yè)保險等措施，進(jìn)一步降低雇主責(zé)任的用工風(fēng)險。

第二，用人單位聘用超齡就業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)充分衡量員工的貢獻(xiàn)程度和聘用的法律風(fēng)險，慎重決策。如果是用人單位決定聘用的，則應(yīng)當(dāng)與超齡就業(yè)人員簽訂書面勞務(wù)協(xié)議，明確用工性質(zhì)，約定協(xié)議期限、工作內(nèi)容、勞務(wù)報酬、雙方的權(quán)利義務(wù)、爭議解決等問題，一旦產(chǎn)生爭議有據(jù)可考。與此同時，可以將超齡就業(yè)人員已享受到企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險待遇或機關(guān)事業(yè)單位基本養(yǎng)老保險待遇的證明作為勞務(wù)協(xié)議附件，避免本文所列舉的風(fēng)險。

第三，用人單位可以根據(jù)用工的內(nèi)容、崗位的風(fēng)險程度等因素，購買雇主責(zé)任商業(yè)保險或按照項目方式參加工傷保險，一旦員工在事故中受傷，應(yīng)當(dāng)由雇主承擔(dān)的賠償責(zé)任則轉(zhuǎn)移由保險人或工傷保險基金支付。

在此應(yīng)注意的是，人身意外商業(yè)保險不等同于雇主責(zé)任保險，前者由于用人單位不能成為保險受益人，而被保險人必須是員工本人或其近親屬，人身意外保險更應(yīng)當(dāng)被視為用人單位提供給員工的一種福利，用來保障員工出現(xiàn)意外傷害時獲得賠償?shù)臋?quán)利，但與其依法應(yīng)當(dāng)享受的工傷保險待遇等并不矛盾和沖突。購買人身意外保險，并不能免除或減輕用人單位本來應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。四川省高級人民法院在（2017）川民申1195號再審案件審理中認(rèn)為，參加工傷保險是用人單位的法定義務(wù)，而為職工投保意外傷害保險是用人單位對職工的福利，用人單位不能以職工福利替代法定義務(wù)。所以，某公司為石某擔(dān)保人身意外傷害險，不能免除其未參加工傷保險依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

第四，對于超齡就業(yè)人員單獨參加工傷保險，對于用人單位來說是最科學(xué)、最經(jīng)濟的保障方式。

按照黨的十九大關(guān)于“兜底線、織密網(wǎng)、建機制，全面建成覆蓋全民、城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、權(quán)責(zé)清晰、保障適度、可持續(xù)的多層次社會保障體系”的要求，江蘇省人社廳等四部門于2020年12月14日頒布了《江蘇省超過法定退休年齡人員和實習(xí)生參加工傷保險辦法》（以下簡稱《辦法》），自2021年2月1日起施行?！掇k法》開篇明義，指出立法的目的在于保障勞動者權(quán)益，化解用工單位工傷風(fēng)險，支持實體經(jīng)濟發(fā)展，促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定?！掇k法》適用于在本省行政區(qū)域內(nèi)的國家機關(guān)、企事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會團(tuán)體、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等組織和有雇工的個體工商戶，對本單位超過法定退休年齡人員在繼續(xù)就業(yè)期間或者為本單位實習(xí)生在實習(xí)期間參加工傷保險?！掇k法》所指超過法定退休年齡人員是指，用工單位招用的已經(jīng)超過或者達(dá)到法定退休年齡但年齡未滿65周歲、未辦理退休手續(xù)的就業(yè)人員。

《辦法》規(guī)定，用工單位招用超齡就業(yè)人員的，可按照其所在用工單位的費率標(biāo)準(zhǔn)，自愿為員工參加工傷保險。如果超齡就業(yè)人員在參保期間發(fā)生工傷或者患職業(yè)病的，社會保險行政部門、社保經(jīng)辦機構(gòu)、勞動能力鑒定機構(gòu)等將參照《工傷保險條例》《江蘇省實施〈工傷保險條例〉辦法》等法律法規(guī)，進(jìn)行工傷認(rèn)定、工傷保險待遇、勞動能力鑒定等工作。

該《辦法》還規(guī)定，關(guān)于工傷保險待遇，超齡就業(yè)人員因發(fā)生工傷或者患職業(yè)病被鑒定為一至十級傷殘的，由工傷保險基金支付一次性傷殘補助金；但因工致殘被鑒定為五級至十級傷殘，與用工單位解除或者終止用工關(guān)系的，不支付兩個“一次性補助金”，其工傷醫(yī)療費、工傷康復(fù)的費用、經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認(rèn)的輔助器具配置費用由工傷保險基金按規(guī)定支付。

據(jù)了解，對參加正常社會保險參保的職工范圍以外的人群放開參保資格，在國內(nèi)尚屬首次。江蘇省通過省級層面出臺《辦法》，實現(xiàn)全省統(tǒng)一，既填補了社會保障制度覆蓋的空白，也有利于扶持中小微企業(yè)和微利行業(yè)，為用人單位在聘用超齡就業(yè)人員的同時，盡可能地避免用工風(fēng)險提供了更優(yōu)的選項，同時，對參保人員的業(yè)務(wù)辦理實行告知承諾制，進(jìn)一步方便用人單位辦理參保繳費手續(xù)。筆者認(rèn)為，用人單位和廣大超齡就業(yè)人員應(yīng)當(dāng)積極參加工傷保險，充分享受這項惠民、惠企政策。