張印東

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東 青島266237)

我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期機(jī)制不成熟、誠(chéng)實(shí)信用原則未在市場(chǎng)中得到切實(shí)有效踐行，導(dǎo)致假冒偽劣商品在市場(chǎng)上大量流通。為了懲治此類不良現(xiàn)象、規(guī)范市場(chǎng)秩序，我國(guó)先后于1993年頒布了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，并于2009年頒布了《侵權(quán)責(zé)任法》和《食品安全法》，隨后于2013年修正了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消法》)，目前我國(guó)的懲罰性賠償立法體系已初具規(guī)模，賠償范圍和賠償責(zé)任也逐步擴(kuò)大，其維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的作用日漸突出。但隨著廣為傳播的王?！爸儋I假”行為被諸多民眾所效仿，全國(guó)各地開始出現(xiàn)大批職業(yè)買假者，有些甚至成立了相關(guān)的職業(yè)打假公司，這與懲罰性賠償制度的設(shè)計(jì)初衷背道而馳。

在一定程度上，“知假買假”行為打擊了經(jīng)營(yíng)者的違法行為，但在利益驅(qū)使下，涌現(xiàn)出了許多王海式的“職業(yè)打假者”，其對(duì)市場(chǎng)秩序、法律與道德的沖擊，引起了極大的爭(zhēng)議。理論的爭(zhēng)議、立法的模糊、法律適用不一等問題，使得對(duì)“知假買假”進(jìn)行法律分析具有重要意義。

一、“知假買假”概述

(一)“知假買假”的定義及類型

學(xué)界把行為人明知是假冒偽劣商品而故意購(gòu)買，而后以消費(fèi)者的身份依據(jù)《消法》第55條主張懲罰性賠償?shù)男袨榉Q為“知假買假”。

但實(shí)際上，即便是“知假買假”也分為不同類型。有學(xué)者將偶然發(fā)現(xiàn)經(jīng)營(yíng)者欺詐而購(gòu)買商品的人稱為“偶合型知假買假者”，將以打假為職業(yè)的知假買假人稱為“職業(yè)型知假買假者”。

(二)“知假買假”的爭(zhēng)議焦點(diǎn)

社會(huì)各界對(duì)知假買假行為的態(tài)度經(jīng)歷了從最初的支持到現(xiàn)在的褒貶不一的過程，而司法機(jī)關(guān)對(duì)于知假買假行為的性質(zhì)也沒有確定統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的認(rèn)知。由于法律定位的不準(zhǔn)確，對(duì)于知假買假行為能否得到法律支持，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了截然不同的態(tài)度:各地法院存在著同案不同判的矛盾現(xiàn)象。對(duì)“知假買假”的爭(zhēng)論主要集中在三個(gè)方面:第一，知假買假者是否是消費(fèi)者；第二，經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成欺詐；第三，知假買假者能否主張懲罰性賠償。

二、消費(fèi)者的界定

(一)消費(fèi)者定義的域外考察

我國(guó)通常認(rèn)為:消費(fèi)者是指為個(gè)人生活消費(fèi)需要購(gòu)買、使用商品和接受服務(wù)的自然人。但我國(guó)《消法》第2條并未對(duì)“消費(fèi)”的含義及主體范圍進(jìn)行明確，因而在適用上存有爭(zhēng)議。因此，可以通過比較分析國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來為我國(guó)將來的立法提供借鑒。

世界上其他國(guó)家或地區(qū)對(duì)消費(fèi)者概念的界定主要有三種立法模式，即正面表述模式、反向排除模式、混合立法模式。

第一種，正面表述模式，即正面規(guī)定消費(fèi)者的概念。例如:《美國(guó)統(tǒng)一商法典》規(guī)定消費(fèi)者是為了個(gè)人、家庭成員或者家庭目的而購(gòu)買商品的個(gè)人。再如:俄羅斯規(guī)定消費(fèi)者是使用、取得商品或者服務(wù)以供個(gè)人生活需要的公民。

第二種，反向排除模式，即消費(fèi)者是以非生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的而進(jìn)行消費(fèi)行為的人。比如:《德國(guó)民法典》規(guī)定消費(fèi)者是指既非以營(yíng)利活動(dòng)為目的，也非以其獨(dú)立的職業(yè)活動(dòng)為目的而締結(jié)法律行為的任何自然人。

第三種，混合立法模式，采用正面表述和反向排除兩種模式。澳大利亞法律規(guī)定，消費(fèi)者既包括為個(gè)人或家庭用途購(gòu)買特定商品或接受服務(wù)的人，也包括購(gòu)買金額在4萬澳元以下的商品或服務(wù)的人。與此同時(shí)，也規(guī)定了購(gòu)買者在獲得商品或者服務(wù)后又將其投入流通領(lǐng)域進(jìn)行銷售的，不屬于消費(fèi)者。

(二)知假買假者的法律地位之爭(zhēng)

在所有爭(zhēng)議中，認(rèn)識(shí)知假買假者的法律地位是最重要的，因?yàn)槔迩迤浞傻匚皇沁m用相關(guān)法律的前提。主體地位模糊不清，就意味著法律適用無從談起。目前，對(duì)知假買假者是否屬于消費(fèi)者的爭(zhēng)議頗大。

目前主要有三種觀點(diǎn):肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf和否定說的判斷依據(jù)是購(gòu)買者的主觀動(dòng)機(jī)，二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否考慮“為生活需要”這一主觀目的，前者持否定態(tài)度，后者持肯定態(tài)度。折中說采用的是主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為既要考慮知假買假者的主觀目的，還要參考知假買假者所購(gòu)買的標(biāo)的物。

1.肯定說

持有這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，消費(fèi)者應(yīng)該是為個(gè)人及家庭購(gòu)買商品或服務(wù)的人，在經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)中，提供商品的經(jīng)營(yíng)者和購(gòu)買商品或服務(wù)的消費(fèi)者都是一個(gè)相對(duì)的概念，非此即彼的關(guān)系，如果不把消費(fèi)者認(rèn)定為經(jīng)營(yíng)者，那就是消費(fèi)者，知假買假者符合這個(gè)構(gòu)成要件。至于知假買假者要買多少貨以及其消費(fèi)目的，只要不違法，不損害社會(huì)公共利益，就是購(gòu)買者的個(gè)人自由行為，不應(yīng)過度干預(yù)。

2.否定說

以梁慧星教授所代表的否定論學(xué)者認(rèn)為，知假買假者經(jīng)常重復(fù)購(gòu)買同一種商品，顯然不符合普通消費(fèi)者應(yīng)有的理性消費(fèi)行為，其只是借助《消法》第55條的懲罰性規(guī)定，將其轉(zhuǎn)化為合法的賠償性收入。此行為具有一定的主觀惡意，并非為了生活消費(fèi)，與我們對(duì)消費(fèi)者的定義不符。所以，這種行為不應(yīng)定義為消費(fèi)行為。

3.折中說

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，知假買假者一部分可以適用《消法》，另一部分則不適用。判斷個(gè)體社會(huì)成員購(gòu)買、使用商品或接受服務(wù)的行為是生產(chǎn)消費(fèi)還是生活消費(fèi)，應(yīng)該堅(jiān)持折中主義，即結(jié)合“一般人標(biāo)準(zhǔn)”和商品或者服務(wù)是否為生活消費(fèi)品。在日常消費(fèi)中，如果個(gè)人購(gòu)買生活用品是出于消費(fèi)目的，此時(shí)個(gè)人應(yīng)認(rèn)定為消費(fèi)者。如果是出于逐利等其他非消費(fèi)目的，則不屬于消費(fèi)者。

(三)消費(fèi)者的應(yīng)有之義

從世界各國(guó)和地區(qū)對(duì)消費(fèi)者的定義和分類來看，我國(guó)應(yīng)綜合考慮影響消費(fèi)者法律解釋的諸多因素，如立法目的、法律原則、法律傳統(tǒng)等，采取混合立法模式的折中說，得出合理的定義。

第一，消費(fèi)者以滿足生活消費(fèi)為目的。從文義解釋和目的解釋對(duì)我國(guó)《消法》第2條進(jìn)行解釋，消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)是以消費(fèi)為目的而購(gòu)買、使用商品或者接受服務(wù)的人。消費(fèi)者的主觀狀態(tài)應(yīng)該是以生活為目的，而非其他目的。如果個(gè)人購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的目的不是為了經(jīng)營(yíng)而是為了消費(fèi)，那么其就是消費(fèi)者；如果其購(gòu)買商品或接受服務(wù)是用于經(jīng)營(yíng)和牟利，那么則不是消費(fèi)者。

第二，消費(fèi)者應(yīng)為自然人。一般來說，消費(fèi)者被限定在個(gè)人范圍內(nèi)，這也符合大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定。單位或組織能否被視為消費(fèi)者，則存有爭(zhēng)議。通常來講，我國(guó)的單位和組織是不能被包括在《消法》的消費(fèi)者之中的。因?yàn)槭褂蒙唐泛徒邮芊?wù)的對(duì)象只能是自然人個(gè)人，而非單位和組織。即使單位購(gòu)買了商品，實(shí)際使用人依舊是自然人。此種情況下可以視單位為自然人購(gòu)買商品的代理人。

第三，消費(fèi)者應(yīng)遵守誠(chéng)信原則。誠(chéng)信原則是民法的一條基本原則，只有嚴(yán)格貫徹落實(shí)，才能保證公平、良好的市場(chǎng)秩序。盡管經(jīng)營(yíng)者銷售假冒偽劣產(chǎn)品違反了誠(chéng)信原則，但是如果支持“明知”假貨而惡意購(gòu)買的逐利行為，則有悖于立法的目的和法律設(shè)計(jì)的初衷。這既是對(duì)誠(chéng)信原則的二次踐踏，也是對(duì)社會(huì)市場(chǎng)秩序的極大擾亂和對(duì)司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)。

因此，“職業(yè)型打假者”由于不是出于生活消費(fèi)的目的，并且“職業(yè)型打假者”往往具有主觀惡意，違背了誠(chéng)信原則，所以不能被認(rèn)定為《消法》中的消費(fèi)者。以披著“打假”外衣、實(shí)際目的是營(yíng)利而成立的“打假公司”，其購(gòu)買商品不是為了消費(fèi)，因而也不能受到《消法》的保護(hù)。

三、經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成欺詐

雖然《消法》第55條規(guī)定了“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失”，但該條款并未對(duì)“欺詐”的含義作進(jìn)一步說明。對(duì)知假買假者提供假冒偽劣商品和服務(wù)，經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成欺詐，存在不小的爭(zhēng)議。

(一)經(jīng)營(yíng)者構(gòu)成欺詐

持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，《消法》第55條雖未明確規(guī)定欺詐的含義，但其解釋應(yīng)符合《消法》的立法目的?！断ā妨⒎ǖ幕灸康氖歉玫鼐S護(hù)消費(fèi)者在市場(chǎng)中的弱勢(shì)地位，只要經(jīng)營(yíng)者明知是假冒偽劣商品仍進(jìn)行銷售，就應(yīng)認(rèn)定其存在欺詐行為，并不要求消費(fèi)者受到錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)作出表示為構(gòu)成要件。唯有如此解釋“欺詐”，才能實(shí)現(xiàn)立法者的初衷，消除經(jīng)營(yíng)者的僥幸心理，更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。

(二)經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成欺詐

梁慧星等學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成欺詐。雖然《消法》并未對(duì)“欺詐”作出明確規(guī)定，但可以從我國(guó)《民法典》中關(guān)于“欺詐”的規(guī)定中找到相應(yīng)含義。從一般法與特別法的關(guān)系來看，《消法》中的“欺詐”應(yīng)適用于《民法典》中的一般規(guī)定。

在對(duì)欺詐進(jìn)行民法解釋時(shí)，其構(gòu)成要件有四項(xiàng):第一，欺詐者須有主觀上的故意，即實(shí)施欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者明知且故意制造假象意圖使消費(fèi)者陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而實(shí)施雙方交易；第二，欺詐者實(shí)施了欺詐行為。這既可以是積極的作為行為，如發(fā)布虛假信息，也可以是消極的不作為行為，如隱瞞真實(shí)情況不予告知；第三，消費(fèi)者由于經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；第四，消費(fèi)者因此實(shí)施了某種民事行為，即欺詐行為與被欺詐而進(jìn)行的民事行為之間有因果關(guān)系。對(duì)于知假買假者來說，明知商品存在缺陷而故意購(gòu)買，不存在陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并由此作出錯(cuò)誤的民事行為的情況，不滿足構(gòu)成要件中的第三、第四項(xiàng)，故經(jīng)營(yíng)者不構(gòu)成欺詐。

(三)關(guān)于“欺詐”解釋

對(duì)于經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成欺詐，解決這一問題的突破口還應(yīng)從《民法典》和《消法》的基本關(guān)系入手。我國(guó)法學(xué)界對(duì)《消法》的屬性看法不一:有的認(rèn)為《消法》與《民法典》的關(guān)系是特別法與一般法的關(guān)系；有的則認(rèn)為由于經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的不對(duì)稱地位，應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者給予傾斜保護(hù)，因此認(rèn)為《消法》應(yīng)該屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇。從《民法典》與《經(jīng)濟(jì)法》調(diào)整的對(duì)象來看，民法調(diào)整的是平等主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是不平等主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。盡管現(xiàn)代法律從實(shí)質(zhì)正義的角度出發(fā)，在一定程度上對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)，但這并不改變《消法》所調(diào)整的經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者作為平等主體之間交易關(guān)系的法律性質(zhì)。因此，對(duì)《消法》中“欺詐”的含義就應(yīng)當(dāng)參照民法有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。

根據(jù)《民法典》第一百四十八條及民法相關(guān)理論關(guān)于“欺詐”的規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者的行為并不構(gòu)成欺詐。知假買假者在購(gòu)買商品和服務(wù)時(shí)往往事先知情，其購(gòu)買行為并非基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而是出于牟利的主觀惡意作出的。因而，不符合欺詐的構(gòu)成要件。

四、懲罰性賠償制度的適用

“買假索賠”在打擊“制假售假”行為上具有一定的積極作用，但能否主張懲罰性賠償，則應(yīng)符合既有的法律體系。

在司法實(shí)踐中，對(duì)懲罰性賠償條款的適應(yīng)也很難統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)同案不同判的情形。有學(xué)者和法官認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(法釋〔2020〕17號(hào))第3條明確規(guī)定“知假買假”也受《消法》的保護(hù)，因此認(rèn)為該司法解釋是支持“知假買假”的法律依據(jù)。其實(shí)不然，該司法解釋第3條規(guī)定“因食品、藥品質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，購(gòu)買者向生產(chǎn)者、銷售者主張權(quán)利，生產(chǎn)者、銷售者以購(gòu)買者明知食品、藥品存在質(zhì)量問題而仍然購(gòu)買為由進(jìn)行抗辯的，人民法院不予支持”，其適用范圍應(yīng)限于食品和藥品領(lǐng)域，并不意味著法律保護(hù)“知假買假”，鼓勵(lì)“打假”并不意味著保護(hù)“知假買假”。食品和藥品作為關(guān)系國(guó)計(jì)民生的重要領(lǐng)域，司法解釋支持知假買假者的懲罰性賠償請(qǐng)求是基于特殊的政策考量，將食品和藥品領(lǐng)域的特殊政策拓展到消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的全部領(lǐng)域并不適合。盲目地?cái)U(kuò)大此司法解釋，甚至通俗地認(rèn)為法院支持“知假買假”，則是違犯法律規(guī)定的。

懲罰性賠償是打破傳統(tǒng)的一種特殊懲罰制度，其實(shí)質(zhì)上給予私人的懲罰特權(quán)。然而必須清醒地認(rèn)識(shí)到，這一制度不僅打破了國(guó)家對(duì)懲罰權(quán)的壟斷，也顛覆了民法的結(jié)構(gòu)原則，即當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)彼此互有正當(dāng)性。無限制地支持“知假買假”，則會(huì)出現(xiàn)權(quán)力濫用的現(xiàn)象?！断ā返膽土P性賠償是針對(duì)作為弱勢(shì)方的消費(fèi)者所規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利，但在“知假買假”關(guān)系中，知假買假者并非信息不對(duì)稱的弱勢(shì)方，甚至是處于信息的優(yōu)勢(shì)方，如果賦予知假買假者求償權(quán)必定會(huì)導(dǎo)致權(quán)利的濫用，進(jìn)而浪費(fèi)司法資源?！断ā返闹贫ǔ踔圆⒉皇且?guī)制經(jīng)營(yíng)者的一切行為，對(duì)消費(fèi)者傾斜保護(hù)的規(guī)定也應(yīng)有個(gè)限度。如果不加選擇地適用懲罰性賠償條款，雖然在一定程度上保護(hù)了消費(fèi)者的權(quán)益，但最終將導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義的不公。

此外，市場(chǎng)打假理論混淆了公權(quán)力與私權(quán)利各自的作用范圍和空間。打擊假冒偽劣商品、凈化市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)環(huán)境的主體應(yīng)該是行使公共權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，而公民個(gè)人或者組織采取“知假買假”的方式來打假，其行使的是私權(quán)利。如果支持私權(quán)利并任由其發(fā)展，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致公權(quán)力與私權(quán)利關(guān)系的錯(cuò)位，以打假為名義破壞社會(huì)主義法治的結(jié)果也會(huì)隨之出現(xiàn)。制假販假猖獗的主要原因是法律制度上有關(guān)懲罰制度、賠償制度不完善和救濟(jì)道路不暢通，執(zhí)法、司法不到位，使其制假販假的成本很低但是獲得的利潤(rùn)卻很高，即制度設(shè)計(jì)缺陷是制假販假猖獗的主要原因。因此，打假還需要通過制度建設(shè)來保障，而不是通過“職業(yè)打假者”。

五、結(jié)語(yǔ)

知假買假者并不屬于消費(fèi)者的范圍，經(jīng)營(yíng)者對(duì)其售假的行為也不宜認(rèn)定為欺詐，因此知假買假者也就不能主張懲罰性賠償。這既是對(duì)立法宗旨和目的的遵循，也是對(duì)正確社會(huì)價(jià)值導(dǎo)向的堅(jiān)持。盡管“知假買假”行為在一定程度上遏制了我國(guó)假冒商品泛濫的局面、在一定程度上凈化了市場(chǎng)環(huán)境和維護(hù)了市場(chǎng)秩序，但“全民打假”并不符合現(xiàn)代社會(huì)的法治理念，這陷入了一種歷史慣性思維，即通過群眾性運(yùn)動(dòng)解決社會(huì)問題。

對(duì)“知假買假”行為的規(guī)制，應(yīng)該從立法規(guī)范和制度建設(shè)兩個(gè)方面著手。一是未來修改《消法》應(yīng)界定消費(fèi)者的范圍、明確“欺詐”的含義，并統(tǒng)一法院的受案標(biāo)準(zhǔn)，做到法律適用的統(tǒng)一。在認(rèn)定購(gòu)買者是否是“職業(yè)打假者”時(shí)，法官也要發(fā)揮一定的輔助作用，比如查看起訴人是否有重復(fù)起訴此類案件的先例，是否主張標(biāo)的額過大等，盡可能做到判斷標(biāo)準(zhǔn)的公正性和合理性。二是厘清公權(quán)力和私權(quán)利的界限與順位。由作為公權(quán)力的政府機(jī)關(guān)發(fā)揮監(jiān)管作用和執(zhí)法效用，同時(shí)設(shè)立相應(yīng)的群眾舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，這樣既發(fā)揮了公權(quán)力的應(yīng)有作用，也保障了私權(quán)利主體的積極性。唯有多元措施并舉，才能建立良好的市場(chǎng)秩序。