刑法擴張視角下犯罪分層的路徑選擇

劉 仁 文，錢 蕙

一、前言

刑法擴張，是當前刑事法治一個不容忽視的現(xiàn)象。廣義上，刑法的擴張包括了刑事實體領域的犯罪化與刑事制裁領域的重刑化(1)參見劉艷紅：《積極預防性刑法觀的中國實踐發(fā)展——以〈刑法修正案(十一)〉為視角的分析》，《比較法研究》2021年第1期。，而狹義上的刑法的擴張僅指犯罪化，即通過降低犯罪門檻，擴大犯罪圈的范圍，將原本不屬刑法管制的行為納入刑法規(guī)制。(2)本文主要從犯罪化的角度論述刑法擴張，但考慮到犯罪化與重刑化之間的密切聯(lián)系，在部分內容中亦會對重刑化有所涉及。此外，為了論述流暢，文中的“犯罪化”與“犯罪圈擴大”二詞屬于同義替換關系，交替進行使用。但必須指出，在一些學者的觀點中，“增設罪名”“放寬入刑范圍”“犯罪圈擴張”是不同的概念，犯罪圈可以分為應然的(合理的)和實然的兩種，只有對實然的犯罪圈來說，增設罪名及放寬入刑條件才無異于犯罪圈的擴張。(參見白建軍：《犯罪圈與刑法修正的結構控制》，《中國法學》2017年第5期)近年來圍繞刑法擴張這一客觀事實，一些學者指出，我國的犯罪化主要體現(xiàn)為輕罪的犯罪化(3)參見劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于刑法修正案(十一) 的分析》，《北京聯(lián)合大學學報》2021年第2期。；還有一些學者認為“重視輕罪立法，是刑法結構趨于合理的現(xiàn)實需要”(4)參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，《法治研究》2020年第5期。；在立法活躍時代刑事立法就應該增設合理數(shù)量的輕罪來實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P(5)參見周光權：《論通過增設輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，《比較法研究》2020年第6期。。然而，在“輕罪”“輕罪化”被頻頻提及的情況下，我國的刑事立法卻并未對何為輕罪、何為重罪的犯罪分層做出明確規(guī)定，也就是說，上述學者在論證《刑法典》中輕罪犯罪圈的擴張或應當擴張等觀點時，還必須用一定的篇幅對所謂輕罪進行界定。事實上，根據(jù)犯罪的嚴重程度將所有犯罪劃分為不同層次的犯罪分層問題，不光在理論上聚訟紛紜，就現(xiàn)實立法而言，重罪、輕罪和違警罪三分大抵是當今世界各國刑法關于犯罪的基本分類方法, 而保安處分被系統(tǒng)納入《刑法典》也是不少國家的做法，與之相比較, 我國的《刑法典》大約只包括了西方國家《刑法典》的重罪部分, 而缺少違警罪、輕罪和保安處分三大塊內容，在這種“小刑法典”基礎上構建犯罪分層體系，并不是一件容易的事情。(6)參見劉仁文：《關于調整我國刑法結構的思考》，《法商研究》2007年第5期。

由此來看，在《刑法》與《刑事訴訟法》沒有對犯罪分層做出權威而明確的規(guī)定時，評價我國《刑法修正案》堅持了增設輕罪名、進行輕罪化的立法導向，多少有點底氣不足；描述我國近年來的司法案件結構呈現(xiàn)出輕罪案件比例不斷上升，重罪案件比例不斷下降的現(xiàn)象(7)參見劉傳稿：《犯罪化語境下的輕罪治理——基于刑法修正案(十一) 的分析》，《北京聯(lián)合大學學報》2021年第2期。，未必十分站得住腳。犯罪分層的模式、標準在官方領域的闕如，使得在刑法頻繁修改背景下對刑法擴張具體情況的準確評判受到了一定掣肘。有鑒于此，本文主張在刑事立法活躍化、活性化的時代背景下，考察借鑒域外犯罪分層的具體規(guī)定，立足本國現(xiàn)實國情，通過犯罪分層的具體模式、標準以及相應配套措施的細化與完善，對刑事立法、刑事司法的現(xiàn)實狀況進行更明確具體的描述，對刑法擴張帶來的風險與挑戰(zhàn)，做出更妥當縝密的應對。

二、刑法擴張的背景與犯罪分層的意義

自1997年系統(tǒng)修訂《中華人民共和國刑法》后，經(jīng)過十一個修正案的立法修改，刑法分則規(guī)定的罪名數(shù)量已由1997年的412個增至目前的483個罪名，最近的《刑法修正案(十一)》新增的罪名數(shù)量更是達到了17個之多。同時，相關的數(shù)據(jù)顯示，從1999年到2019年，檢察機關每年受理審查起訴的刑事犯罪從82.4萬人增加到220萬人；(8)參見最高人民檢察院檢察長張軍2020年10月15日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議上的《最高人民檢察院關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》，《檢察日報》2020年10月17日，第2版。2008年，全國法院一審刑事案件的收案數(shù)量為767842件、結案數(shù)量768130件，(9)參見《2008年全國法院司法統(tǒng)計公報》，最高人民法院網(wǎng)：http://gongbao.court.gov.cn/Details/1387a39eb10a886fc87cafaa8ab26f.html。而到了2019年，一審刑事案件的收案、結案數(shù)量分別達到了1293911件和1297191件。(10)參見《2019年全國法院司法統(tǒng)計公報》，最高人民法院網(wǎng)：http://gongbao.court.gov.cn/Details/fcadfe71e8d5a54acd8f840f768e65.html。大規(guī)模增加的刑事案件數(shù)量驗證了刑法的立法擴張在司法領域的延續(xù)。盡管從客觀角度，刑法擴張的事實已不容置疑，但對這一背景性事實的不同看法與態(tài)度，卻能深刻影響我們對犯罪分層的具體路徑選擇。因此，在討論犯罪分層的意義之前，有必要對刑法擴張的背景進行簡要的分析。

(一)不同刑法觀下的刑法擴張

刑法觀關乎主張者在刑法問題上的基本立場乃至價值取向，能夠影響到立法與司法的各個領域。由于我國近年來增設了大量犯罪罪名，刑法規(guī)制社會生活的深度、廣度和強度都有大幅度拓展、擴張，刑法理論上對此出現(xiàn)了完全相反的評價，形成了不同的刑法觀念。(11)參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期。依照對刑法擴張的整體態(tài)度差異，本文將其劃分為三類，即積極刑法觀，消極刑法觀，以及折衷刑法觀。

積極刑法觀在總體上包括了風險刑法觀、預防刑法觀、功能刑法觀等多種觀點。其支持者周光權教授指出，考慮到中國的社會特質與法治建設道路，應擴大刑法的規(guī)制范圍并重視處罰手段的多元化。為此，他主張根據(jù)需要再增設相當規(guī)模的輕罪，原有的處罰不要輕易由輕改重等。(12)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。張明楷教授亦贊成“我國刑事立法應當從‘限定的處罰’轉向‘妥當?shù)奶幜P’。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設新的犯罪?！?13)參見張明楷：《增設新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，《現(xiàn)代法學》2020年第5期。由此來看，持有積極刑法觀的學者主要從現(xiàn)實依據(jù)的角度對刑法擴張做出正當化證成，尤其強調社會變遷和轉型帶來的風險變化對于刑法積極干預介入社會的促進作用。

與主張積極刑法觀的學者不同，消極刑法觀立場的學者則往往對于刑法擴張持有批判否定的態(tài)度。在其觀點中，刑法擴張既存在正當性闕如的問題，又會給刑事法治帶來負面影響。所謂正當性闕如，主要指刑法擴張對罪刑法定原則、罪刑相適應原則、刑罰人道主義、客觀主義等理念的抵觸背反。劉艷紅教授指出，97《刑法》頒布以來的十一部修正案，以高度活躍的刑事立法積極推進犯罪化，使得刑法過于早期化、寬泛化地參與社會治理，與罪刑法定主義的實質側面形成了柔性沖突。(14)參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，《法制與社會發(fā)展》2021年第2期。何榮功教授亦將當前的刑法擴張稱為缺乏正當化根據(jù)的“過度刑法化”。(15)參見何榮功；《社會治理“過度刑法化”的法哲學批判》，《中外法學》2015年第2期。由于在正當性方面存有缺陷，這種缺陷還會在后續(xù)帶來負面的影響。其中最為典型的負面影響莫過于因為熱衷增設罪名回應公眾期待，從而走向情緒性立法和象征性立法。立法的非理性投射在現(xiàn)實中，使得刑法擴張的負面效果不斷被放大，損害了刑法的法益保護、權利保護、實用主義等功能。(16)參見劉艷紅：《象征性立法對刑法功能的傷害——二十年來中國刑事立法總評》，《社會科學文摘》2017年第7期。

在積極刑法觀與消極刑法觀之外，還存在一種較為中立的折衷刑法觀，又稱穩(wěn)健刑法觀或積極謹慎刑法發(fā)展觀。在持有此類刑法觀的學者看來，消極型或者保守型的刑法觀，對刑法之外的宏觀社會背景關注不夠，在刑法之內則對我國刑法的自身缺陷有所忽視；(17)折衷刑法觀的學者認為，忽視我國刑法的自身缺陷主要體現(xiàn)在對“織密刑事法網(wǎng)”和“擴大犯罪圈”的混用上。由于我國在設定犯罪時采取了立法定性兼定量的模式，將“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的行為排除出了刑法范圍，所以我國的刑事法網(wǎng)本身比較粗疏。而自修正案(一)到修正案(七)的立法過程，實際是針對粗疏的法網(wǎng)進行修補的過程，并不涉及犯罪圈的擴大，直到修正案(八)，才逐漸采取降低犯罪門檻的擴大犯罪圈的立法方式。顯然，對這兩個階段的立法是需要予以區(qū)分的。(參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期。)而積極刑法觀的觀念則過于積極，忽視了我國法治建設薄弱、權利保障意識有待加強以及刑法的科學性仍需提升的現(xiàn)狀。(18)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期。因此，折衷刑法觀主張在犯罪化中適當克減謙抑性的追求，但在刑罰中仍需堅持，即“積極不能沖動，需要接受消極刑法觀的理念約束；消極不應停止，刑罰的保護和保障機能應該在動態(tài)中保持平衡”。(19)參見黃辰：《論折衷刑法觀: 安全與自由的平衡》，《青少年犯罪問題》2021年第2期。

從上述觀點來看，不同刑法觀的學者對于刑法擴張所持態(tài)度涇渭分明，尤其是積極刑法觀與消極刑法觀之間更是針鋒相對。但在表面的不同之下，這些矛盾的對立方在相互批判中也反映出彼此間存在的共性。以其中較為溫和的折衷刑法觀來說，此派學者實際對于犯罪化并不抗拒，其對刑法擴張表現(xiàn)出的擔憂主要是對重刑化的擔憂而非犯罪化的擔憂。因此，折衷刑法觀幾乎可視作一種“謹慎的積極刑法觀”，只不過相較于一般的積極刑法觀，它首要側重在刑罰的“不厲”，次之才是法網(wǎng)的“嚴密”，但本質上兩者并無二致。再者，主張消極刑法觀的學者也絕非全盤否定增設新罪，如劉艷紅教授本人就撰文肯定了《刑法修正案(十一)》通過修改舊罪和增加新罪方式實現(xiàn)了生物安全犯罪的合理規(guī)制，并指出這種立法有效化解了積極刑法觀的正當性危機。(20)參見劉艷紅：《化解積極刑法觀正當性危機的有效立法——〈刑法修正案(十一)〉生物安全犯罪立法總置評》，《政治與法律》2021年第7期。以此來看，消極刑法觀的學者們對于刑法擴張的剖析，目的不在于全盤否定與批判，而是為刑法擴張的盲目狀態(tài)敲響警鐘，可以說，它是一個激進浮躁的時代里，為刑事法治定制的一劑鎮(zhèn)靜良方。而即便站在積極刑法觀的立場，我國的刑法擴張也不能說是完全正面的。大部分的積極刑法觀支持者通常聲明其理想的刑法結構系一種“嚴而不厲”的刑法結構，犯罪化與輕刑化相伴，即使是犯罪化，也是適度的犯罪化，而非過度犯罪化。(21)參見付立慶：《論積極主義刑法觀》，《政法論壇》2019年第1期。但在現(xiàn)實中，積極刑法觀的“嚴而不厲”主張往往被轉化為“既嚴又厲”的情形，考慮到重刑化進程的推進，國家的刑罰權并未受到控制，而是一直處在膨脹之中。因此，如何實現(xiàn)對于刑法擴張的理性克制與理性回應，是我們當下需要共同面對的課題。

(二)刑法擴張背景下的犯罪分層需求

審視不同刑法觀對刑法擴張這一事實的區(qū)別評價，既可以使我們對犯罪化和重刑化的趨勢擁有更全面具體的認識，又可從這些看似相互背離的觀念中，提煉發(fā)現(xiàn)各方共同認可的價值觀念，并將這些價值觀念引入犯罪分層的構建過程，使不同學派的共識在犯罪分層制度中有所反映，真正體現(xiàn)出犯罪分層因應刑法擴張時代的重要意義。

1.不同刑法觀對犯罪分層制度的兼容

盡管對刑法擴張的客觀事實所持的態(tài)度、立場不同，但由于不同刑法觀在理性回應刑法擴張這一問題上具有共識，使得它們對犯罪分層這一理念皆有兼容。一些折衷(穩(wěn)健)刑法觀的學者指出，隨著社會的發(fā)展與刑法的完善，我國刑法今后應當引入犯罪分層制度；(22)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期。積極刑法觀的學者亦表明，考慮到未來中國刑法勢必膨脹的現(xiàn)實，進行犯罪化就必須事先考慮重罪和輕罪的區(qū)分；(23)參見周光權：《積極刑法立法觀在中國的確立》，《法學研究》2016年第4期。就連對刑法擴張態(tài)度保守的學者中，相關觀點仍是承認推進輕罪體系構建具有理論和法治上的正當性，符合了現(xiàn)代社會治理的需要。(24)參見何榮功：《我國輕罪立法的體系思考》，《中外法學》2018年第5期。

因此，只要犯罪化的趨勢仍在繼續(xù)，罪分輕重的呼聲就不會停止。從犯罪分層本身的理論基礎而言，它體現(xiàn)了罪刑均衡的思想又以罪刑均衡為主要追求目的，并同時契合刑罰個別化和罪刑法定原則的要求。(25)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國路徑》，北京：中國政法大學出版社，2020年，第43-68頁。不管是積極刑法觀出于“嚴而不厲”的結構追求，還是消極刑法觀出于謙抑主義的價值引導，刑法擴張時代的犯罪分層都是一種剛性的需求。而即便是積極刑法觀支持增設新罪、擴大犯罪圈，其犯罪圈亦存在一定的邊界，換言之，與其說不同刑法觀的學者在為刑法是否需要擴張聚訟紛紜，倒不如說，其爭議的真正核心在于尋找適應法治發(fā)展現(xiàn)狀的刑法界限。在這個界限范圍之內，刑法的保障權利與保護社會功能得到了最好的平衡，《刑法典》包含的罪名數(shù)量適中、輕重得當，刑法與其他部門法之間關系協(xié)調、配合嚴密，刑罰的報應、預防功能皆得以貫徹體現(xiàn)……對于實現(xiàn)上述目標而言，最直觀的判斷依據(jù)莫過于法典中的罪刑分配結構和實踐中的犯罪治理情況。在實現(xiàn)上述目標的過程中，離不開犯罪分層的確立和應用。

2.犯罪分層對于犯罪治理的促進作用

在犯罪學中，存在所謂“犯罪飽和理論”。此理論由意大利著名犯罪學家、刑法學家菲利提出。菲利認為，在一定的社會， 犯罪是恒定的，就像在一定的液體里、一定的溫度下，只能溶解一定的溶質，所以每個時期犯罪的質和量都是與社會發(fā)展相適應的。該觀點對于我們今天確定犯罪圈與刑法擴張之邊界具有重要啟迪。理論上，犯罪行為給社會帶來的危害具有一定的限度，在此限度內，嚴重犯罪與輕微犯罪存在一定比例，極少出現(xiàn)全部是重罪或全部是輕罪的社會環(huán)境。就犯罪本身而言，嚴重犯罪好比顆粒粗疏的大分子溶質，溶解的難度較高；而輕微犯罪結構簡單，對溶液的要求相對較低。一個社會整體的犯罪飽和等于適當比例下輕罪飽和與重罪飽和的總和，也就是說，在社會相對穩(wěn)定時期，輕罪重罪呈現(xiàn)一種此長彼消的態(tài)勢，這種此長彼消需要結合犯罪的數(shù)量與質量(危害程度)共同判斷。因此，刑法擴張與犯罪圈的邊界，需要以犯罪飽和界線為其上限。

這種犯罪飽和的現(xiàn)象在我國已有體現(xiàn)。盡管立法不斷將犯罪圈的外延予以擴大，但刑事司法在維持高位增長若干年后，出現(xiàn)了案件數(shù)量漸趨穩(wěn)定甚至下降的情形，比如，截至2020年，由公安部統(tǒng)計的全國刑事案件立案總量連續(xù)5年呈現(xiàn)下降態(tài)勢(26)參見《公安部：截至2020年，全國刑事案件立案總量實現(xiàn)“5連降”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697100068163587618&wfr=spider&for=pc。；2020年全國檢察機關批準和決定逮捕的犯罪嫌疑人數(shù)量較前一年同比下降29.2%，決定起訴的人數(shù)同比下降13.5%，不起訴率同比增加4.2個百分點。(27)參見最高人民檢察院檢察長張軍2021 年3月8日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上的《最高人民檢察院工作報告》，《人民日報》2021年3月16日，第3版。在刑事案件內部，犯罪結構的特點也日漸鮮明：暴力犯罪形勢繼續(xù)穩(wěn)定并不斷趨好；嚴重暴力犯罪尤其是命案發(fā)生率繼續(xù)下降；(28)參見高長見：《2020 年犯罪形勢分析及2021年犯罪形勢預測》，陳甦、田禾主編：《法治藍皮書·中國法治發(fā)展報告NO.19(2021)》，北京：社會科學文獻出版社，2021年。如危險駕駛罪一類的輕微犯罪比例不斷上升。這在表明國家對社會的治理初見成效的同時，漸趨穩(wěn)定的犯罪總量也為我們探索刑事犯罪內部的穩(wěn)定結構提供了可能。這個穩(wěn)定的結構需要我們妥當安排犯罪圈內的輕罪、重罪比例，通過對犯罪分層的妥善處理，促成輕重平衡、輕重有序的法治環(huán)境的實現(xiàn)。

本質上，犯罪飽和的過程就是輕罪重罪比例和諧、達到平衡，從而使犯罪結構趨于穩(wěn)定、與社會發(fā)展階段適應協(xié)調的過程。借由犯罪的不同層次劃分，探索犯罪的分布情況，從單純控制犯罪的總體數(shù)量最終轉向控制犯罪對社會的整體危害性，提升國家的治理水平。過去的歷次“嚴打”中，不分犯罪輕重, 強調對劃入嚴打圈的所有犯罪一律從重從快從嚴, 就與立法上對重罪輕罪分類的缺失不無關系。盡管從刑事政策角度，一國的刑事法治重心就應當集中優(yōu)勢資源對付危害社會生存根本條件的嚴重犯罪，而對輕微犯罪則采取更為寬松的政策和更為便捷的處理機制。(29)參見黃云波、黃太云：《論穩(wěn)健型刑法立法觀》，《中國刑事法雜志》2019年第3期。但這建立在兩者數(shù)量相近或持平的情況下才有可能，就當前來看，為數(shù)眾多的輕微犯罪治理同樣需要投入相當?shù)娜肆ξ锪Y源。就像犯罪學上的另一重要理論“破窗理論”所言，不符合道德規(guī)范的行為、輕微犯罪等與重大犯罪一樣，都會造成一般大眾犯罪被害擔憂，重大犯罪固然不容忽視，但一般大眾平時感到受害最普遍與最為關心的還當屬輕微犯罪行為。(30)參見姜濤：《破窗理論與犯罪規(guī)制模式的重構》，《國家檢察官學院學報》2016年第1期。在國家法治資源有限的情形下，為了達到更好地實施犯罪治理、合理分配司法資源，應當建立明確的分層體系，對輕微犯罪與嚴重犯罪分別采取對應的治理方式。

3.犯罪分層對刑法擴張的有效應對

過去討論犯罪分層的意義，往往集中于其在刑事政策、刑法制度上的價值。如一些論者所言：犯罪分層為寬嚴相濟刑事政策提供了法律基礎和法理基礎，推動嚴重犯罪和輕微犯罪之間司法資源的合理分配；犯罪分層幫助我們界定犯罪概念，改進刑罰體系；根據(jù)犯罪的輕重設定不同的處理機構和程序，有助于刑事司法體系的完善。(31)參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學研究》2008年第3期。在刑法擴張時代，上述較為抽象的價值表述，在現(xiàn)實中被轉化為犯罪分層對刑法擴張趨勢的有效應對，具體來說，即為犯罪分層對刑法擴張起到的控制與制約作用。

犯罪分層對刑法擴張的控制，既體現(xiàn)在對犯罪化的約束上，更反映在對重刑化趨勢的遏制作用上。晚近的犯罪化主要以違法行為入罪的形式實現(xiàn)，也就是說，其增加輕罪的方式主要是憑借增加罪名總數(shù)，而非通過降低法定刑等方式調整原有犯罪的輕重比例。這導致了《刑法典》中的犯罪結構看似向著合理科學的方面發(fā)展，但實際與“嚴而不厲”背離甚遠。而且，由于并未明確規(guī)定輕罪、重罪的概念和范疇，導致立法者在立法時對罪之輕重缺乏清晰統(tǒng)一的認識和評定標準，致使個別罪的法定刑配置明顯偏離了罪行的輕重、罪行與罪行之間的法定刑不相平衡。(32)參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學》2013年第2期。隨著犯罪圈不斷外擴，一些過去的違法行為進入了《刑法典》并面臨著與其他犯罪同樣的境遇，比如，一旦涉及剝奪人身自由，拘役的起刑點即是一個月，遠超行政拘留的頂格處罰15天；再如，大量“新晉”犯罪人一旦被貼上犯罪標簽，將同時面臨法律和情感上的雙重不利影響，除了要承受刑罰上的不利后果，還會負擔許多附隨性的不利后果，這種不利后果甚至還會殃及子女及近親屬；另外，考慮到晚近幾個刑法修正案以來我國在刑罰領域的重刑化趨勢，這些被新納入犯罪圈的行為在未來還可能面臨更為沉重的刑罰懲罰，畢竟，在沒有確切的犯罪分層模式與標準的情況下，立法者即便加重變更某一犯罪法定刑的刑期、刑種，也無需有將法定的輕罪轉變成重罪的負擔?？傊跊]有犯罪分層的情況下，刑法擴張既沒有為犯罪飽和語境下的犯罪圈設置擴張的上限，也沒有在犯罪圈內部給輕微犯罪和嚴重犯罪的分布設置適當?shù)谋壤?，它的擴張混亂而失序，有待進一步完善。

三、刑法擴張視角下犯罪分層模式的選擇與再構

(一)犯罪分層模式概述

犯罪分層模式，簡單來說就是依照犯罪的嚴重程度將之劃分為幾種不同層次的犯罪的分類方法。當前世界上主要有罪分三類與罪分兩類的分層模式。前者以法國和瑞士為代表，如法國1791年以來, 就在刑法典中將犯罪按照嚴重性的不同分為重罪、輕罪和違警罪三類，其1994年修訂的新刑法仍維持了這種三分法。(33)參見劉仁文：《關于調整我國刑法結構的思考》，《法商研究》2007年第5期。后者則以德國、奧地利、泰國等國為代表，將犯罪分為重罪與輕罪或者重罪與違警罪。除這兩種主要模式外，還存在犯罪分層的四分法模式與多層分法模式(34)所謂四分法模式，典型如《俄羅斯刑法典》，在輕罪以外還區(qū)分出了中等嚴重的犯罪、嚴重犯罪以及特別嚴重的犯罪。(參見盧建平：《犯罪分層及其意義》，《法學研究》2008年第3期。)而多層分法模式的代表國家則為美國，在美國《模范刑法典》中對于犯罪種類，分別規(guī)定了違警罪、微罪、輕罪、重罪，重罪之中又包含了三級重罪、二級重罪和一級重罪。(參見陸凌：《美國<模范刑法典>：超越與挑戰(zhàn)》，《中國刑事法雜志》2016年第4期。)?？傊煌膰乙勒毡就恋牧⒎晳T，選擇了既帶差異又有共性的分層模式。

根據(jù)犯罪的嚴重程度將其劃分為不同層次的做法，不僅在域外十分常見，在我國歷史上亦有類似規(guī)定，如所謂的“重罪十條”“十惡”，就是將眾多罪名中最為惡劣的幾種情形予以強調，是而有“十惡不赦”的說法。古代刑律重鎮(zhèn)壓懲罰，其突出重罪的目的在于昭示重罪的不可饒恕與不可寬宥，以便對重罪施以重罰。而現(xiàn)代意義上的犯罪分層，其重點并非為了給重罪重罰掃清障礙，而是保證刑罰輕重得當、防止輕微犯罪受到嚴苛處罰。這在刑法擴張的時代背景下，具有尤為重要的價值。畢竟，當前增設新罪的一大質疑就來源于將輕重犯罪沒有分層而雜糅在一起從而影響了刑法體系的合理性。但問題在于，在兩分法、三分法、四分法甚至多層分法各擅勝場的情況下，究竟哪一種分層模式才更適宜運用于刑法擴張時代背景下的中國社會，為此，需要進一步分析。

(二)常見的實體上的犯罪分層模式

一些觀點指出，考慮到勞動教養(yǎng)廢除之后原先由其規(guī)制的大量違法行為并不會隨勞教制度一同退出社會舞臺，為了有效填補刑罰與治安管理處罰之間的罅隙，應當將此類嚴重違法行為冠以微罪之名予以刑罰處罰，即微罪入刑，由此形成“重罪、輕罪、微罪各行其道”的犯罪層次。(35)參見陰建峰、袁慧：《后勞教時代微罪入刑探析》，趙秉志主編：《刑事法治發(fā)展研究報告2016-2017卷》，北京：中國法律圖書有限公司，第71-72頁。所謂微罪，類似于域外的違警罪，也有人認為，微罪是指罪行程度輕于輕罪但重于違警罪的犯罪。(36)參見儲槐植、李夢：《刑事一體化視域下的微罪研究》，《刑事法評論》2018年第2期。還有部分學者主張將微罪概念置于刑法之外，由微罪來取代當前行政處罰中被處以人身自由罰和大額財產(chǎn)罰等行政重罰的違法行為。(37)參見李曉明：《再論我國刑法的“三元立法模式”》，《政法論叢》2020年第3期。盡管對微罪的定義不同，但上述觀點實際都接受了罪分三類的分層模式，即一種三分法的犯罪分層模式。除三分法外，二分法的模式亦有相當多的擁躉。(38)相關的研究論文如王文華：《論刑法中重罪與輕罪的劃分》，《法學評論》2010年第2期；鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學》2013年第2期。畢竟，相比在輕罪、重罪以外再創(chuàng)造一個微罪概念，輕重二分的模式使得犯罪分層體系更清晰簡明，便于快速應用。至于二分法和三分法之外的四分法、六分法(39)四分法指根據(jù)客觀危害和主觀惡性分為重罪、次重罪、輕罪和微罪。重罪分為最嚴重犯罪和一般重罪，死刑為最嚴重犯罪。微罪或最輕微的犯罪。中間又分為輕罪和次重罪，次重罪不包括過失犯罪且可以有選擇地規(guī)定犯罪停止形態(tài)的犯罪，輕罪包括過失犯罪的比較輕微的犯罪。(參見葉希善：《犯罪分層研究——以刑事政策和刑事立法意義為視角》，北京：中國人民公安大學出版社，2008年，第326-327頁。)六分法則指法定最高刑為1年和2年有期徒刑的是罪行輕微，法定最高刑為3年有期徒刑的為罪行較輕，法定最高刑為 5 年有期徒刑的為罪行較重，法定最高刑為 7 年和 10 年有期徒刑的為罪行嚴重，法定最高刑為 15 年有期徒刑和無期徒刑的為罪行重大，法定最高刑為死刑的是罪行極重。(參見趙廷光：《罪刑均衡論的興衰與罪責刑均衡論的確立》，《山東公安?？茖W校學報》2003年第4期。)，實際就是對于重罪、輕罪、微罪模式的解構重組，與前兩者并無本質不同。

可以看出，上述犯罪分層模式雖形態(tài)各異，但其依據(jù)皆是出于刑事實體法中對犯罪性質、罪行輕重的規(guī)定，是一種實體上的犯罪分層。換言之，立法者已預先設立好了何者為輕、何者為重，再由司法人員在具體案件中對號入座。這誠然對犯罪分層的穩(wěn)定性和權威性有很大助益，在刑法擴張年代對刑事立法也能夠起到一定的制約作用，但這種制約是一種自我制約，即用立法來制約立法，而自我制約的實現(xiàn)往往都很艱難，實際的情況很有可能就演變成如儲槐植教授所擔憂的“把罪刑法定原則當作擋箭牌，認為只要刑法設置了微罪罪名并配置了法定刑，微罪的設置就是正當?shù)?。?40)參見儲槐植、李夢：《刑事一體化視域下的微罪研究》，《刑事法評論》2018年第2期。因此，真正通過犯罪分層來實現(xiàn)對刑法擴張的正確應對，還須借力于立法之外的監(jiān)督與制衡。

(三)實體與程序相結合的犯罪分層模式

事實上，僅憑實體法上的依據(jù)將犯罪劃分不同層次的做法，已招致了一些批評。我國學者孫道萃博士指出，現(xiàn)有的犯罪分層研究未充分“嵌入”程序性因素，而犯罪分層作為一個刑事一體化概念，必然涉及程序問題。(41)參見孫道萃：《犯罪分層標準的理論體系續(xù)造》，《江蘇警官學院學報》2016年第3期。盡管學界已認識到了犯罪分層的程序性價值，但尚未將這種程序價值轉變?yōu)榉謱訕藴时旧怼?42)參見孫道萃：《犯罪分層的程序性標準及模式初探：以刑事強制措施為觀照》，《河南警察學院學報》2012年第1期。為此，他主張“犯罪分層模式以法定刑為主要依據(jù)的同時，兼顧司法中存在的真實分層模式”，在重罪、輕罪、微罪的三層模式的基礎上，對重罪、輕罪內部進行進一步細化，并且在分層的過程中引入是否采取羈押性刑事強制措施、是否適用不起訴制度和簡易程序、是否能夠刑事和解等程序性因素的考慮。(43)參見孫道萃：《犯罪分層的標準和模式新論》，《法治研究》2013年第1期。

本文認為，盡管孫道萃博士提出的犯罪分層模式兼顧了實體與程序考量，但其植入的程序因素更多在于充實分層標準，將犯罪分層的標準從單一的實體法標準提升為程序與實體相統(tǒng)一的標準，實際上是用分層模式來鞏固分層標準。但是，作為人為創(chuàng)設的制度，犯罪分層自確立起就帶有目的性，是有目的地將不同程度的犯罪予以分類，因此，其仍應遵循先存在輕重等模式的劃分，再用形式或實質的標準予以填充的邏輯進路，這也利于發(fā)揮分層模式對犯罪結構的評價與制衡作用。但必須承認，孫道萃博士為我們提供了一種獨特的視野，即，在對待犯罪分層時，既有廣義的針對所有犯罪的分層模式，也存在針對個罪的分層模式。(44)參見孫道萃：《犯罪分層的標準和模式新論》，《法治研究》2013年第1期。

在此基礎上，本文提倡一種基于實體法與程序法雙重判斷、兼顧立法與司法、類案與個案的犯罪分層“兩步走”模式。首先，對于抽象意義上的犯罪，通過實體法上的分層依據(jù)將之罪分兩類，分為重罪與輕罪。這實際是一種“立法先行”的思維模式，先由立法者依照刑事實體法確立廣義的分類模式，在刑法擴張的時代背景下，一種立法確認的具有法定性質的輕罪、重罪，可視為制約犯罪化與重刑化的第一道門檻。其存在約等于一個提示性的標志，提醒立法機關即便將曾經(jīng)適用勞動教養(yǎng)處罰和行政處罰的行為入刑，入刑后的定位也必須確保在輕罪范圍內，比如危險駕駛、高空拋物、代替考試等違法行為進入犯罪圈，在原則上就不能對其配備針對重罪而設置的重刑。輕重罪的立法分類同時也倒逼立法者反思現(xiàn)有的犯罪結構，推動立法對重刑結構下的犯罪體系進行改革。其次，在立法模式之外，還需引入司法程序的分層方法，通過司法的審慎對立法的擴張予以必要制約，形成應對刑法擴張的第二道門檻。因此，在刑事司法領域，還可在立法的輕罪重罪分層基礎上，在輕罪中再劃分出一類微罪。這類微罪屬于一種程序法上的定性，對其的判斷也是以刑事訴訟法的規(guī)定為主要依據(jù)。相較于孫道萃博士對重罪、輕重、微罪中的每一道分層都采取實體與程序相結合的分類模式，本文則是將重罪、輕重、微罪進行了先實體再程序的分段模式構造。這是因為，在立法階段，立法者難以關切到個案細節(jié)，對其適用的犯罪分層模式需要相對宏觀，一般將注意力集中于某類犯罪通常具有的危害程度，根據(jù)實體法上的法定刑高低區(qū)分重罪與輕罪。而在辦理具體案件的訴訟過程中，對具體程序的選擇必須結合案件事實、犯罪嫌疑人的具體情況，這些往往不能夠在事前就得以明確。倘若由司法人員全程介入重罪、輕罪、微罪的定性分類，又會造成司法裁量權過大，法官既對刑事可罰性作出決定又能對應當適用的刑罰幅度作出決定的局面，(45)參見徐岱、劉佩：《論犯罪分層理論的立法走向——以寬嚴相濟刑事政策為視角》，《北方法學》2010年第5期。因此，有必要對司法程序分層限定范圍。

不同于一般輕罪只需要滿足實體上的標準，微罪是一個在刑事程序中逐步形成的概念。相較于單純的輕罪重罪二元區(qū)分，程序法意義上的微罪實際發(fā)揮了司法的補強功能，它將立法者無法洞察的具體案件情節(jié)補充進犯罪分層，使輕罪內部亦有所區(qū)別。比如，相較于一般的輕罪，二次劃分后形成的微罪的處罰需要進一步輕緩化，增加勞動賠償令、社區(qū)服務令、管教令、保護觀察令的適用，善用緩刑、罰金刑等非監(jiān)禁性刑罰，甚至可以免予刑罰處罰?？傊谳p罪基礎上增加的微罪分類，是在承認微罪亦屬于犯罪的前提下，通過實體與程序的“兩步走”，將寬嚴相濟的精神貫徹進犯罪分層的全過程。

圖1 實體與程序相結合的“兩步走”分層模式

四、刑法擴張視角下犯罪分層標準的檢視與確定

選擇了犯罪分層的具體模式后，即需對不同層次的犯罪分層標準予以闡明。依照本文采取的實體與程序相結合的分層模式，在犯罪分層的標準上亦存在實體標準與程序標準的分野。不同的標準間的配合，使犯罪分層既反映出行為的客觀危害性，也反映出行為人的人身危險性與主觀惡性，并同時貫徹刑事一體化的思想，通過立法與司法的互相補充、互相制衡，共同應對刑法擴張。

(一)犯罪分層的實體標準

實體標準即在犯罪分層“兩步走”模式中率先區(qū)分出重罪與輕罪的標準，亦可稱為一種立法者標準。立法機關依照該標準制定輕罪、重罪并判斷所設立的犯罪屬于輕罪抑或重罪，司法機關也可依照該標準檢視案件，進而為刑事訴訟程序的確定提供依據(jù)。現(xiàn)有觀點在實體標準中存在實質標準說與形式標準說的爭議。實質標準說主張根據(jù)犯罪性質、犯罪危害程度等犯罪內在的特質確定犯罪的輕重等級，形式標準說則認為要以刑罰的輕重為標準劃定犯罪的輕重等級，由于刑罰有法定刑和宣告刑之分，形式標準說相應的也有法定刑說和宣告刑說兩種不同觀點。(46)參見鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》，《中國法學》2013年第2期。

在本文看來，形式標準說中的法定刑說較其他學說更具有合理性。首先，形式標準說更符合世界范圍內的犯罪分層慣例，如德國、西班牙、俄羅斯等國以自由刑的刑期長短區(qū)分輕重罪，意大利通過刑種對犯罪進行分層。(47)依法應當被判處徒刑或罰金的行為屬于重罪，依法應當被判處拘役或罰款的行為屬于違警罪。參見《意大利刑法典》，黃風譯，北京：中國政法大學出版社，1998年，第11頁，第18頁。即便是采取實質標準說的法國，真正起到劃分標準作用的依然是法定刑。(48)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國路徑》，北京：中國政法大學出版社，2020年，第103頁。其次，形式標準說使輕罪重罪的劃分更加明確，在實務中更具有可操作性。而在法定刑與宣告刑的選擇上，現(xiàn)實中對最終宣告刑產(chǎn)生影響的因素過于繁復，諸如人身危險性、國家某一階段的特定政策、其他法定、酌定情節(jié)甚至輿情民意等，都會對宣告刑產(chǎn)生影響，如若以此為分層標準，仍會導致某一行為在宣判之前屬于何種性質的犯罪處于不確定的狀態(tài)，也就失去了區(qū)分輕罪重罪的意義。而本文主張的犯罪實體分層，是立法機關主導的分層，需要發(fā)揮立法的指引作用，對輕重罪進行抽象的判斷。就法定刑本身而言，它的種類和幅度差異也不是立法者的恣意結果，而是基于罪刑均衡理念，并以價值、正義合乎普遍理性的方式予以類型化的規(guī)定。因此，本文在實體分層上采取形式標準說，依照犯罪的法定刑對輕重、重罪予以區(qū)分。(49)需要指出，本文主張的犯罪分層，是對罪行的劃分而非罪名的劃分。當一個罪名具有危害程度不同的多個犯罪構成類型和與其對應的多個法定刑幅度時，也就意味著該罪名包含了多個罪行，其內部存在輕重不一的不同罪行。由于輕重罪的劃分對象是罪行而非罪名，在同一罪名的犯罪中可能存在輕重罪行并存的情況。以盜竊罪為例，按照3年說的分類標準，盜竊數(shù)額較大的財物時屬于輕罪范疇，盜竊數(shù)額巨大或特別巨大的財物時，該盜竊罪行就屬于重罪行。

以法定刑作為判斷輕重罪的標準，在刑罰的參數(shù)選擇上，存在7年說、5年說、3年說等不同觀點。本文認為，以法定最高刑3年有期徒刑作為分界線，將法定最高刑在3年有期徒刑以上的稱為重罪、以下的稱為輕罪，是符合實際且有前瞻性的分層標準。首先，3年說幾乎可視為一種通說，不僅在學界有相當程度的支持聲音，(50)持有3年說觀點的學者論述參見張明楷：《刑法學(第5版)》，北京：法律出版社，2016年，第92頁；周光權：《轉型時期刑法立法的思路與方法》，《中國社會科學》2016年第3期；黃開誠：《我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究》，《現(xiàn)代法學》2006年第2期。而且在最高司法機關的報告中也習慣于將3年有期徒刑作為一個分析統(tǒng)計的標準。(51)參見最高人民檢察院檢察長張軍2021年3月8日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議上的所做的《最高人民檢察院工作報告》，《人民日報》2021年3月16日，第3版。在該報告中，當談及我國犯罪結構中重罪占比持續(xù)下降，輕罪案件不斷增多時，張軍檢察長就將判處不滿三年有期徒刑及以下刑罰案件作為輕罪的一個標準。其次，以3年有期徒刑為界的分層標準，也符合刑事立法的現(xiàn)狀，能夠在《刑法》及《刑事訴訟法》中找到多處依據(jù)。(52)刑法中的規(guī)定包括：《中華人民共和國刑法》第七條對于屬人管轄的規(guī)定；第八條對于保護管轄的規(guī)定；第七十二條對緩刑適用對象的規(guī)定。刑事訴訟法中的規(guī)定包括：《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十六條對簡易程序的規(guī)定。盡管《刑法》《刑訴法》中也涉及其他一些諸如7年、5年、1年等規(guī)定，但3年所占但比例相對較大，將之作為劃分的標準也更為合理。更為重要的是，3年說的分層標準能夠更好地發(fā)揮犯罪分層對日益擴張的刑法典的制約作用，一方面制約犯罪化，使進入《刑法典》的輕罪的刑罰上限更合理；另一方面制約重刑化，為刑罰結構的改善留下空間。相較于將法定刑5年有期徒刑或者7年有期徒刑作為輕重罪的界線，3年有期徒刑的形式標準意味著現(xiàn)行《刑法》中有著更多的重罪和更少的輕罪，有論者指出，如果以3年為標準劃分輕罪與重罪，那么我國《刑法》中輕罪約占到全部犯罪的近6成；如果以5年為標準，輕罪約占全部犯罪的近8成。(53)參見郝冠揆：《犯罪分層的中國路徑》，第115頁。就后者而言，一部輕罪數(shù)量具有絕對優(yōu)勢比例的《刑法典》，進行犯罪分層的意義就相對有限，也無法充分發(fā)揮犯罪分層的批判、監(jiān)督功能。而且，犯罪分層需要有前瞻性，要為刑罰由重改輕預留一定空間。盡管重刑化成為近年來的立法趨勢，但從整體的刑法發(fā)展歷程看，刑罰輕緩化始終是值得持之以恒貫徹的方向。而當前《刑法》中存在的一些法定最高刑為5年有期徒刑的犯罪，其現(xiàn)實的危害性未必就一定大于那些以3年有期徒刑為最高刑的罪行，如《刑法》第二百零四條規(guī)定了騙取出口退稅罪，對于以假報出口或者其他欺騙手段騙取國家出口退稅款，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役。但與此同時，《刑法》對于第二百零三條的逃避追繳欠稅罪、第二百零一條的逃稅罪、第二百零二條的抗稅罪，在基礎法定刑方面卻規(guī)定了三年以下有期徒刑或拘役，很難說在法益侵害的程度上，騙取進出口退稅罪就比后幾個犯罪更嚴重。因此，從犯罪分層對罪刑均衡的促進功能出發(fā)，對于《刑法》中的部分罪名，完全可以通過修法降低刑期設置，真正促成“嚴而不厲”結構的形成。

(二)犯罪分層的程序標準

在將犯罪劃為重罪與輕罪后，需要在輕罪內部再細化分類。此時的犯罪分層不再是抽象上的由立法主導的實體分層，而是著眼于個案情況的程序分層。它并不意味著根據(jù)某一犯罪的性質決定對其適用何種程序，而是通過該程序的運用與否在實體標準下的輕罪內部區(qū)分出一般輕罪和微罪。

通常情況下，程序的選擇體現(xiàn)出司法機關在具體案件中對于犯罪人的人身危險性、再犯可能性，司法案件的效率與成本以及對社會關系的修復程度等因素的考量。相比于實體標準的固定性，程序標準需要考慮的變量多而復雜，又由于司法本身具有一定的自由裁量空間，無法也無必要擬定絕對清晰固定的標準，因此，提供可資參考的程序事項是較為理性的路徑選擇，即由司法工作人員依照其自由裁量將符合其中一項或多項標準的輕罪歸入微罪領域，給予其較一般輕罪更寬緩的法律后果。

1.微罪的程序標準之一：非羈押性刑事強制措施

刑事強制措施通過考察社會危險性、案件性質、案件情節(jié)、可能判處刑罰的輕重等因素對犯罪嫌疑人、被告人施以強度不一的強制措施，以保證訴訟活動正常進行。不同強度的刑事強制措施本身就折射出一種分層的理念。在偵查、起訴、審判三大訴訟階段中，刑事強制措施的適用標準作為一個整體極具層次性，由輕到重的遞升變化很好地展示刑事訴訟程序中某個特定的犯罪輕重樣態(tài)。(54)參見孫道萃：《犯罪分層標準的理論體系續(xù)造》，《江蘇警官學院學報》2016年第3期。而且，刑事強制措施還具有很強的程序糾正作用，可以隨著訴訟情況的變化而發(fā)生改變，給微罪與一般輕罪間的轉換留下空間。

通過是否被采取羈押性刑事強制措施來區(qū)分某一犯罪屬于一般輕罪抑或微罪，是一種較為可行的方法。羈押性強制措施包括拘留、逮捕。(55)一些觀點認為指定居所的監(jiān)視居住也屬于羈押性強制措施，但本文并不持此看法。這是因為，法條中已明文規(guī)定指定居所的監(jiān)視居住不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行，在此情況下不宜將其與拘留、逮捕等量齊觀。此外，指定居所的監(jiān)視居住中還包含了對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的犯罪嫌疑人、被告人的刑事強制措施，這兩類犯罪基本不屬于本文認定的輕罪范疇。因此沒有必要以指定居所的監(jiān)視居住實施與否來區(qū)分一般輕罪與微罪。拘留往往具有緊急性，尤其對一些犯罪后企圖自殺、逃跑、在逃的、或者有毀滅、偽造證據(jù)或者串供可能的、有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的犯罪嫌疑人，拘留可快速表征其較高的人身危險性。相較于期限較短的拘留，逮捕對于人身自由的限制時間更長、強度更大，也更能為判斷微罪發(fā)揮作用。我國《刑事訴訟法》將逮捕的范圍限定在可能判處徒刑以上的刑事案件中，按照上文以法定最高刑3年有期徒刑為界的分層標準，輕罪案件自發(fā)就形成了可以適用逮捕的輕罪與不能適用逮捕的輕罪。即便是可以適用逮捕的輕罪，也必須滿足一定的條件，使司法機關確信采取取保候審等非羈押性措施尚不足以防止發(fā)生社會危險性，才能適用逮捕。因此，逮捕與否就是一條較為清晰的分層界線。更為重要的是，以非羈押性強制措施作為微罪的程序標準，還能在一定程度上改善我國的審前羈押偏高現(xiàn)象，亦是在保障人權領域對刑法擴張做出的有效應對。我國檢察機關的審前羈押率從2000年的96.8%降至2020年的53%，(56)參見最高人民檢察院檢察長張軍2021年3月8日在中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第四次會議第二次全體會議上所作的《2021年最高人民檢察院工作報告》，《人民日報》2021年3月16日，第3版。但與同期其他法治發(fā)達國家和地區(qū)10%-30%的審前羈押率相比，這一比率仍然不低，并呈現(xiàn)時有回升的不穩(wěn)定態(tài)勢。(57)比如在2020年，逮捕人數(shù)下降主要集中在疫情最吃緊的第一季度，而到了第二季度，逮捕人數(shù)達147329人，逮捕率環(huán)比(較第一季度)上升10.8%。2021年1月至6月，全國檢察機關共受理審查逮捕案件634924人，同比上升77.7%。本文認為，除了限制羈押條件這些常規(guī)手段外，還可以將羈押性強制措施本身作為一項程序標準，將對微罪的訴求與少捕、慎捕的訴求緊密相連。隨著法治的推進，輕罪、微罪必然成為刑事治理的重點方向，降低羈押性強制措施的運用也當成為輕罪、微罪的治理方向。由此，羈押性強制措施與微罪就呈現(xiàn)出互相關聯(lián)的狀態(tài)，前者應用與否是后者的判斷標準之一，后者的存在有效對前者形成制約，這對當前的刑法擴張局面而言，無疑是一種良性的互動。

2.微罪的程序標準之二：認罪認罰從寬與刑事和解

區(qū)分微罪與一般輕罪，還可以通過認罪認罰從寬與刑事和解的適用來判斷。在程序反映的價值取向上，認罪認罰從寬與刑事和解都在一定程度上體現(xiàn)了恢復性司法的色彩。如在認罪認罰從寬中，“認罰”考察的重點是犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和悔罪表現(xiàn)，應當結合退贓退賠、賠償損失、賠禮道歉等因素來考量。(58)參見2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(高檢發(fā)〔2019〕13號)第7條。而刑事和解不僅在和解方式上直接指向犯罪人與被害人之間的悔罪與諒解，還將和解的范圍限定在一定的犯罪與刑罰之內，(59)即因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；此外，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經(jīng)故意犯罪的，也不適用刑事和解程序。這種限定實質就是對和解的重點適用對象做出的闡釋——相較于嚴重犯罪，刑事和解更適合運用于輕微犯罪；相較于未能達成和解的一般輕罪，犯罪人已道歉賠償、被害人表示諒解的微罪案件更有利于修復被損壞的社會關系。

通過將認罪認罰從寬和刑事和解作為微罪的程序標準，將恢復性司法的理念應用于微罪的程序判斷，將恢復性司法蘊含的“認同”“協(xié)商”“賦權”等價值植入犯罪分層制度，也使我國的犯罪分層具有更多元化的價值內涵。有論者指出，在輕罪范圍內，撫慰被害人和安撫社會公眾不僅需要罪犯服刑，受害人和社會公眾還希望看到被告人主動悔罪、主動修復社會關系。(60)參見楊迪：《我國輕罪制度建構研究》，博士學位論文，吉林大學，2020年。然而，并非所有的輕罪案件都可以滿足上述條件。能夠主動認罪認罰或者主動和解，反映出犯罪嫌疑人、被告人的悔罪態(tài)度和較小的人身危險性，在同等條件下就應與沒有此類舉動的犯罪嫌疑人、被告人進行區(qū)分，在法律定性和制裁上采取不同的處理模式，這也有助于我國刑事司法加強對被害人的關注，增加司法的人文關懷。而且，在這種情況下的微罪輕緩處分，亦能獲得更多的社會支持與接納，有助于加強司法公信。

3.微罪的程序標準之三：刑事簡易程序與刑事速裁程序

在刑法擴張的時代，犯罪分層除具有保障人權的作用外，還需面對大量增加的刑事案件，發(fā)揮出繁簡分流、提升效率的重要功能，因此也就涉及對繁簡不同的程序的選用。按照我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，一般而言，本文所認為的法定最高刑3年有期徒刑的輕罪案件雖屬于簡易程序與速裁程序的適用范圍，但這并不絕對。比如犯罪嫌疑人、被告人對適用簡易程序有異議的或共同犯罪的共犯人中有對適用簡易程序有異議的，即便罪行輕微也不能適用簡易程序；或者犯罪嫌疑人、被告人雖對程序適用無異議但拒絕認罪認罰的，同樣也不能適用速裁程序。所以，根據(jù)簡易程序或速裁程序的適用與否區(qū)別一般輕罪與微罪，對司法機關而言就具有很強的現(xiàn)實意義，能夠促使其合理分配司法資源，實現(xiàn)刑法效益最大化。

過去對于犯罪分層的構建，往往是先從實體法上明確重罪、輕罪、微罪的范圍，再以此為基礎，決定不同層次的犯罪分別適用于哪些程序(例如重罪不適用簡易程序等)。而本文部分反其道而行，將不同程序的適用作為輕罪分層的重要參考因素。相比簡易程序，速裁程序對于明確微罪有更大的意義。速裁程序不僅審理期限更短、適用的犯罪更加輕微、規(guī)則更加簡化，而且還直接聯(lián)動認罪認罰從寬制度，采取速裁程序審理的案件以犯罪嫌疑人、被告人認罪認罰為前提，因此此類案件不但體現(xiàn)出了節(jié)約司法成本、提高訴訟效率的功利性價值，還反映出犯罪嫌疑人、被告人相應的悔罪改過態(tài)度，與微罪治理的理念十分相稱。從宏觀的訴訟格局看，在我國寬嚴相濟刑事政策下形成的《刑事訴訟法》中“普通程序—簡易程序—速裁程序”的三級“遞簡”格局，是一種多層次的格局，促使我們從整體上考慮實體法上的犯罪分層與程序法上的多層次訴訟體系的匹配。(61)參見邵新：《刑事一體化語境下的繁簡分流》，《法治研究》2017年第6期。相比單純用程序因素來輔助實體上的犯罪分層，將簡易或速裁程序的運用直接融入犯罪分層的體系中的做法，在本文看來，更能夠體現(xiàn)刑事一體化思想下實體法與程序法之間的配合與關聯(lián)。

五、刑法擴張視角下犯罪分層的配套措施完善

在犯罪分層的模式與標準確立之后，我國《刑法典》中的犯罪就分為了重罪、輕罪，輕罪之中又包含有微罪，不同層次的犯罪擁有不同的法律后果，也需要匹配相應的配套措施，使之在法律后果上有所區(qū)分。

(一)制裁體系的層次化構建

1.重罪未必重刑

犯罪分層在刑事政策上體現(xiàn)了寬嚴相濟原則下“輕輕重重”的政策思想，也就是說，重刑只能適用于重罪。但是，這并不意味著反過來同樣成立重罪必須適用重刑。本文將輕罪與重罪的分層界線錨定于法定最高刑3年有期徒刑，相比5年的分界線，被納入重罪圈的犯罪數(shù)量更多，但是，列入重罪絕非昭示對此類犯罪必須采取最嚴厲處罰，在犯罪分層的前提下，輕罪固然堅決不能施以重刑，重罪也不以重刑為必然后果。

重罪未必重刑，可從兩個方面實現(xiàn)：(1)通過立法，實現(xiàn)一部分重罪向輕罪轉化。本文采取的犯罪實體分層，是罪行的分層而非罪名的分層，一個犯罪往往包含多個罪行，就其最輕一檔而言，當前立法主要偏向將3年或者5年有期徒刑以下作為一個法定刑檔次，從域外國家的立法看，3年或者5年對于自由刑而言，其實是一個比較高的刑罰了，而且對比當前《刑法典》中的幾個法定最高刑1年有期徒刑的輕罪，很難說在危害性上法定最高刑3年的犯罪就一定比之嚴重。在罪過方面，當前法定最高刑在1年有期徒刑的幾個輕罪都屬于故意犯罪，而大量的過失犯罪卻配比了更高的刑罰，亦不符合罪責刑相適應的要求。因此，降低一部分重罪的法定刑，也有助于促進刑法結構的合理協(xié)調。(2)對《刑法典》的重刑化結構進行總體改革。首先，死刑的數(shù)量需要進一步削減。自《刑法修正案(八)》開始，我國正式進入了通過立法克減死刑的道路。當前我國《刑法》中可被判處死刑的罪名有42個，有學者經(jīng)過綜合配刑分析發(fā)現(xiàn)，某一犯罪中法定刑上限越高，司法判決中實際刑期的平均水平就越高，盡管死刑等法定刑上限不會被輕易動用，但不等于不起作用，閑而不虛的死刑為刑罰資源的放量投入拓寬了余地。(62)參見白建軍：《關系犯罪學(第三版)》，北京：中國人民大學出版社，2014年，第356頁。因此，為降低死刑帶來的重刑化效應，未來的修法仍需維持減少死刑的趨勢。其次，重刑化改革要求進一步細化法定刑的檔次，這尤其針對一些法定刑檔次劃分粗疏的犯罪?，F(xiàn)行《刑法》中的法定刑幅度本身偏大，有部分犯罪甚至只設置了一個法定刑檔次，這就隱含了法官在自由裁量權中的重刑偏好風險。因此，有必要將當前重罪中跨度較大的法定刑分解為多個量刑檔次，實現(xiàn)對重罪刑罰裁量的審慎化，進一步促進量刑精準化和推動重罪案件罪刑均衡的實現(xiàn)。

2.輕罪必須輕刑

與重罪未必重刑不同，輕罪案件必須恪守輕刑底線。本文中的輕罪指法定最高刑3年有期徒刑的犯罪，在此基礎上，可進一步對輕刑的內涵予以豐富。

當前《刑法》中所謂的輕刑，實際并不輕，在《刑法》400多個罪名中，僅有危險駕駛罪、代替考試罪、使用虛假身份證件與盜用身份證件罪，將最高刑設置為了拘役。刑事犯罪無論輕重都表現(xiàn)出對監(jiān)禁刑的極度依賴，輕刑既不輕、運用范圍又十分有限。該情況的產(chǎn)生與我國“定性+定量”的犯罪概念密切相關，“定性+定量”的模式使得犯罪圈本身較為狹窄，是“內縮”的犯罪圈，當刑事立法需要對其擴張時，內縮的本質與外擴的需求間難免產(chǎn)生沖突，沖突的后果就是對進入犯罪圈的輕罪只能安排重刑。對此，改革輕刑刑罰是有效的應對方法。比如，通過將原有犯罪的法定刑降低，增加《刑法典》中法定最高刑為拘役或者管制的犯罪。而且，當前拘役的起刑點為1個月，并罰之時可以達到1年，下調拘役刑的期限亦是改革輕刑的有效方法。此外，輕刑刑罰還存在罰金刑功能失范與緩刑適用偏低的問題。(63)參見楊迪：《我國輕罪案件刑罰配置的規(guī)范化進路——以刑事裁判大數(shù)據(jù)為方法》，《法律適用》2018年第7期。罰金刑功能失范主要指罰金刑適用雖高，但基本只以“并處”的方式出現(xiàn)，由于單處罰金刑在司法實踐中運用極少，罰金刑沒有體現(xiàn)出其在懲罰貪利性犯罪、應對輕罪和輕罪被告人方面的優(yōu)勢。為此，有人建議在未來的刑法修正中將罰金刑由附加刑提升為主刑。(64)參見王志祥、韓雪：《我國刑法典的輕罪化改造》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2015年第1期。而緩刑適用偏低對輕罪案件更為不利，短期自由刑的弊端早已被諸多學者研究闡述，但實現(xiàn)刑罰輕緩化又避免不了短期自由刑。在犯罪分層建立之后，緩刑有了更明確的適用對象，這也有助于增加緩刑的實踐運用，通過緩刑來彌補短期自由刑的固有缺陷。

3.微罪可以出刑

出刑不等于出罪。出罪指非犯罪化，除《刑法》第十三條“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，不構成犯罪”外，還包括因不符合犯罪構成要件而不成立犯罪、證據(jù)不足而認定無罪和超過追訴時效不再追訴等情形。而此處所指的出刑，主要指非刑罰化，在承認微罪亦屬犯罪的前提下，對其免予刑事處罰(65)免予刑事處罰，在刑法條文中還可表述為“免除處罰”“不予刑事處罰”，這幾種表述含義相同，只是用語上略有區(qū)別。、單純宣告有罪或者采取非刑罰的刑事制裁方式等。

依照本文構想，微罪本身屬于輕罪的一種，對微罪也需堅持輕刑這一刑事制裁底線。只不過相較于一般輕罪，微罪還經(jīng)過了司法程序的評估與篩選，因此相應地能夠獲得更為輕緩的處理，可以有條件地免予刑事處罰。

《刑法》第三十七條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！边@為有罪免刑提供了實體法上的依據(jù)。在判斷微罪的程序標準中，亦存在微罪出刑提供了刑事訴訟程序上的依據(jù)。(66)如2019年10月最高人民法院、最高人民檢察院、司法部、公安部、國家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(高檢發(fā)〔2019〕13號)第8條就指出，辦理認罪認罰從寬案件，對其中情節(jié)輕微不需要處罰的，可以依法做出不起訴決定或者免予刑事處罰。在符合一定條件下對微罪案件免除刑罰處罰，這在刑法擴張時代具有非常重大的意義。微罪大多由治安管理處罰的行為轉化而來，其罪質的輕微已由其法定刑的輕微征表，而且在司法成本節(jié)約、社會關系修復、犯罪人人身危險性降低等方面較一般輕罪案件具有更突出的優(yōu)勢?？梢哉f，刑法的預防目的已通過刑事程序中犯罪嫌疑人與司法機關、被告人之間的互動提前實現(xiàn)，動用刑罰反而成了冗余的手段，造成司法資源的浪費。免予刑事處罰也并不意味著對微罪就完全沒有處罰，只是這種處罰不以刑罰的形式呈現(xiàn)。微罪同樣是犯罪，既構成犯罪就代表國家對其持否定態(tài)度，這本身就是一種處罰。對微罪可以動用非刑罰的手段處罰，這也為《刑法》與《社區(qū)矯正法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》等法律的銜接打開通路，促進了我國制裁體系的相互配合。更重要的是，微罪的非刑罰化處理，還有助于改變我國司法實踐對于非刑罰化處罰“整體上不敢用，局部上濫用”的現(xiàn)象，(67)參見王新、張志鋼：《我國刑法的有罪免刑制度論要》，《中國政法大學學報》2014年第1期。它使得免予刑事處罰的適用對象明確，將免刑進行了類型化的處理。從域外的經(jīng)驗看，一些國家通過犯罪分層，對于微罪或違警罪的案件中的未遂犯和幫助犯等規(guī)定了免除處罰的措施，這也為我國的微罪處理，提供了一種以免刑為常態(tài)、刑罰處罰為例外的處理思路。當然，對于免除刑罰后的非刑罰處罰手段，則需要立法進一步加以完善。

(二)制裁手段的多元化運用

1.替代性非監(jiān)禁措施的提倡

替代性非監(jiān)禁措施，指通過緩刑、假釋等非監(jiān)禁措施的適用來代替對犯罪人直接加以監(jiān)禁的刑罰方式?，F(xiàn)有的非監(jiān)禁措施主要指《社區(qū)矯正法》中規(guī)定的管制、緩刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行，但管制本身屬于主刑的一種，不能放在短期監(jiān)禁刑的替代性措施中討論。因此，替代性非監(jiān)禁措施主要針對緩刑、假釋和暫予監(jiān)外執(zhí)行三類措施。在刑法擴張的背景下，被判處短期監(jiān)禁刑(即拘役或短期有期徒刑)的罪犯人數(shù)增長迅速，而輕罪與微罪本身危害較為輕微，適用非監(jiān)禁措施既體現(xiàn)了罪刑均衡的要求，亦有助于緩解監(jiān)獄過重的負荷，因此，替代性非監(jiān)禁措施的研究，在行刑領域頗受重點關注。

本文認為，除加強原有的非監(jiān)禁措施運用外，在替代性非監(jiān)禁措施的種類上還可以進一步予以豐富。比如，北歐的一些國家將社區(qū)服務作為一項重要的替代性措施。這項替代性措施始于1982年的丹麥和1984年的挪威，并在20世紀90年代末和21世紀初得到了廣泛應用，丹麥和瑞典還將社區(qū)服務和緩刑、附條件不予執(zhí)行等相結合。社區(qū)服務主要是指在政府有關部門監(jiān)督下的一種定期、無償?shù)姆?。相比我國社區(qū)矯正以消極約束被矯正者的行為為主，社區(qū)服務將被矯正者真正放在社區(qū)環(huán)境中，由雙方的互動替代被矯正一方的單方面消極承受，被認為是一種更具建設性和較少羞辱性的監(jiān)禁替代措施，使罪犯能夠與外界保持聯(lián)系，甚至可能在工作和生活方面建立新的積極關系。(68)參見塔普拉·拉皮·色巴拉、高一飛、寇瀅瀅：《社區(qū)矯正的北歐模式》，《量刑研究》，2020年第1期。英美法系中同樣存在著判處犯罪者在社區(qū)服刑的社區(qū)性刑罰，被判社區(qū)刑的罪犯除了接受社區(qū)矯正機構監(jiān)督，還需要完成法院所確定的義務勞動。據(jù)英國司法部統(tǒng)計，2011年4月-6月英格蘭與威爾士共對30771名犯罪分子用了社區(qū)性刑罰，而同期適用監(jiān)禁刑的犯罪分子數(shù)量為21467人。2007 年1月-12月，澳大利亞的南澳大利亞州對6852名犯罪分子適用了社區(qū)性刑罰，而同期適用監(jiān)禁刑的犯罪分子只有3893名。(69)參見翟中東：《社區(qū)性刑罰的立法與短期監(jiān)禁刑問題的解決》，《法學家》2018年第2期。相較于短期監(jiān)禁刑，社區(qū)性刑罰在促進實現(xiàn)輕微犯罪人的再社會化具有更顯著的作用。一些研究表明，被判處監(jiān)禁的罪犯更有可能再次犯罪，判刑的輕重與累犯率的高低呈現(xiàn)正相關。(70)參見奧倫.加扎爾、朱利安.V.羅伯茨、高一飛、寇瀅瀅：《世界各國監(jiān)禁替代措施面臨的最新挑戰(zhàn)》，《司法智庫》2020年第1期。因此，為了充分發(fā)揮犯罪分層應對刑法擴張、促進犯罪治理的作用，在增加對輕微犯罪的緩刑、假釋適用的同時，還可以進一步豐富當前的社區(qū)矯正形式，使上述替代性非監(jiān)禁措施在我國得到充分運用與開發(fā)。

2.易科罰金刑的引入(71)刑罰易科制度包括了短期監(jiān)禁刑易科罰金，罰金易科短期監(jiān)禁刑或勞役，短期監(jiān)禁刑或罰金易科非刑罰處理方法等三種。本文主要探討以罰金易科短期監(jiān)禁刑的易科制度，即易科罰金制度。

以罰金代替短期監(jiān)禁刑，從而把監(jiān)禁刑變換為財產(chǎn)刑的易科罰金制度，亦是犯罪分層下配合層次化的制裁體系所應確立的規(guī)則。我國罰金刑在適用狀況上存在適用率較低，適用存在較大的混亂的問題。在此情況下，易科制度不僅要彌補被易科刑罰的缺陷，還需在制度設計與實施中盡可能避免并解決罰金刑當前面臨的問題。

在輕罪治理尤其是輕罪中微罪的治理上，罰金刑有著監(jiān)禁刑所不具備的優(yōu)勢，由于罰金刑只涉及犯罪人的財產(chǎn)問題，并不牽涉犯罪人的人身自由，因而能夠有效避免監(jiān)禁刑的弊端。但在當前司法實踐中，罰金刑總體只作為附加刑罰加以運用，其存在反而加劇了刑罰的嚴苛。因此，在確立易科罰金制度之前，需在實踐中確立起獨立適用罰金刑的意識，也就是將單處罰金刑的刑罰裁量獨立運用在輕微犯罪的處理中，進而為以罰金易科監(jiān)禁刑打下基礎。

根據(jù)犯罪分層所確立的犯罪體系，我國的易科制度可以做出如下安排。首先，易科罰金的犯罪應限定在輕罪范圍內，也就是法定最高刑3年有期徒刑的犯罪，但不包括被判處管制的犯罪分子。(72)管制雖然也涉及人身自由的限制，但其并不剝奪人身自由且屬于社區(qū)矯正的對象。同理，對于緩刑同樣不能易科罰金。其次，易科罰金也可進一步分為部分易科和全部易科，這與輕罪內部同樣可分為一般輕罪與微罪相契合。如刑事和解等微罪案件，可作為全部易科的適用對象，將其全部刑期換算折抵為一定數(shù)額的罰金刑予以執(zhí)行。這是由于刑事和解的案件范圍限定在民間糾紛引起的人身、財產(chǎn)犯罪及輕微的過失犯罪中，在刑事和解中犯罪人與被害人之間的社會關系已得到了一定程度修復，將其全部刑期易科為罰金，不至于使易科罰金在外界眼中淪為花錢贖罪、私相授受的丑惡制度。一些學者提出：將貪污、受賄犯罪排除出易科罰金范圍，以示對這兩類犯罪的嚴懲；一人犯數(shù)罪禁止易科罰金；具有加重處罰情節(jié)的犯罪禁止易科罰金；慣犯、累犯、再犯禁止易科罰金。(73)參見趙廷光：《關于用罰金替代短期自由刑的可行性研究》，《中外法學》1995年第2期。這些原則可以作為易科罰金制度實施中司法工作人員的重點考察情節(jié)，使易科制度更加周延。

此外，在易科罰金的數(shù)額計算上，必須考慮到當前罰金刑適用中存在的部分司法機關只顧經(jīng)濟效率、動輒以罰金數(shù)額的上限為標準，完全忽視犯罪人的實際經(jīng)濟承受能力的現(xiàn)象。(74)參見姚萬勤：《刑法治理：注重適用非監(jiān)禁刑》，《檢察日報》2021年4月1日，第3版。這種脫離實際的罰金數(shù)額，使罰金刑的現(xiàn)實執(zhí)行力很低，并有損其公信力。為此，在是否易科罰金方面，必須以犯罪人的真實意愿和經(jīng)濟狀況作為參考標準。在易科罰金刑的執(zhí)行上，還可以引入域外的“日罰金制度”，使罰金的執(zhí)行存在于犯罪人的日常中。恰如貝卡里亞所言：“對人類心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強烈性，而是刑罰的延續(xù)性?！?75)切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：商務印書館，2019年，第48頁。通過罰金的常態(tài)化執(zhí)行，使刑罰的效果得到最充分體現(xiàn)。

3.前科消滅制度的建構

本文所構想的犯罪分層結構，還需以前科消滅制度作為必要的配套措施。在刑法擴張的背景下，刑罰帶來的附隨后果日益超過刑罰本身，成為真正構成高懸于所有人頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍?！缎谭ā返谝话贄l明確規(guī)定了前科報告制度：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。在其他的一些法律法規(guī)中，對于受過刑事處罰的人，也設置了層層壁壘，比如國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試的報考條件中就要求“因犯罪受過刑事處罰的人”不得參加該考試，這就相當于把擁有前科的人隔絕在了律師、法官、檢察官、公證人員、企業(yè)法務等職業(yè)共同體之外。除與法律有關的行業(yè)外，有過犯罪前科的人，在公務員、事業(yè)單位工作人員、注冊會計師、教師、醫(yī)生、拍賣師、證券從業(yè)者等職業(yè)的選擇上，也受到了其準入機制的禁止，甚至這種影響還殃及下一代，因為政審的審查范圍還包括了對直系血親及對本人有較大影響的旁系血親的審查。

隨著刑法規(guī)制范圍的擴大，犯罪標簽也隨之泛化，當前僅有的未成年人犯罪記錄封存制度顯然已不足以適應大規(guī)模擴張的犯罪圈需求，確定明確的適用于未成年人以外主體的前科消滅制度成為時代的剛性需求。本文認為，前科消滅制度也需要配合犯罪分層進行層次化的建構，對于符合實體與程序雙重標準的微罪，可決定對其定罪的同時封存犯罪記錄，即微罪無前科，這也與微罪可有條件出刑的制裁方式契合。對于微罪外的一般輕罪，在對其定罪量刑的同時可設立前科考驗期，即在刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的一段時間內保留其前科記錄，經(jīng)過考驗期的考察，確定被考察者在考驗期內表現(xiàn)良好、無違規(guī)違法現(xiàn)象，則對其封存犯罪記錄?？简炂诘木唧w期限，由司法機關酌情確定。至于重罪案件的犯罪前科，本文認為，對于那些情節(jié)嚴重、手段惡劣、危害極大且犯罪人屢教不改的重罪案件，犯罪前科確有其必要性，但對除此之外的重罪案件，未必不能逐步適用前科消滅制度，只不過在當前環(huán)境下，該制度的確立需要循序漸進。而且在刑法修正如此頻繁之時，難以保證犯罪圈未來的動向如何，因此應以輕罪與微罪的前科消滅為先導，為將來的前科消滅制度覆蓋范圍擴大做好充分的準備。

六、結語

溯及刑法學的歷史，犯罪分層并非一項年輕的制度，早在貝卡利亞時期，啟蒙思想家就對犯罪分層做出了系統(tǒng)建構。貝卡里亞將犯罪分為三類：第一類犯罪屬于危害性最為嚴重的叛逆罪；第二類是侵犯私人安全的犯罪；第三類犯罪則是擾亂公共秩序和公民安寧的犯罪行為。(76)參見切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，第75-91，74頁。貝氏指出：隨著時間的變化，概念本身發(fā)生了變化，事物的名稱卻保留下來；由于河流和山脈不但是某種實體的界線，也常常成為道德地理的界線，因而這些概念也根據(jù)地理條件而發(fā)生變化。(77)參見切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，第75-91，74頁。在此，貝卡里亞為我們接納犯罪分層做出了兩個方面的提醒：首先，要關注犯罪分層對于當代的意義，不能脫離時代背景探討犯罪分層的價值；其次，對犯罪分層的研究亦不能忽視地理環(huán)境的限制，超脫于本土國情的分層同樣不可取。因此，在本文的寫作過程中，本文始終對三個問題予以關切：(1)域外國家對于犯罪分層模式的具體設計；(2)刑法擴張時代背景對犯罪分層模式的要求；(3)如何在借鑒域外現(xiàn)有分層方法的前提下，立足我國國情，建立中國特色的犯罪分層模式。在以上三個問題的指引下，設計了重罪、輕罪、微罪的分層模式和實體與程序相結合的分層標準，以及在犯罪分層制度確立后與之配套的相應措施。這既是對犯罪分層這一古老理論做出的現(xiàn)代回應，又是將域外經(jīng)驗進行了適應國情的本土轉化。

由于行文篇幅所限，對一些問題不能夠展開細致探討。比如，犯罪分層的程序標準除文中所列三類外，是否可進一步擴展？對這個問題的答案無疑是肯定的。再如，未遂犯、中止犯、幫助犯等在犯罪分層中的具體位置，本文對于微罪的未遂或幫助犯可以免予刑事處罰進行了討論，但未深入展開，而對這些具有修正構成要件的犯罪，如何在犯罪分層上予以適當處理一直都是該理論的難點所在。此外，在配套措施方面，顯然還可以進行更豐富的制度構建。更為重要的是，我們對于犯罪分層這一立法論問題的探討，需要置于整體的刑法體系改革的框架之下進行思考。我國在1979年與1997年制定的兩部《刑法典》，都屬于“小刑法典”，在內容和體系上都不能說十分完整，除缺乏犯罪分層外，還缺少獨立的保安處分單元和有效的附屬刑法體系。因此，作者對于犯罪分層體系的構想，也寄望從重罪、輕罪、微罪的建構出發(fā)，推動刑法結構從“小刑法典”走向“大刑法典”，從單軌制轉向雙軌制，真正實現(xiàn)刑法體系的現(xiàn)代化轉型(78)參見劉仁文：《關于調整我國刑法結構的思考》，《法商研究》2007年第5期。。我們堅信，在刑事立法和司法對于社會治理表現(xiàn)出如此積極主動態(tài)度的當下，仍處于理論草創(chuàng)時期的犯罪分層不會缺乏關注的目光。在此，也望本文能夠作為一塊引玉之磚，以之對我國刑事法治略獻綿薄之力。