■張 雅，王淋淋

一、引言

2020年2月，美國做空機(jī)構(gòu)渾水公司發(fā)布報(bào)告直指瑞幸咖啡財(cái)務(wù)造假導(dǎo)致瑞幸最終退市，掀起軒然大波。2020年4月21日，SEC主席與美國公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（Public Company Accounting Oversight Board，以下簡稱PCAOB）主席等官員聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于新興市場投資重大披露、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他風(fēng)險(xiǎn)以及補(bǔ)救措施有限的公開聲明》，表示美國當(dāng)局無法在中國實(shí)施審計(jì)檢查，也無法檢查中國審計(jì)機(jī)構(gòu)的工作文件，非常不利于保護(hù)投資者。此后美國國會(huì)、財(cái)政部陸續(xù)發(fā)文質(zhì)疑中概股的審計(jì)質(zhì)量問題，引爆了中美之間新一輪的中概股審計(jì)監(jiān)管爭議。

中概股跨境審計(jì)的監(jiān)管問題由來已久，最直接的原因是中美兩國在會(huì)計(jì)準(zhǔn)則和跨境審計(jì)監(jiān)管權(quán)限等規(guī)則設(shè)計(jì)層面上的不匹配。而2020年出現(xiàn)的新一輪爭議，既是規(guī)則制度差異引發(fā)的問題，也是兩國主權(quán)問題沖突在證券審計(jì)監(jiān)管領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。遵循國際證券監(jiān)管合作慣例，在雙邊或多邊合作框架下共同推進(jìn)聯(lián)合檢查，是破解中美跨境審計(jì)監(jiān)管合作僵局的有效方式。脫離中美關(guān)系的現(xiàn)實(shí)背景，僅在技術(shù)規(guī)則設(shè)計(jì)的層面來理解中美跨境審計(jì)僵局，并據(jù)此思考破解之道，也許可以暫時(shí)解決一時(shí)一地的問題，滿足一時(shí)一地的監(jiān)管需求，但難免“治標(biāo)不治本”。

審計(jì)監(jiān)管實(shí)際是整個(gè)跨境證券監(jiān)管的一個(gè)縮影，在堅(jiān)持監(jiān)管主權(quán)基礎(chǔ)上的監(jiān)管合作仍然是理性方向。已有研究指出要以典型案例為契機(jī)、拓寬監(jiān)管合作內(nèi)容和領(lǐng)域、適度域外管轄等來增強(qiáng)監(jiān)管互信，推進(jìn)跨境監(jiān)管合作。但少有研究深入剖析中概股跨境審計(jì)監(jiān)管爭議的法律癥結(jié)，特別是在國家安全及國家間競爭的戰(zhàn)略高度，提出具備可操作性的法律解決方案上，現(xiàn)有研究仍存在不足，本文有意在此方面開展相關(guān)研究。

二、中概股跨境審計(jì)監(jiān)管爭議的法律癥結(jié)

（一）美國以SOX法案為基礎(chǔ)的審計(jì)監(jiān)管要求

為提高證券法規(guī)制下公司披露信息的準(zhǔn)確性與可靠性，2002年美國“Sarbanes-Oxley Act”（以下簡稱SOX法案）專門設(shè)立了非政府機(jī)構(gòu)——美國公眾公司會(huì)計(jì)監(jiān)督委員會(huì)（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）。為配合美國證券交易委員會(huì)（SEC）對(duì)上市公司財(cái)務(wù)狀況的監(jiān)管，PCAOB負(fù)責(zé)監(jiān)管為上市公司提供審計(jì)的審計(jì)機(jī)構(gòu)。由此，美國政府建立了對(duì)在美上市公司財(cái)務(wù)雙重監(jiān)管的新體制。

SEC要求上市公司必須提交經(jīng)PCAOB注冊(cè)的會(huì)計(jì)師事務(wù)所獨(dú)立審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)表，同時(shí)要求建立和維護(hù)上市公司治理結(jié)構(gòu)與財(cái)務(wù)信息的披露程序，并禁止上市公司及其人員干預(yù)審計(jì)的不正當(dāng)行為。為實(shí)現(xiàn)對(duì)證券市場的全面監(jiān)管，法案要求準(zhǔn)備、發(fā)布任何發(fā)行人相關(guān)審計(jì)報(bào)告或參與上述審計(jì)活動(dòng)的審計(jì)機(jī)構(gòu)都需要在PCAOB進(jìn)行注冊(cè)，以獲得審計(jì)工作的合法性，其中包括在美上市外國公司審計(jì)的境外機(jī)構(gòu)。PCAOB則根據(jù)一系列的審計(jì)質(zhì)量控制、獨(dú)立性準(zhǔn)則和法定程序要求來評(píng)估、檢查審計(jì)機(jī)構(gòu)是否遵守法律規(guī)定以及相關(guān)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)審計(jì)機(jī)構(gòu)違反法定義務(wù)的行為有權(quán)進(jìn)行調(diào)查和懲戒。

可見，PCAOB對(duì)審計(jì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管在很大程度上是依靠文件審查的方式實(shí)施。根據(jù)SOX法案規(guī)定，審計(jì)機(jī)構(gòu)提交審計(jì)文件義務(wù)的范圍不僅包括對(duì)上市公司財(cái)務(wù)的審計(jì)報(bào)告，也包括審計(jì)機(jī)構(gòu)所編制并保存期限不少于7年的審計(jì)工作底稿，其他與審計(jì)報(bào)告相關(guān)、且能夠支持審計(jì)報(bào)告結(jié)論的充分細(xì)節(jié)信息。履行義務(wù)方面，在PCAOB認(rèn)為與調(diào)查相關(guān)或其他重要的情況下，審計(jì)機(jī)構(gòu)需要提供審計(jì)工作底稿及相關(guān)文件，且該義務(wù)不因注冊(cè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)及有關(guān)人員的位置而改變。

除了符合例外情況下可以不提交財(cái)務(wù)季度報(bào)告等部分細(xì)節(jié)規(guī)則之外，審計(jì)監(jiān)管規(guī)則并不因上市公司及其審計(jì)機(jī)構(gòu)所在地位于美國或境外司法管轄區(qū)而不同。因此，為上市公司編制、提供審計(jì)報(bào)告的，或在編制、提供審計(jì)報(bào)告過程中發(fā)揮了實(shí)質(zhì)性作用且在PCAOB注冊(cè)的美國境外的審計(jì)機(jī)構(gòu)，原則上都要接受PCAOB的監(jiān)管。上述審計(jì)機(jī)構(gòu)在參與上市公司審計(jì)工作時(shí)就被視為同意向PCAOB提供審計(jì)工作的底稿及相關(guān)信息的規(guī)則。

（二）中國對(duì)審計(jì)信息出境的法律限制

如上所述，PCAOB有權(quán)對(duì)已注冊(cè)的域外審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查并直接調(diào)取相關(guān)審計(jì)底稿等信息。而我國財(cái)政部《會(huì)計(jì)師事務(wù)所從事中國內(nèi)地企業(yè)境外上市審計(jì)業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第五條規(guī)定，中國內(nèi)地企業(yè)依法委托境外會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的，該受托境外會(huì)計(jì)師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與中國內(nèi)地會(huì)計(jì)師事務(wù)所開展業(yè)務(wù)合作。雙方應(yīng)當(dāng)簽訂業(yè)務(wù)合作書面協(xié)議，自主協(xié)商約定業(yè)務(wù)分工以及雙方的權(quán)利和義務(wù)，其中在境內(nèi)形成的審計(jì)工作底稿應(yīng)由中國內(nèi)地會(huì)計(jì)師事務(wù)所存放在境內(nèi)。一方面，境外審計(jì)機(jī)構(gòu)不能獨(dú)立在中國境內(nèi)執(zhí)業(yè)，必須通過與中國當(dāng)?shù)貙徲?jì)機(jī)構(gòu)合作開展業(yè)務(wù)；另一方面，審計(jì)底稿應(yīng)當(dāng)由中國合作伙伴保存并放在中國境內(nèi)。如果有國際審計(jì)監(jiān)管需要的，“按照境內(nèi)外監(jiān)管機(jī)構(gòu)達(dá)成的監(jiān)管協(xié)議執(zhí)行”。本規(guī)定雖然為達(dá)成審計(jì)信息共享與雙邊監(jiān)管合作留下了制度的空間，但仍然排除了PCAOB直接進(jìn)行檢查和獲取底稿的可能性，而且PCAOB對(duì)中國審計(jì)機(jī)構(gòu)也不具有監(jiān)管權(quán)。2020年3月新實(shí)施的《中華人民共和國證券法》第177條更明確規(guī)定，在“建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實(shí)施跨境監(jiān)督管理”的同時(shí)，“境外證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)不得在中華人民共和國境內(nèi)直接進(jìn)行調(diào)查取證等活動(dòng)。未經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國務(wù)院有關(guān)主管部門同意，任何單位和個(gè)人不得擅自向境外提供與證券業(yè)務(wù)活動(dòng)有關(guān)的文件和資料”，其中包括審計(jì)工作底稿。這意味著境內(nèi)審計(jì)機(jī)構(gòu)不能擅自向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供審計(jì)工作底稿，相關(guān)信息的溝通合作僅限于政府間。這個(gè)限制與PCAOB對(duì)域外已注冊(cè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管要求發(fā)生了沖突。

國家對(duì)審計(jì)信息出境進(jìn)行限制，主要是因?yàn)閷徲?jì)信息可能涉及國家秘密等重要數(shù)據(jù)。2009年我國《關(guān)于加強(qiáng)在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》和2010年修訂的《中華人民共和國保守國家秘密法》有相關(guān)規(guī)定，若信息披露和相關(guān)審計(jì)信息涉及國家秘密，未經(jīng)相關(guān)部門法定批準(zhǔn)是不能出境的。

綜上所述，根據(jù)SOX法案規(guī)定，PCAOB履行審計(jì)監(jiān)管職能時(shí)需要調(diào)取審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)中概股審計(jì)的工作底稿，而中國相關(guān)的法律法規(guī)不允許審計(jì)信息出境。并且PCAOB有權(quán)要求檢查審計(jì)機(jī)構(gòu)，而我國法律規(guī)則不允許PCAOB直接對(duì)中國境內(nèi)審計(jì)機(jī)構(gòu)行使帶有執(zhí)法權(quán)性質(zhì)的檢查權(quán)，這是導(dǎo)致中概股跨境審計(jì)監(jiān)管爭議的根源。

三、跨境審計(jì)監(jiān)管爭議實(shí)踐發(fā)展

（一）解決爭議的途徑探索

就協(xié)調(diào)中美間證券監(jiān)管權(quán)限問題，兩國也一直就此問題在探索解決路徑。最早的磋商可以追溯到1994年簽署的《中美證券合作、磋商及技術(shù)援助的諒解備忘錄》，該備忘錄在審計(jì)原則和標(biāo)準(zhǔn)方面達(dá)成了促進(jìn)證券監(jiān)管合作發(fā)展的意愿，但不構(gòu)成有約束力的國際法律義務(wù)。在SOX法案引起的上一輪中概股審計(jì)監(jiān)管爭議時(shí)，中美雙方于2006年簽署了《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)與美國證券交易委員會(huì)合作條款》，雙方都再次表達(dá)了在證券監(jiān)管領(lǐng)域合作的意愿，但是沒有據(jù)此制定實(shí)施細(xì)則。2010年底渾水公司做空東方紙業(yè)和綠諾科技，引發(fā)了SEC對(duì)中概股的財(cái)務(wù)調(diào)查。因中美之間沒有具體的審計(jì)監(jiān)管合作實(shí)施安排，SEC和PCAOB無法通過中國的審計(jì)機(jī)構(gòu)調(diào)取到有關(guān)中概股的審計(jì)信息。

2012年9月中國證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部與PCAOB簽訂雙方相互觀察檢查協(xié)議。該協(xié)議并不涉及具體的審計(jì)項(xiàng)目合作以及PCAOB權(quán)力的行使，PCAOB也無法直接獲取任何有關(guān)的審計(jì)信息。2012年12月SEC起訴德勤等五家會(huì)計(jì)師事務(wù)所，指控其拒絕提交涉嫌財(cái)務(wù)造假和證券欺詐的中國公司的相關(guān)審計(jì)工作等文件。2013年5月，中國證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部與PCAOB簽署執(zhí)法合作諒解備忘錄，約定將在不違反本國法律規(guī)定的范圍內(nèi)協(xié)助PCAOB獲得審計(jì)工作底稿等文件，并對(duì)合作范圍、使用信息以及信息保密等合作事項(xiàng)作出安排。兩國協(xié)定通過政府間協(xié)作進(jìn)行審計(jì)監(jiān)管合作，據(jù)此美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)無法直接從審計(jì)機(jī)構(gòu)調(diào)取審計(jì)工作底稿，當(dāng)然也不具備跨境執(zhí)法權(quán)力。據(jù)中國證監(jiān)會(huì)發(fā)言人透露，中美雙方曾對(duì)一家在PCAOB注冊(cè)的中國會(huì)計(jì)師事務(wù)所開展過試點(diǎn)檢查，中方團(tuán)隊(duì)對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所的質(zhì)量控制體系以及3家在美上市公司的審計(jì)工作底稿進(jìn)行了檢查，PCAOB派員進(jìn)行了“觀察”而非“檢查”。因?yàn)樵陔p邊監(jiān)管合作方面，中美之間簽署的備忘錄并不包括PCAOB對(duì)中國境內(nèi)審計(jì)機(jī)構(gòu)直接行使監(jiān)管權(quán)力的條款，只是對(duì)“協(xié)助范圍”“協(xié)助請(qǐng)求”以及信息的使用與保密作了框架性的協(xié)定。PCAOB認(rèn)為這種合作還不足以支持PCAOB及時(shí)開展審計(jì)檢查，中國當(dāng)局也沒有提供與其所請(qǐng)求相一致的相關(guān)文件，提供的審計(jì)信息不完整、不及時(shí)。2014年1月，SEC初步裁定四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所的中國分支機(jī)構(gòu)被暫停審計(jì)美國上市公司6個(gè)月。而后2015年中國財(cái)政部針對(duì)境外上市公司審計(jì)出臺(tái)的暫行規(guī)定，明確了原則上不允許審計(jì)文件由審計(jì)機(jī)構(gòu)提供出境。

可見，雖然數(shù)年來中美之間針對(duì)監(jiān)管爭議做出了合作探索的努力，達(dá)成了一些框架性協(xié)定，中國證監(jiān)會(huì)等機(jī)構(gòu)在此方面付出了巨大努力，但是在審計(jì)底稿等關(guān)鍵事項(xiàng)上并未達(dá)成一致，無法解決審計(jì)跨境監(jiān)管的核心矛盾。

（二）跨境審計(jì)監(jiān)管矛盾的加劇

此輪爆發(fā)的中概股惡性財(cái)務(wù)造假事件使跨境審計(jì)監(jiān)管問題再次引發(fā)強(qiáng)烈關(guān)注，加之特朗普上臺(tái)后大搞單邊主義，導(dǎo)致矛盾加劇。據(jù)PCAOB官方數(shù)據(jù)，拒絕被PCAOB檢查的審計(jì)機(jī)構(gòu)及其審計(jì)的上市公司所在地少數(shù)位于比利時(shí)和法國，剩余大多數(shù)位于中國內(nèi)地和中國香港。PCAOB認(rèn)為這妨礙了美國監(jiān)督PCAOB注冊(cè)審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)工作和慣例。直至美國參眾兩院最終高票通過《外國公司問責(zé)法案》，2020年12月特朗普在離任前簽署了該法案，使之成為正式法律。該法規(guī)定如果其在某一年度里所雇傭的會(huì)計(jì)師事務(wù)所“（a）在外國司法轄區(qū)有辦公室或者分支，（b）PCAOB對(duì)其無法進(jìn)行監(jiān)管”，那么該發(fā)行人須證明其既不屬于外國政府所有，也不受外國政府控制。即使發(fā)行人向SEC提交了上述報(bào)告，本年度依然將被認(rèn)定為是“非檢查年度“（non-inspection year）。原則上來說，如果某一上市公司連續(xù)出現(xiàn)三次“非檢查年度”（non-inspection year），SEC應(yīng)當(dāng)禁止其在美國證券交易所繼續(xù)交易。SEC2021年3月24日發(fā)表聲明稱，已通過臨時(shí)最終修正，以便執(zhí)行由美國國會(huì)授權(quán)的《外國公司問責(zé)法案》對(duì)上市公司信息披露的要求。如果屆時(shí)中美在審計(jì)監(jiān)管上沒有達(dá)成有效協(xié)調(diào)的機(jī)制，中概股將直接面臨大規(guī)模退市的風(fēng)險(xiǎn)。

四、中概股跨境審計(jì)監(jiān)管爭議的解決路徑探析

首先要指出，美國監(jiān)管機(jī)構(gòu)詬病中概股信息披露質(zhì)量低，對(duì)美國投資者保護(hù)不利，并且將這一問題歸咎于中國政府的不配合以及中國法律的特殊限制，這一說法是不準(zhǔn)確和不公平的。這背后首先是美國自身監(jiān)管制度缺陷導(dǎo)致的，其核心是對(duì)外國發(fā)行人作出有別于美國本土發(fā)行人的區(qū)別性政策，“優(yōu)待”外國發(fā)行人。根據(jù)《美國證券交易法1934》第3b-4（c）條規(guī)定，“外國私人發(fā)行人（Foreign Private Issuer，F(xiàn)PI）”指根據(jù)美國以外的司法領(lǐng)域的法律而組建的任何外國非政府機(jī)構(gòu)。中概股多數(shù)采用以開曼公司為發(fā)行人主體在美國上市，因此屬于外國發(fā)行人。一旦被認(rèn)定為FPI，相比于美國本土公司，將被豁免部分法律法規(guī)對(duì)上市公司上市及披露的嚴(yán)格規(guī)定，享受相對(duì)寬松的監(jiān)管。比如外國發(fā)行人不強(qiáng)制要求披露季報(bào)，雖然實(shí)踐中多數(shù)中概股公司會(huì)主動(dòng)以6-k表格披露季報(bào)，但相比美國國內(nèi)發(fā)行人的10-Q表格要簡單的多。最初為吸引全球資本，美國證券相關(guān)的法律法規(guī)為FPI提供了諸多豁免政策，包括但不限于減少披露義務(wù)、降低財(cái)務(wù)報(bào)表要求和對(duì)外國私人發(fā)行人的管理層利好等。從歷史角度看，大多數(shù)外國私人發(fā)行人在向SEC申請(qǐng)登記證券時(shí)，其證券已經(jīng)或者正在外國證券交易所交易，SEC對(duì)外國發(fā)行人區(qū)別對(duì)待，有助于發(fā)行人進(jìn)入美國證券市場。但隨著時(shí)間的推移，大多數(shù)外國發(fā)行人并沒有或者現(xiàn)在也沒有考慮在美國之外的證券市場上市。這就導(dǎo)致這種“雙軌制”規(guī)則實(shí)際已經(jīng)完全過時(shí)，他們將針對(duì)FPI的過時(shí)的監(jiān)管規(guī)則適用于中概股公司，才是問題的主要根源。

然而，化解中美跨境審計(jì)監(jiān)管爭議、加強(qiáng)監(jiān)管合作仍是符合中美雙方利益的選擇。爭議解決從短期看事關(guān)中概股利益。從長遠(yuǎn)看，是適應(yīng)全球金融市場開放和風(fēng)險(xiǎn)防范的必然選擇，利于雙方資本市場健康發(fā)展。

（一）問題視角：爭議解決的技術(shù)路徑

1.優(yōu)化審計(jì)底稿提供途徑

如前所述，我國境內(nèi)審計(jì)機(jī)構(gòu)不能擅自向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供審計(jì)工作底稿，相關(guān)信息的溝通合作僅限于政府間。正如中國證監(jiān)會(huì)就美國總統(tǒng)金融市場工作組發(fā)布的報(bào)告答記者問時(shí)所說，“中國法律法規(guī)要求的實(shí)質(zhì)是審計(jì)工作底稿等信息交換應(yīng)通過監(jiān)管合作渠道進(jìn)行，這是符合國際慣例的通行做法”。美國與奧地利、德國等國家的監(jiān)管合作協(xié)議中也強(qiáng)調(diào)了原則上僅通過政府間轉(zhuǎn)移審計(jì)工作文件和其他文件。但與我國做法不同的是，兩國的合作協(xié)議都具備例外條款，且條件大同小異：如果符合“（a）PCAOB已展開調(diào)查；（b）將審計(jì)工作底稿和其他文件的對(duì)外提供，不與事務(wù)所與所在地主管當(dāng)局方面必須遵守的義務(wù)相沖突；以及（c）PCAOB在每次直接信息請(qǐng)求之前通知境內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，并說明其原因”的條件，并得到境內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)允許的情況下，審計(jì)機(jī)構(gòu)可以將審計(jì)信息直接轉(zhuǎn)交給PCAOB。

這樣的做法在我國同樣具備可操作性。如果按照審計(jì)信息分類的制度構(gòu)想，被審計(jì)方的審計(jì)信息是關(guān)于我國非負(fù)面清單行業(yè)且沒有涉及國家秘密的，同樣可以采用符合上述條件附加備案的方式，允許審計(jì)機(jī)構(gòu)將審計(jì)信息提交給比如非政府機(jī)構(gòu)中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)，由后者與PCAOB進(jìn)行協(xié)調(diào)提交。這樣不僅基本避免了泄露國家秘密的可能，也能提升雙方的合作效率。中國財(cái)政部下發(fā)的《加強(qiáng)注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)聯(lián)合監(jiān)管若干措施》已經(jīng)開始考慮這一方向，按照財(cái)政部與有關(guān)國家和地區(qū)監(jiān)管機(jī)構(gòu)簽訂的跨境會(huì)計(jì)審計(jì)監(jiān)管協(xié)議，充分發(fā)揮中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)在國際及港澳臺(tái)事務(wù)方面的優(yōu)勢(shì)和作用，協(xié)助財(cái)政部監(jiān)督評(píng)價(jià)局做好與相關(guān)境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)及會(huì)計(jì)職業(yè)組織的協(xié)調(diào)溝通、協(xié)議制訂、線索發(fā)現(xiàn)、底稿移交等相關(guān)工作，后續(xù)有待進(jìn)一步細(xì)化規(guī)則及實(shí)施落地。

2.對(duì)審計(jì)底稿進(jìn)行分類管理

優(yōu)化提交途徑的前提是對(duì)審計(jì)底稿進(jìn)行分類管理。目前，由于可能涉及國家秘密，我國規(guī)定審計(jì)工作底稿等信息，除非經(jīng)政府間合作機(jī)制，通過官方渠道提供，未經(jīng)批準(zhǔn)一律不能出境或?qū)ν馓峁?。?duì)于確系涉及國家秘密的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制。PCAOB也承認(rèn)因國家主權(quán)、國家安全或公共利益而拒絕合作監(jiān)管請(qǐng)求。但一律不得出境其實(shí)并非必要，這樣導(dǎo)致部分無需保密的信息也無法被境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)查閱。但對(duì)于非涉及國家秘密的信息，也可以考慮通過中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等非政府組織與PCAOB協(xié)調(diào)，簡化底稿提供程序和出境要求。

我國應(yīng)當(dāng)以審計(jì)信息是否涉及國家秘密進(jìn)行分類，采用從形式到實(shí)質(zhì)的分類方法對(duì)不同審計(jì)信息出境進(jìn)行分類管理。國家秘密認(rèn)定需要法定程序，按照是否已經(jīng)確定涉及國家秘密，可以將審計(jì)信息分為涉及已經(jīng)被相關(guān)定密負(fù)責(zé)人確定為國家秘密的審計(jì)信息與不確定是否涉及國家秘密的審計(jì)信息。

對(duì)于第一類明確涉及國家秘密的審計(jì)信息，經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)可以出境的，由政府批準(zhǔn)后對(duì)接境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)。經(jīng)有關(guān)部門審批后認(rèn)為涉及國家秘密的部分不能出境的，可以采用遮蓋國家秘密后提供或有限等效監(jiān)管制度等方式進(jìn)行協(xié)商。

對(duì)于第二類沒有經(jīng)過定密程序，不確定是否涉及國家秘密的審計(jì)信息，則需要從審計(jì)信息所涉及的實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)進(jìn)行分類?？赏ㄟ^負(fù)面清單方式，對(duì)涉及國家秘密可能性高的審計(jì)信息進(jìn)行篩選，對(duì)涉及國家秘密可能性不高的審計(jì)信息可由相關(guān)主體委托中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)向國家有關(guān)部門進(jìn)行出境備案后對(duì)外提交。

3.設(shè)立中方聯(lián)合監(jiān)管工作組及開展聯(lián)合檢查

因?yàn)榭缇硨徲?jì)監(jiān)管制度可能涉及等效認(rèn)證、聯(lián)合檢查、協(xié)議簽署、審核文件、審計(jì)信息提供等監(jiān)管職能，而在我國，上述職能分散于中國證監(jiān)會(huì)、財(cái)政部以及保密部門等監(jiān)管機(jī)構(gòu)。這樣容易造成監(jiān)管主次不分、職責(zé)不明、降低監(jiān)管效率的問題，而且會(huì)增加政府各監(jiān)管部門的監(jiān)督檢查成本和監(jiān)管合作成本。因此，建議由相關(guān)部門牽頭設(shè)立一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)合監(jiān)管工作組，各部門協(xié)調(diào)各自對(duì)上市公司審計(jì)監(jiān)管的部分職能，以實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司審計(jì)更加高效的統(tǒng)一監(jiān)管，協(xié)調(diào)溝通重大監(jiān)管問題，并與境外審計(jì)監(jiān)督機(jī)構(gòu)進(jìn)行對(duì)接。這與我國的法律制度與政治要求并不矛盾，而且符合機(jī)構(gòu)精簡的大方向和上市公司審計(jì)監(jiān)管的改革方向。

在程序明確的前提下，開展聯(lián)合檢查是國際審計(jì)監(jiān)管合作的通行路徑和普遍做法，中國證監(jiān)會(huì)也向PCAOB發(fā)送了關(guān)于會(huì)計(jì)師事務(wù)所聯(lián)合檢查的第四版方案建議。在符合中美雙方各自國內(nèi)法的情況下，設(shè)立的工作組與PCAOB可以在2012年觀察協(xié)議的基礎(chǔ)上推進(jìn)對(duì)審計(jì)機(jī)構(gòu)的聯(lián)合檢查。聯(lián)合檢查需要制定詳細(xì)的程序，能夠有效有序進(jìn)行。但應(yīng)注意以堅(jiān)定維護(hù)我國主權(quán)為原則，避免直接導(dǎo)致外國政府機(jī)構(gòu)在我國行使域外執(zhí)法權(quán)。

4.審計(jì)監(jiān)管等效認(rèn)證再探索

在尊重主權(quán)、平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，可以評(píng)估對(duì)方國家對(duì)其管轄內(nèi)審計(jì)機(jī)構(gòu)的監(jiān)管效力，有選擇性地實(shí)現(xiàn)等效監(jiān)管的合作。成立超越國家的監(jiān)管機(jī)構(gòu)并不現(xiàn)實(shí)，此時(shí)互認(rèn)制度能夠成為克服企業(yè)跨境上市過程中各種障礙的有效手段。早在2007年，美國證監(jiān)會(huì)官員就提出用等效互認(rèn)解決跨境監(jiān)管難題。在2008年，美國與澳大利亞也在證券交易所和經(jīng)紀(jì)交易商的準(zhǔn)入監(jiān)管層面做出了等效互認(rèn)的合作嘗試。在實(shí)踐中，PCAOB董事會(huì)規(guī)則第5113條細(xì)則也為等效認(rèn)證制度留下可能空間。該條規(guī)定“根據(jù)執(zhí)行和調(diào)查主任的建議或董事會(huì)的動(dòng)議，董事會(huì)可在適當(dāng)情況下依靠非美國機(jī)構(gòu)對(duì)外國注冊(cè)公共會(huì)計(jì)師事務(wù)所的調(diào)查或制裁。”因此，中美在具備限制條件的情況下相互承認(rèn)審計(jì)監(jiān)管效力，對(duì)涉及國家秘密的審計(jì)工作信息，適用以政府監(jiān)管信用作為背書建立審計(jì)監(jiān)管的等效制度，是解決直接沖突的最優(yōu)解。

實(shí)際上，美國此前也與歐盟建立過等效機(jī)制，但美國基于自身霸權(quán)，棄等效機(jī)制不用，仍然要求單邊檢查。但由于信息涉密，中美之間可能難以建立對(duì)相關(guān)審計(jì)機(jī)構(gòu)全面的聯(lián)合檢查與信息共享。因此，等效機(jī)制仍不失為一種可能的解決方案。歐盟與我國的監(jiān)管合作方式可以作為借鑒。我國已經(jīng)建立了與歐盟的等效監(jiān)管互認(rèn)制度。2011年1月歐盟委員會(huì)通過了《關(guān)于認(rèn)可部分第三國審計(jì)監(jiān)管體系等效以及延長部分第三國審計(jì)師和會(huì)計(jì)師事務(wù)所在歐盟成員國執(zhí)業(yè)過渡期的決議》，確認(rèn)了包括中國在內(nèi)的10個(gè)第三國關(guān)于公眾監(jiān)督、質(zhì)量保證、調(diào)查和懲戒體系與歐盟上市公司審計(jì)監(jiān)管體系的等效。2019年11月，歐盟委員會(huì)通過對(duì)我國審計(jì)機(jī)構(gòu)在法定審計(jì)監(jiān)管領(lǐng)域的適當(dāng)性評(píng)估決議，延續(xù)了與我國審計(jì)監(jiān)管的等效互認(rèn)。

（二）國家安全與競爭策略視角：堅(jiān)持多邊主義與推出國際板

1.堅(jiān)持多邊主義，推進(jìn)多邊機(jī)制框架下的監(jiān)管合作

“多邊主義”最早可追溯到1928年。讓·博丹（Jean Bodin）的主權(quán)學(xué)說明確了多邊主義的行為主體，雨果·格勞秀斯（Hugo Grotius）的國際法思想為多邊機(jī)制約束國家行為提供了思想依據(jù)，約翰·洛克（John Locke）的個(gè)人主義理念則成為新多邊主義的生成土壤。要解決人類所面臨的所有全球性問題，唯有開展全球行動(dòng)，協(xié)調(diào)全球應(yīng)對(duì)，推動(dòng)全球合作，加強(qiáng)全球治理，而要達(dá)成上述目標(biāo)所遵循的根本原則就是要維護(hù)和踐行真正的多邊主義。

在證券事務(wù)多邊監(jiān)管合作方面，最重要的國家組織是國際證監(jiān)會(huì)組織（International Organization of Securities Commissions，簡 稱IOSCO）。中國證監(jiān)會(huì)一直積極參與IOSCO的各項(xiàng)事務(wù)，2009年加入了并簽署了多邊諒解備忘錄MMoU，并沒有繼續(xù)簽署包括“獲取和分享與審計(jì)或?qū)彶樨?cái)務(wù)報(bào)表有關(guān)的審計(jì)工作文件、通信和其他信息”等新增條款的加強(qiáng)版?zhèn)渫汦MMoU，但在IOSCO的多邊備忘錄等合作框架下，中國證監(jiān)會(huì)已向SEC和PCAOB提供了共計(jì)14家境外上市公司相關(guān)審計(jì)工作底稿。在中概股審計(jì)監(jiān)管問題上，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持多邊主義路線，反對(duì)美國單邊主義做法，主張和引導(dǎo)中美兩國回到多邊機(jī)制解決方案中來，包括優(yōu)化加強(qiáng)版?zhèn)渫汦MMoU并擇機(jī)簽署符合中國利益的備忘錄，將是我國解決問題的主要方向。

2.政府規(guī)制理論視角下的政策制定影響策略

政府規(guī)制的問題，在經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中很早就已經(jīng)出現(xiàn)。規(guī)范的分析認(rèn)為，政府是為了公眾利益最大化而進(jìn)行規(guī)制的。然而，當(dāng)由這種分析形成的公共利益理論越來越無法解釋現(xiàn)實(shí)規(guī)制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)后，政治學(xué)家們率先提出了俘獲概念。利益集團(tuán)的存在并占據(jù)政治舞臺(tái)的一些重要位置，逐漸弱化了傳統(tǒng)的民主政治抉擇制度模型的支配地位。政府規(guī)制者需要獲得政治利益以及缺乏處理全部政務(wù)的信息和專業(yè)技術(shù)，使得利益集團(tuán)借此與規(guī)制者建立聯(lián)系，并且影響立法。由此導(dǎo)致，所有的政治系統(tǒng)都一直屈服于試圖利用政治影響來提升福利的特殊利益集團(tuán)。眾所周知，美國政府各項(xiàng)政策的制定均受到來自各方面的利益集團(tuán)的影響。

拜登上臺(tái)后不久，美國證監(jiān)會(huì)主席杰伊·克萊頓即宣布辭職，拜登提名加里·根斯勒擔(dān)任新主席，新人選的高盛合伙人背景與前任主席的律師背景和思維有很大不同。同時(shí)，PCAOB的董事會(huì)任期通常為兩屆任期，但杰伊·克萊頓上臺(tái)后立即更換了五名董事，這似乎形成了新SEC主席上臺(tái)后即更換PCAOB董事會(huì)成員的先例，而且即便SEC主席不換人，共和黨人背景的主席William Duhnke也不打算尋求第二任期，預(yù)計(jì)2022年10月離任，其他董事會(huì)成員也有變動(dòng)的可能。從政府俘獲理論視角，應(yīng)深入研究相關(guān)人員情況，在符合美國法律法規(guī)前提下，積極通過美國游說集團(tuán)影響相關(guān)政策制定提供了可能性。

3.國家間競爭視角下的國際板策略

耶魯大學(xué)歷史系教授保羅·肯尼迪在其名著《大國的興衰》中指出，一國的經(jīng)濟(jì)力量與其在國際上的地位存在因果關(guān)系，經(jīng)濟(jì)力量的轉(zhuǎn)移意味著新大國的興起。從國家間競爭角度看，解決中概股審計(jì)跨境監(jiān)管問題，對(duì)中國來說，最重要的就是做好自己的事情。

之所以出現(xiàn)被動(dòng)局面，本文認(rèn)為，其核心有兩點(diǎn)：第一，中國企業(yè)赴美上市眾多，但并沒有美國企業(yè)在中國上市，因此美國可以基于其國內(nèi)法理由，要求行使域外執(zhí)法權(quán)，但中國并無理由對(duì)并不在中國上市的美國公司行使域外執(zhí)法權(quán)，這形成了天然的不對(duì)等。針對(duì)這一點(diǎn)，建議應(yīng)在我國證券交易所開始國際板，甚至專門的交易所，鼓勵(lì)和引導(dǎo)境外企業(yè)（包括美國企業(yè)）在中國交易所上市，這不僅可以形成中國對(duì)世界企業(yè)的定價(jià)權(quán)，而且中國也可以主張基于中國《證券法》行使執(zhí)法權(quán)，包括提出類似美國SOX法案對(duì)審計(jì)機(jī)構(gòu)檢查及底稿提供等方面的要求，形成對(duì)等壓力。試想如果中國政府也要求美國大型公司（如花旗銀行）審計(jì)機(jī)構(gòu)提供全部審計(jì)底稿（其背后意味著海量的金融信息），美國政府將會(huì)作何反應(yīng)？只有在此基礎(chǔ)上，雙方才可能對(duì)等地溝通解決問題。此外，上交所早在2012年就討論研究過國際板的推出。在注冊(cè)制改革全面推進(jìn)背景下，適時(shí)推出國際板（或交易所），吸引境外公司來華上市，從國家間競爭角度看，應(yīng)為一個(gè)上佳策略。

第二，中國審計(jì)機(jī)構(gòu)不強(qiáng)也是一大短板。目前審計(jì)市場仍然在很大程度上為所謂“四大會(huì)計(jì)師事務(wù)所”壟斷，我國審計(jì)機(jī)構(gòu)尚很難登上國際舞臺(tái)發(fā)揮重要作用。美國哈佛商學(xué)院教授、國際競爭戰(zhàn)略學(xué)家邁克爾·波特提出的國家競爭優(yōu)勢(shì)理論認(rèn)為，一個(gè)國家在某一行業(yè)建立和保持競爭優(yōu)勢(shì)的能力取決于四個(gè)基本變量，即：要素稟賦、需求狀況、相關(guān)產(chǎn)業(yè)和輔助產(chǎn)業(yè)及行業(yè)戰(zhàn)略、結(jié)構(gòu)和競爭。我國從需求狀況、要素稟賦、相關(guān)產(chǎn)業(yè)等角度均具備了會(huì)計(jì)師行業(yè)大發(fā)展的條件，財(cái)政部等單位也積極鼓勵(lì)中國本土?xí)?jì)機(jī)構(gòu)發(fā)展，下一步應(yīng)采取更強(qiáng)有力的措施，支持中國審計(jì)機(jī)構(gòu)做大做強(qiáng)，成為國際主流機(jī)構(gòu)。在此情況下，如果境外公司在中國上市，由中國審計(jì)機(jī)構(gòu)審計(jì)，我國在審計(jì)跨境監(jiān)管上的話語權(quán)將大大加強(qiáng)。

五、結(jié)論

中概股跨境審計(jì)監(jiān)管爭議由來已久，在新的歷史時(shí)期，又夾雜了美國單邊主義抬頭導(dǎo)致近年來中美關(guān)系緊張的新問題。在此情況下，我國應(yīng)當(dāng)通過優(yōu)化監(jiān)管等各種技術(shù)路徑尋求解決方案。同時(shí)，也要穩(wěn)住陣腳，冷靜對(duì)待，做好長期博弈準(zhǔn)備，堅(jiān)持多邊主義，優(yōu)化IOSCO框架下的多邊合作機(jī)制。從根本上解決問題還是要做好自己，盡快研究推出國際板，無論對(duì)獲得中國對(duì)世界公司定價(jià)權(quán)，還是為解決監(jiān)管沖突奠定對(duì)等基礎(chǔ)，都是治本之策。