趙阿波

河南英泰律師事務所 河南鄭州 450000

1 概要

甲乙簽訂《安裝工程施工合同》，約定總價暫為694 萬元，最終以政府審計為準。

施工過程中，因對原設計圖紙參考繪圖的主要元器件品牌進行了調整并有部分增項，監(jiān)理、設計及建設單位對上報的幾個同類品牌的電氣元器件的技術性參數對比，確認并出具了相關《技術核定單》。工程投入使用后雙方因結算發(fā)生爭議。甲公司認為應以審計為準，但審計意見稿審計680 萬元。乙公司認為由于主要元器件發(fā)生變化，且工程監(jiān)理費、外網審計費等費用未計入審計金額，經初步統(tǒng)計成本高達2300 多萬。乙方主張應對施工部分進行工程鑒定，按照鑒定價格確認工程款?，F(xiàn)雙方因工程結算發(fā)生爭議。

2 引發(fā)的思考

上述案件涉及合同無效、審計結算問題。審計金額與實際工程款差異過大，工程款應如何結算？

建設工程由于周期長、金額大，衍生出的工程款結算糾紛多發(fā)，其中關于無效合同中約定工程款結算依據政府審計是否因為合同無效而排除審計結算的爭議不斷，司法實踐中有不同認定，同案不同判亦有發(fā)生，因此有必要對該問題進行研究。

3 建設工程施工合同無效的情形

3.1 承包人低于成本價中標導致合同無效

承包人低于成本價中標的合同效力，主要有兩種觀點，第一種觀點認為《招標投標法》第33 條的規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，不屬于效力性管理性規(guī)定，該規(guī)定不影響合同的效力。第二種觀點認為，屬于效力性規(guī)定，違反該條款的合同無效。筆者贊同第二種觀點，第一，工程質量在一定程度上取決于用工、用料，如果低于成本價，工程質量無法保證，會損害社會公眾的利益；第二，《招標投標法實施條例》對該行為已有處理結果，即否決其投標；第三，承包人低于成本價競標會擾亂公平競爭的市場環(huán)境，導致惡性競爭，且低于成本價中標無法保證利潤空間，承包人會與材料方等其他第三方惡意串通，損害發(fā)包人的合法權益。因此，低于成本價中標的合同應當被認定無效[1]。

3.2 因發(fā)包人原因導致無效的情形

（1）發(fā)包人因違反招標投標制度導致合同無效。招標投標制度的設立主要是維護社會的公眾利益，針對關乎國計民生的項目必須按照招投標程序依法招投標，但實務中經常出現(xiàn)應當招投標而未招投標，甚至發(fā)包人與承包人直接越過招投標程序簽訂施工合同，后為規(guī)避風險，在已經施工的情況下補標。該等行為違反《招標投標法》規(guī)定，應認定無效。

（2 0發(fā)包人要求降低工程質量標準，任意壓縮合同工期導致合同無效．實踐中，發(fā)包人通過招投標與承包人簽訂合同，后為了非正當利益要求承包人降低工程質量標準，或者任意壓縮合同工期等，該種行為因違反《建筑法》、《建工質量管理條例》等工程建設強制性標準而導致合同無效[2]。

4 建設工程合同無效工程款結算的依據

4.1 合同無效，建設工程經竣工驗收合格的工程款結算依據

《建工司法解釋》第2 條對此進行了規(guī)定。該條款爭議較大的是參照范圍。第一種觀點認為：應進行限制性的理解，僅限于合同中對計價標準的約定。合同約定的付款時間、計算損失等標準不屬于參照范圍。第二種觀點認為：應當允許當事人按照合同約定的質量標準、工程款支付時間、工期等內容確定損失。筆者贊同第二種觀點，理由如下：第一，建設工程合同施工周期長，涉及金額大，為了減少承包人的資金壓力，發(fā)包人與承包人通常會約定進度款的支付等。如果合同無效，且參照范圍不包含工程款支付時間、支付比例等，發(fā)包人未按照合同約定的時間節(jié)點支付進度款，承包人的損失無法計算，屬于法定孳息的工程款利息亦無法計算。第二，合同無效后，賠償責任屬于締約過失責任，損失的確定應與合同訂立、履行等相關，工程款支付時間、工期等與確定損失大小密切相關，如果不能參照適用，損失無法確定，司法的公平正義無法實現(xiàn)。第三，該條款系為了解決實務中存在的工程款結算糾紛，而且參照合同約定的支付時間、工期等便于損失的確定，合理解決糾紛。部分學者擔心參照范圍擴大，將出現(xiàn)無效合同有效話處理的風險，但參照合同約定并非按照合同約定，法律用語明確，不易產生誤解。第四，實務中部分法院已在建設工程合同糾紛審判指導意見中予以明確規(guī)定，參照范圍包括付款時間、支付進度等。因此，應適當擴大參照約定的范圍。

4.2 合同約定以審計為準的結算依據

合同約定以審計為準的，原則上應遵循當事人意思自治。合同被認定無效，亦應參照合同約定以審計為準支付工程款。但如果審計機構無正當理由長時間不出具審計意見，影響工程結算的，當事人可申請人民法院進行工程鑒定。

我國政府審計工作的整體要求是“審減”，因此當事人一方不認可審計結論的情況較多，如本文所述的甲公司與乙公司一案，現(xiàn)以該案為例進行分析，針對該案有兩種觀點，第一種觀點，由于合同已經明確約定以審計結論作為結算依據的，如果當事人申請工程鑒定，應不予準許，直接以審計結論作為判決的依據[3]。第二種觀點，由于爭議金額較大，乙公司提供了相關證據佐證其實際投入成本，且三方出具有變更器件的《技術核定單》等證據，考慮司法的公平正義，應同意當事人申請進行工程鑒定。結合工程鑒定結果與審計結論綜合考慮。

筆者同意第二種觀點，理由如下：第一，司法的公平正義應高于合同的意思自治，意思自治保障當事人簽訂合同的自由，司法的公平正義將當事人忠實履行義務的風險進行合理分擔。第二，如果承包人有充足的證據可以證明其實際投入成本，人民法院不應僵化適用最高院的電話回復意見；第三，審計是國家對建設單位的一種行政監(jiān)督，審計機關的目的在于審減不審加，其制度設定對承包人不利，根據民法的公平原則，在承包人有足夠理由申請鑒定的情況下，應依法準許。

5 結語

因工程款是否以審計為準產生的工程結算問題層出不窮，但筆者依然是樂觀的，我們看到相關法律法規(guī)和司法解釋的出臺，釋放了積極的信號，期待相關部門可以就工程結算中的審計問題作出更明確更規(guī)范的規(guī)定。