民事執(zhí)行中財產(chǎn)變價程序的立法理念與規(guī)則設(shè)計

孫超

民事執(zhí)行中的財產(chǎn)變價，主要指在實(shí)現(xiàn)民事金錢債權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行過程中，執(zhí)行法院通過拍賣、變賣等方式，將其已查封扣押凍結(jié)的不動產(chǎn)、動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行處置和變現(xiàn)的程序或措施。①廣義的財產(chǎn)變價方式，除司法拍賣、變賣外，還包括抵債、強(qiáng)制管理、金錢債權(quán)收取等，本文考慮到司法拍賣系財產(chǎn)變價的主要方式，故以此為重點(diǎn)展開。以司法拍賣為主要方式的財產(chǎn)變價在強(qiáng)制執(zhí)行程序中具有特殊重要的意義。在宏觀層面，其系法院強(qiáng)制公開處置被執(zhí)行人財產(chǎn)的措施，關(guān)乎國家執(zhí)行權(quán)的權(quán)威性和公信力，且涉及當(dāng)事人、競買人、買受人以及評估、拍賣機(jī)構(gòu)等多方重大利益；在微觀層面，變價系連接查封與清償、分配的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是確保實(shí)現(xiàn)被執(zhí)行財產(chǎn)價值最大化，及時清償金錢債權(quán)的重要措施。此外，執(zhí)行法意義上的變價將直接導(dǎo)致私法上的物權(quán)變動，也就可能涉及買受人與執(zhí)行標(biāo)的上其他權(quán)利人及第三人的利益沖突問題，實(shí)體法與程序法在此環(huán)節(jié)發(fā)生交錯，相關(guān)制度設(shè)計也就必須考慮與民事實(shí)體法的協(xié)調(diào)問題。正因如此，相關(guān)國家和地區(qū)的執(zhí)行立法均將財產(chǎn)變價作為重要的規(guī)范內(nèi)容。目前，我國《民事強(qiáng)制執(zhí)行法》正在起草過程中，如何在整合優(yōu)化現(xiàn)有多部司法解釋及規(guī)范性文件①目前與財產(chǎn)變價相關(guān)的執(zhí)行類司法解釋主及規(guī)范性文件要包括《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于人民法院確定財產(chǎn)處置參考價若干問題的規(guī)定》《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》等。，充分吸收執(zhí)行實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及借鑒域外先進(jìn)做法的基礎(chǔ)上，就變價程序進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膬r值判斷和制度設(shè)計，以更好地維護(hù)司法權(quán)威、平衡各方利益并解決實(shí)踐中的突出問題，是一項(xiàng)重要課題。本文擬就變價程序所應(yīng)遵循的立法理念和相關(guān)爭議問題及解決路徑提出粗淺的意見，供進(jìn)一步討論。

一、財產(chǎn)變價程序的立法理念及落實(shí)路徑

在立法體系上，財產(chǎn)變價系金錢給付義務(wù)執(zhí)行中特有的程序，在交付特定物的執(zhí)行和行為執(zhí)行中并不適用，因此，財產(chǎn)變價應(yīng)規(guī)定在金錢債權(quán)執(zhí)行部分。此外，因不動產(chǎn)、動產(chǎn)及其他財產(chǎn)權(quán)利在性質(zhì)、價值以及權(quán)利變動方式等方面有所區(qū)別，在變價程序上也無法保持完全一致，因此需要分別規(guī)定，但考慮到不動產(chǎn)系實(shí)踐中最為典型和常見的執(zhí)行標(biāo)的，價值也往往高于其他財產(chǎn)，因此，可以不動產(chǎn)的變價程序作為基礎(chǔ)，其他財產(chǎn)的變價除需要特別規(guī)定的內(nèi)容外，基本參照適用不動產(chǎn)變價程序的規(guī)定，這也是大多數(shù)國家所采取的立法模式。本文認(rèn)為，以不動產(chǎn)變價程序?yàn)楹诵?，?yīng)遵循以下理念并通過相應(yīng)的制度設(shè)計予以落實(shí)。

（一）堅(jiān)持網(wǎng)絡(luò)司法拍賣優(yōu)先，提高變價效率

與任意拍賣不同，作為強(qiáng)制變價主要方式的司法拍賣在于通過剝奪或限制債務(wù)人的財產(chǎn)處分權(quán)，由代表國家執(zhí)行權(quán)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行強(qiáng)制變現(xiàn)，體現(xiàn)了國家強(qiáng)制力和明顯的公法性，其既是最大限度地實(shí)現(xiàn)債權(quán)的有效手段，也是維護(hù)生效裁判權(quán)威和彰顯執(zhí)行公信力的具體措施，因此，原則上應(yīng)由法院或其他公權(quán)力機(jī)構(gòu)主導(dǎo)。在我國，在制度和實(shí)踐層面都經(jīng)歷了司法委托拍賣為主到網(wǎng)絡(luò)司法拍賣優(yōu)先的轉(zhuǎn)變。②關(guān)于司法拍賣的制度和實(shí)踐演變，可參見肖建國、黃忠順：《中國網(wǎng)絡(luò)司法拍賣發(fā)展報告》，法律出版社2018年版，第17-22頁。這種轉(zhuǎn)變并不只是簡單的拍賣方式或平臺的變化，更體現(xiàn)了拍賣主體由拍賣機(jī)構(gòu)向執(zhí)行法院的回歸。在委托拍賣時期，雖然拍賣機(jī)構(gòu)實(shí)施司法拍賣來自于法院的授權(quán)，但實(shí)際上從拍賣前的準(zhǔn)備、發(fā)布拍賣公告到組織看樣、現(xiàn)場進(jìn)行拍賣等均由拍賣機(jī)構(gòu)主導(dǎo)，法院僅在選擇拍賣機(jī)構(gòu)及成交后作出裁定時才發(fā)揮作用，實(shí)質(zhì)上是法院將部分執(zhí)行權(quán)讓渡給拍賣機(jī)構(gòu)。不可否認(rèn)，委托拍賣曾在一定時期發(fā)揮了積極作用，也有利于減輕法院負(fù)擔(dān)，在法院和當(dāng)事人之間設(shè)置“防火墻”等，但同時引發(fā)了執(zhí)行效率降低、拍賣傭金高昂以及定向拍賣、圍標(biāo)串標(biāo)和暗箱操作等諸多問題，其缺陷集中體現(xiàn)在公開性不夠、競價性不足、任意性過大等方面。①參見孟祥：《論民事執(zhí)行中財產(chǎn)變價制度的改革與完善》，載《法律適用》2015年第1期。為突破傳統(tǒng)委托拍賣的困境，由法院為主導(dǎo)的網(wǎng)絡(luò)司法拍賣模式應(yīng)運(yùn)而生并迅速發(fā)展，原因即在于其能夠最大限度的降低變價成本和提高變價效率，同時網(wǎng)絡(luò)平臺的公開性和信息傳播的廣泛性決定了其在保障充分競價、減少人為控制、加強(qiáng)社會監(jiān)督、預(yù)防司法腐敗等方面具有無可比擬的優(yōu)勢?？梢哉f，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣的正式確立并明確將其作為財產(chǎn)變價的首要方式是我國“基本解決執(zhí)行難”的一個重要成果，也是對世界執(zhí)行法所作出的一項(xiàng)突出貢獻(xiàn)，在強(qiáng)制執(zhí)行立法中應(yīng)該旗幟鮮明的予以堅(jiān)持和完善，并圍繞網(wǎng)絡(luò)司法拍賣設(shè)計具體規(guī)則。

當(dāng)然也不可否認(rèn)，目前網(wǎng)絡(luò)司法拍賣在實(shí)踐運(yùn)行過程中也還存在一些問題，比如在案多人少背景下，一些法院對拍賣標(biāo)的現(xiàn)狀調(diào)查和信息披露尚不充分，導(dǎo)致成交率偏低、撤銷率較高或買受人利益受損；確定保留價的機(jī)制有待于進(jìn)一步改革完善，防止產(chǎn)生“低價處置”的質(zhì)疑；成交后的騰房還存在一定難度，相關(guān)權(quán)利的確認(rèn)、保護(hù)或滌除規(guī)則有待進(jìn)一步明確，稅費(fèi)承擔(dān)等問題也應(yīng)進(jìn)一步明確，加強(qiáng)頂層設(shè)計和部門間協(xié)調(diào)等。這些問題的解決，一是需要在立法中明確相應(yīng)規(guī)則，注意賦權(quán)和束權(quán)并重；二是需站在更高層次加強(qiáng)執(zhí)行人員及資源的配置與保障，同時強(qiáng)化規(guī)范和制約；三是適當(dāng)引入社會資源予以輔助，將非核心事務(wù)比如線下的輔助調(diào)查、組織看樣、拍賣財產(chǎn)宣介等適當(dāng)分解，實(shí)現(xiàn)執(zhí)行權(quán)的適度社會化和市場化等。

（二）規(guī)范變價程序，保障債權(quán)人利益及時實(shí)現(xiàn)

及時兌現(xiàn)勝訴當(dāng)事人合法權(quán)益，是強(qiáng)制執(zhí)行追求的主要目標(biāo)，這一目標(biāo)又蘊(yùn)含兩層含義：一是執(zhí)行程序法應(yīng)宣示以債權(quán)人權(quán)利的保護(hù)為中心；二是執(zhí)行程序應(yīng)遵循效率至上，奉行執(zhí)行及時、不間斷原則，即執(zhí)行程序的各個節(jié)點(diǎn)要環(huán)環(huán)相扣、盡量縮短甚至避免時間間隔。②參見肖建國：《中國民事強(qiáng)制執(zhí)行法專題研究》，中國法制出版社2020年版，第7頁。財產(chǎn)變價程序亦應(yīng)貫徹該項(xiàng)理念。在現(xiàn)有司法解釋中，查封和變價程序之間，變價程序內(nèi)部各環(huán)節(jié)之間的銜接和期限已有原則性規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于人民法院確定財產(chǎn)處置參考價若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《財產(chǎn)參考價規(guī)定》）第1條規(guī)定，人民法院查封財產(chǎn)后，應(yīng)在30日內(nèi)啟動確定財產(chǎn)處置參考價程序，第30條規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)在參考價確定后10日內(nèi)啟動變價程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《網(wǎng)拍規(guī)定》）《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》（以下簡稱《拍賣變賣規(guī)定》）也對拍賣、變賣程序中的主要節(jié)點(diǎn)進(jìn)行了規(guī)定。強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)該吸收這些規(guī)定，并且結(jié)合執(zhí)行實(shí)踐的需求進(jìn)一步優(yōu)化。具體而言，從財產(chǎn)查封到啟動變價程序，從參考價確定后到發(fā)布拍賣公告，從公告發(fā)布到拍賣期日，從一拍流拍到二拍公告、二拍期日，從流拍后到抵債、變賣期日，從拍賣成交到價款繳納再到作出成交裁定，從成交裁定到交付財產(chǎn)等關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)之間的最短或最長時間間隔，均應(yīng)予以明確?？紤]到這些節(jié)點(diǎn)直接關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)人的利益能否及時實(shí)現(xiàn)，應(yīng)摒棄過去那種“宜粗不宜細(xì)”的立法模式，避免模糊或簡化處理。一方面通過制度約束來督促執(zhí)行法院嚴(yán)格按照法定期限和時間節(jié)點(diǎn)推進(jìn)變價程序，防止發(fā)生消極執(zhí)行、選擇性執(zhí)行情形，杜絕無正當(dāng)理由長期擱置查封財產(chǎn)而不予處置。另一方面應(yīng)該強(qiáng)化法院內(nèi)部對執(zhí)行節(jié)點(diǎn)的監(jiān)督管理和外部向當(dāng)事人公開相關(guān)信息，來保障制度落實(shí)。此外，如果明確了變價程序的啟動時間，原來以促進(jìn)法院盡快進(jìn)入變價程序的查封期限制度也就無需規(guī)定。

（三）保障買受人地位的安定性，維護(hù)司法拍賣公定力

變價程序的設(shè)計應(yīng)以促成財產(chǎn)價值的最大化為目標(biāo)，這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)關(guān)鍵在于在更大范圍內(nèi)更充分的披露和公示相關(guān)財產(chǎn)信息，保障競買人知情權(quán)，在成交后強(qiáng)化買受人地位的安定性，進(jìn)而提升社會公眾對司法拍賣的信賴和參與競拍的積極性。為落實(shí)該理念，可從以下幾方面著手：

1.確立現(xiàn)場調(diào)查制度。目前，相關(guān)司法解釋要求法院在拍賣前對財產(chǎn)的權(quán)屬、占有使用、權(quán)利負(fù)擔(dān)等情況進(jìn)行必要調(diào)查，但因相關(guān)規(guī)定較為原則，且受限于實(shí)踐中執(zhí)行資源的有限性以及財產(chǎn)狀況的復(fù)雜性，落實(shí)的并不盡如人意。鑒于財產(chǎn)信息的調(diào)查是下一步公告和拍賣的基礎(chǔ)，法國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)等均有專門規(guī)定，賦予了執(zhí)行機(jī)構(gòu)較為廣泛的現(xiàn)場調(diào)查權(quán)，并明確應(yīng)將調(diào)查信息形成狀態(tài)說明書、物件明細(xì)表或調(diào)查筆錄等供競買人參閱。對此，我國可以借鑒，規(guī)定法院在拍賣前應(yīng)到現(xiàn)場進(jìn)行調(diào)查并可使用強(qiáng)制力，明確具體的調(diào)查事項(xiàng)、相關(guān)單位和個人的協(xié)助調(diào)查和如實(shí)陳述義務(wù)以及調(diào)查信息的公示方式等。

2.明確競買人可以實(shí)地查看財產(chǎn)的時間和方式。日本執(zhí)行法上有所謂內(nèi)覽制度，即通過法院發(fā)出內(nèi)覽實(shí)施命令的方式允許競買人到不動產(chǎn)內(nèi)部實(shí)地調(diào)查。因該項(xiàng)制度有利于意向競買人充分了解不動產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)情況，鼓勵其在信息對稱的基礎(chǔ)上參與競拍，故可以借鑒。我國執(zhí)行實(shí)踐中的看樣程序已具備制度雛形，稍加完善并上升為法律規(guī)定即可。

3.拍賣成交后優(yōu)先保障買受人利益。一是明確即使案外人系執(zhí)行標(biāo)的的真實(shí)權(quán)利人，在拍賣成交后原則上也不再允許其通過異議之訴來排除對標(biāo)的物的執(zhí)行，也不允許其通過返還原物之訴請求買受人返還；二是明確拍賣成交后原則上也不再允許債務(wù)人通過債務(wù)人異議之訴來撤銷拍賣；三是即使執(zhí)行依據(jù)被撤銷，原則上也不允許從買受人處執(zhí)行回轉(zhuǎn)財產(chǎn)；四是嚴(yán)格限制撤銷拍賣的事由，即明確只有在存在重大程序瑕疵且嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人或利害關(guān)系人權(quán)益時，才允許例外的撤銷拍賣，同時對無過錯的買受人應(yīng)給予合理賠償。

4.細(xì)化財產(chǎn)交付制度。為免除買受人的后顧之憂，應(yīng)在立法層面明確法院負(fù)有交付職責(zé)，不能在公告中免除交付義務(wù)，并應(yīng)明確交付的具體程序和拒絕交付的法律責(zé)任等。

（四）踐行善意執(zhí)行，兼顧債務(wù)人及利害關(guān)系人利益

在及時執(zhí)行生效法律文書的基礎(chǔ)上，法院所采取的執(zhí)行措施應(yīng)當(dāng)合理、適當(dāng)，以公平保護(hù)當(dāng)事人、利害關(guān)系人的利益，這既是各國執(zhí)行立法的整體趨勢，也逐漸成為我國當(dāng)下執(zhí)行實(shí)踐的價值共識。在變價程序中亦應(yīng)貫徹善意文明執(zhí)行理念和比例原則，防止對被執(zhí)行人造成過度損害，具體而言：

1.繼續(xù)堅(jiān)持和完善查封效力的“相對效”規(guī)則，即債務(wù)人處分包括轉(zhuǎn)讓、抵押等被查封財產(chǎn)的，僅對查封債權(quán)人不發(fā)生效力，其仍可請求法院就查封財產(chǎn)進(jìn)行變價并獲得受償，但在債務(wù)人與受讓人或抵押權(quán)人之間仍為有效。①查封“相對效”規(guī)則具體體現(xiàn)在：《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條第1款：被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第37條第2款：當(dāng)事人以依法被查封或者扣押的財產(chǎn)抵押，抵押權(quán)人請求行使抵押權(quán)，經(jīng)審查查封或者扣押措施已經(jīng)解除的，人民法院應(yīng)予支持。抵押人以抵押權(quán)設(shè)立時財產(chǎn)被查封或者扣押為由主張抵押合同無效的，人民法院不予支持。該規(guī)則既不會影響債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又能保護(hù)債務(wù)人的處分自由，兼顧交易安全，是更好的立法選擇。②參見趙晉山：《論查封、扣押的效力》，載《執(zhí)行工作指導(dǎo)》2004年第1輯。而且，查封“相對效”還能為債務(wù)人自行變賣查封財產(chǎn)或者以查封財產(chǎn)擔(dān)保融資用于清償債務(wù)提供制度基礎(chǔ)。

2.合理確定財產(chǎn)處置參考價和保留價（起拍價）。從目前涉執(zhí)行信訪的情況來看，低價評估拍賣財產(chǎn)仍是反映的焦點(diǎn)問題之一。對此，立法中應(yīng)該充分吸收《財產(chǎn)參考價規(guī)定》的規(guī)定，確立議價、詢價等新型方式與委托評估并行的模式，并對普通不動產(chǎn)、車輛等財產(chǎn)類型采取詢價優(yōu)先的規(guī)則，一方面利用人工智能、大數(shù)據(jù)等獲得更接近市場價值的參考價；另一方面有效降低評估成本，積極促成當(dāng)事人對標(biāo)的物價值達(dá)成一致。

3.禁止無益拍賣和超額拍賣，明確合并拍賣的條件。包括在保留價低于優(yōu)先債權(quán)和執(zhí)行費(fèi)用的，除符合特定條件外應(yīng)停止變價；變價多項(xiàng)財產(chǎn)的，除使用上不可分割或分別變價嚴(yán)重影響價值的，一般應(yīng)分別變價；部分財產(chǎn)變價款足以清償債務(wù)的，除債務(wù)人同意外，應(yīng)停止變價。

總之，上述四項(xiàng)立法理念是執(zhí)行依法、高效、比例等執(zhí)行法基本原則在變價程序中的具體體現(xiàn)和落實(shí)，也是進(jìn)一步制定具體規(guī)則和解決實(shí)踐爭議的基礎(chǔ)與前提。

二、財產(chǎn)變價的主要爭議問題及可能的制度設(shè)計

（一）變價方式的原則與例外

在確立網(wǎng)絡(luò)司法拍賣優(yōu)先原則的基礎(chǔ)上，是否允許以及在何種條件、多大范圍內(nèi)承認(rèn)其他變價方式，尚存一定爭議。對此，本文認(rèn)為在堅(jiān)持網(wǎng)拍優(yōu)先和能夠保障債權(quán)人利益及時實(shí)現(xiàn)的前提下，可設(shè)置多元化的變價方式，以更好兼顧多方利益，靈活處理各方訴求，包括以下幾個方面：

第一，在財產(chǎn)性質(zhì)不宜進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)拍賣或法律有明確規(guī)定的情形下，可例外采取傳統(tǒng)委托拍賣或現(xiàn)場拍賣的方式進(jìn)行拍賣。第二，對于不宜長期保存的比如季節(jié)性、易腐敗的動產(chǎn)，或者有公開市場交易價格的金銀等動產(chǎn)或上市公司股票等財產(chǎn)權(quán)利，可由法院直接以合理價格或市價進(jìn)行變賣或抵債。第三，對于不動產(chǎn)等財產(chǎn)，在征得執(zhí)行債權(quán)人同意或者變賣價格足以清償全部執(zhí)行債權(quán)的情況下，也可由法院直接變賣。法國在2006年改革其不動產(chǎn)執(zhí)行程序時設(shè)置了導(dǎo)向性開庭這一重要程序，開庭時可由執(zhí)行法院批準(zhǔn)由債務(wù)人自愿出售不動產(chǎn)或者決定強(qiáng)制拍賣，主要目的是避免一律進(jìn)行強(qiáng)制拍賣而導(dǎo)致的價格偏低。在批準(zhǔn)債務(wù)人自愿出售的情況下，法院應(yīng)確定出售的最低價位和最長期限，在該期限內(nèi)債務(wù)人與買受人訂立買賣合同并制作公證書，并已向法院提存價款的，法院應(yīng)作出確認(rèn)不動產(chǎn)買賣的判決?？梢?，法國的這種自愿出售程序具有公法與私法混合的性質(zhì)。與之相比，《最高人民法院關(guān)于在執(zhí)行工作中進(jìn)一步強(qiáng)化善意文明執(zhí)行理念的意見》（以下簡稱《善意文明執(zhí)行意見》）中第9條第1項(xiàng)和第3項(xiàng)規(guī)定的自行變賣雖然也明確了應(yīng)在法院監(jiān)督下進(jìn)行，但未明確應(yīng)向法院繳納買賣價款以及由法院出具成交裁定，因此，本質(zhì)上還是在查封相對效基礎(chǔ)上的私法性質(zhì)的買賣，在立法上有無必要借鑒法國模式，以適度保障債務(wù)人利益并提高變價效率，值得進(jìn)一步探討。

（二）參考價異議的處理方式與程序

對于不動產(chǎn)與財產(chǎn)價值較大的動產(chǎn)，一般實(shí)施有保留價（起拍價）的拍賣，以防止成交價格過低損害相關(guān)方利益，而作為確定保留價依據(jù)的參考價往往成為當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。對此，應(yīng)賦予當(dāng)事人異議權(quán)并給予較為充分的程序保障，以在法定框架內(nèi)解決參考價過低等問題。關(guān)于異議的方式與程序，一種意見認(rèn)為應(yīng)按照原《拍賣變賣規(guī)定》第6條的規(guī)定，法院只審查評估機(jī)構(gòu)是否具備法定資質(zhì)以及評估程序是否違法等，對于評估結(jié)果是否偏離不動產(chǎn)實(shí)際價值，應(yīng)由評估機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)說明或補(bǔ)充，法院無需審查。①該項(xiàng)規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于人民法院扣押鐵路運(yùn)輸貨物若干問題的規(guī)定〉等十八類司法解釋的決定》中已被刪除，原因是要與《財產(chǎn)參考價規(guī)定》中的救濟(jì)途徑保持一致。也有意見認(rèn)為應(yīng)采取《財產(chǎn)參考價規(guī)定》第22條至第24條規(guī)定的模式分類處理，即對評估資質(zhì)、評估程序的異議通過執(zhí)行異議解決；對評估方法及結(jié)果的異議先由評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行說明，仍有異議的再由行業(yè)協(xié)會進(jìn)行專業(yè)技術(shù)評審。①參見孫建國：《關(guān)于〈最高人民法院關(guān)于確定財產(chǎn)處置參考價若干問題的規(guī)定〉八個亮點(diǎn)的把握》，載《中國審判》2018年第18期。還有意見認(rèn)為不再區(qū)分異議內(nèi)容，而是參照民事訴訟中關(guān)于鑒定意見的質(zhì)證程序統(tǒng)一處理。

本文認(rèn)為，首先應(yīng)區(qū)分評估機(jī)構(gòu)等作出的作為參考價的評估價格與執(zhí)行法院依據(jù)參考價確定的保留價（起拍價）。前者的評估機(jī)構(gòu)處于執(zhí)行輔助人的地位，所以對評估價格不能直接申請異議，②參見姜大成：《韓國民事執(zhí)行法》，樸宗根譯，法律出版社2010年版，第272頁。后者則系執(zhí)行法院結(jié)合參考價同時考慮財產(chǎn)實(shí)際狀況、市場價格等多種因素確定，屬于能夠自由裁量的執(zhí)行行為，可通過執(zhí)行異議、復(fù)議程序救濟(jì)。其次，考慮到在由專業(yè)機(jī)構(gòu)運(yùn)用專門知識對專門性問題進(jìn)行鑒別和判斷這一點(diǎn)上，評估報告與鑒定意見具有一致性，因此，在審查和采信程序上確實(shí)可以互為參照。③在德國即將評估機(jī)構(gòu)作為鑒定人對待，其《強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第74條中明確執(zhí)行法院確定不動產(chǎn)價值，必要時聽審鑒定人，依據(jù)鑒定人的意見確定。具體而言，對于當(dāng)事人的異議不再區(qū)分內(nèi)容，而是一律要求評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行復(fù)核、說明或補(bǔ)充，仍有異議的，可以采取聽證的方式聽取評估機(jī)構(gòu)的意見，也可由包括行業(yè)協(xié)會人員在內(nèi)的專業(yè)人士提出專業(yè)意見，存在評估機(jī)構(gòu)不具備相應(yīng)資質(zhì)、程序違法、依據(jù)明顯不足等情形的，法院可根據(jù)瑕疵的嚴(yán)重性決定進(jìn)行調(diào)整或重新評估。該“準(zhǔn)質(zhì)證程序”并未否定目前《財產(chǎn)參考價規(guī)定》規(guī)定的模式，而是在該模式的基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化了當(dāng)事人的程序參與權(quán)、表達(dá)權(quán)和異議權(quán)，減少后續(xù)變價程序的阻力。

（三）拍賣成交的審查與救濟(jì)

從比較法視角看，對于拍賣成交存在專門成交審查程序和拍定時直接成交兩種模式。④參見毋愛斌：《民事執(zhí)行拍賣制度研究》，廈門大學(xué)出版社2014年版，第114-115頁?！兜聡鴱?qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》規(guī)定在拍賣結(jié)束且有最高應(yīng)價者時，應(yīng)就拍定聽審在場的參加人是否有反對拍定的事由，只有在不存在不可消除的程序瑕疵時，法院才能出拍定裁判，否則應(yīng)作出拒絕拍定的裁判。⑤參見《德國強(qiáng)制拍賣與強(qiáng)制管理法》第83條的規(guī)定，拒絕拍定事由具體包括欠缺執(zhí)行名義、法院無管轄權(quán)、司法輔助官缺乏中立性，不符合拍賣保留價或拍賣條件，參與者阻礙強(qiáng)制拍賣或者程序的繼續(xù)進(jìn)行等。日本、韓國則確立了專門的賣出許可成交程序，即執(zhí)行法院應(yīng)在指定期日召開聽證會，對從變價開始決定到變價終了為止的全部程序合法與否聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人意見，并依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，只有在不存在不許可賣出事由的情形下才能作出許可賣出決定。⑥參見《日本民事執(zhí)行法》第71條、《韓國民事執(zhí)行法》第123條的規(guī)定，不許可事由具體包括強(qiáng)制執(zhí)行本身存在中止或撤銷事由，買受人沒有法定能力或資格，買受人妨礙競買場所秩序，決定最低出售價格的程序上存在重大缺陷，競買程序中不動產(chǎn)發(fā)生嚴(yán)重毀損等情形。在法國，系由執(zhí)行法官通過開庭的方式進(jìn)行拍賣，有關(guān)拍賣競價的有效性的爭議，由律師在拍賣庭上口頭提出，法官當(dāng)庭作出拍賣成交裁判或不成交裁判。我國臺灣地區(qū)規(guī)定最高出價的買受人繳足價金后執(zhí)行法院即應(yīng)發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書。①參見“臺灣強(qiáng)制執(zhí)行法”第97條。我國目前采取了后者模式，即只要買受人按照拍賣公告載明的期限繳足了價金，執(zhí)行法院即應(yīng)作出拍賣成交裁定，并無事先對拍賣程序合法與否的審查程序。當(dāng)然，為避免拍賣程序嚴(yán)重違法給當(dāng)事人或利害關(guān)系人造成重大損害，《執(zhí)行異議復(fù)議規(guī)定》和《網(wǎng)拍規(guī)定》均規(guī)定即使在成交裁定作出后，當(dāng)事人等也可提出執(zhí)行異議來撤銷拍賣，因此主要是一種“成交后撤銷”的模式。

本文認(rèn)為，考慮到成交裁定具有直接變動財產(chǎn)權(quán)屬的法律效力，產(chǎn)生強(qiáng)制性剝奪被執(zhí)行人財產(chǎn)的后果，因此應(yīng)在排除拍賣程序違法的前提下慎重作出。“成交后撤銷”模式雖然可以起到“亡羊補(bǔ)牢”的作用，但其缺陷在于成交裁定作出后仍爭議不斷并導(dǎo)致拍賣被隨意撤銷，影響業(yè)已形成的物權(quán)秩序，損害司法拍賣的權(quán)威性與公信力，對整個變價制度的沖擊較大。因此可適當(dāng)借鑒德日韓模式，構(gòu)建相對獨(dú)立的事先審查程序，即只有在執(zhí)行法官經(jīng)審查未發(fā)現(xiàn)嚴(yán)重違反變價程序的情形下才能作出成交裁定，同時規(guī)定當(dāng)事人或利害關(guān)系人對成交裁定或不許可成交裁定不服的，可通過執(zhí)行異議、復(fù)議程序請求撤銷或變更，但其在裁定作出后的法定期限內(nèi)未提出異議的，或者提出異議、復(fù)議被法院駁回的，原則上就不得再請求撤銷變價程序。②德國、日本和韓國對于拍定裁定或許可成交決定的救濟(jì)采取了即時抗告的方式，類似于我國直接向上一級法院申請復(fù)議，我國是通過執(zhí)行異議、復(fù)議程序還是采取直接復(fù)議程序，可能要結(jié)合成交裁定的性質(zhì)和作出程序、執(zhí)行效率、執(zhí)行實(shí)施權(quán)和審查權(quán)的關(guān)系等綜合考量。

（四）悔拍后的悔拍人責(zé)任與保證金處理

在司法拍賣中，出價最高的買受人應(yīng)在拍賣公告確定的期限內(nèi)繳足價款，否則構(gòu)成悔拍，應(yīng)進(jìn)行重新拍賣。這種情況下其預(yù)交的保證金如何處理，尤其是保證金不足以彌補(bǔ)兩次拍賣差價的情況下還能否要求悔拍人補(bǔ)足，實(shí)踐中爭議較大：一種觀點(diǎn)認(rèn)為無論是傳統(tǒng)委托拍賣還是網(wǎng)絡(luò)司法拍賣，均應(yīng)按照《拍賣變賣規(guī)定》第22條的規(guī)定，即保證金數(shù)額不足的，可以責(zé)令悔拍人補(bǔ)交；拒不補(bǔ)交的，直接強(qiáng)制執(zhí)行。③最高人民法院執(zhí)行局：《最高人民法院執(zhí)行司法解釋條文適用編注》，人民法院出版社2019年版，第487頁。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，因《網(wǎng)拍規(guī)定》第24條未規(guī)定悔拍人補(bǔ)交差價，因此其責(zé)任范圍應(yīng)以保證金為限，這既符合保證金解約定金的性質(zhì)，也避免“案中案”降低執(zhí)行效率或出現(xiàn)極端不公平的情形。④參見江必新等：《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定理解與適用》，中國法制出版社2027年版，第340頁。

本文認(rèn)為，從立法論的角度，悔拍行為一方面損害了執(zhí)行債權(quán)人及債務(wù)人的利益，造成執(zhí)行債權(quán)人無法獲得部分清償或分配；另一方面也擾亂了司法拍賣秩序，導(dǎo)致執(zhí)行拖延，因此，悔拍人應(yīng)承擔(dān)賠償與懲罰的雙重責(zé)任。第一，根據(jù)《民法典》第584條規(guī)定的可得利益賠償規(guī)則，悔拍人應(yīng)補(bǔ)交差價才能彌補(bǔ)債權(quán)人等所受的全部損失，即使將保證金界定為違約或者解約定金，根據(jù)《民法典》第588條第2款關(guān)于“定金不足以彌補(bǔ)一方違約造成的損失的，對方可以請求賠償超過定金數(shù)額的損失”的規(guī)定，悔拍人的賠償責(zé)任亦不以保證金為限。此外考慮到差價損失較為容易認(rèn)定和判斷，為減輕當(dāng)事人訴累，可不通過訴訟直接裁定執(zhí)行。第二，若只是在保證金范圍內(nèi)由悔拍人承擔(dān)責(zé)任，并不能充分體現(xiàn)出對惡意悔拍人制裁或威懾的功能，也不利于遏制悔拍率的上升，尤其在目前對保證金上限有明確限定的情況下更是如此。此外，只要法律明確規(guī)定差額補(bǔ)足責(zé)任并在拍賣公告中具體載明，就不存在違反競拍人預(yù)期和所謂不公平的問題。第三，即使保證金在扣除差價和費(fèi)用損失后仍有剩余的，也不宜退還悔拍人，這主要體現(xiàn)了保證金的懲罰性，與《民法典》第587條規(guī)定的定金罰則也具有一致性。剩余的保證金可用于清償本案債務(wù)或在符合條件的債權(quán)人之間進(jìn)行分配。①《網(wǎng)拍規(guī)定》第25條有明確規(guī)定，在比較法上，日本、韓國執(zhí)行法也規(guī)定悔拍人不得請求退還買手申請的保證金，并可計入分配金額分給申請分配的債權(quán)人?；谂娜死U納的保證金應(yīng)作為債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)用于清償或分配。仍有剩余的，如何處理與出賣人應(yīng)界定為法院還是被執(zhí)行人有關(guān)，從司法拍賣的公法性出發(fā)，由法院上繳國庫或作為執(zhí)行救助基金或是一條可選擇的路徑。

（五）不動產(chǎn)交付的依據(jù)與方式

動產(chǎn)查封原則上通過執(zhí)行法院直接或間接占有實(shí)現(xiàn)，且因價值較小，一般不存在交付難的問題，而不動產(chǎn)查封則以查封登記為主要方式，成交后的騰空或交付就成為實(shí)踐中的難點(diǎn)。立法中需要對交付依據(jù)、主體、時間、程序等予以明確，以保障買受人利益，提高成交率和溢價率。

第一，關(guān)于執(zhí)行依據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，從司法拍賣系行政合同的屬性出發(fā)，認(rèn)為只要不違反公法或民法上的禁止性規(guī)范，法院便可以與買受人在強(qiáng)制拍賣中達(dá)成有效的不交付合意，并在成交后產(chǎn)生無須交付的法律后果。②參見王旭、劉佶意：《論“不交吉”強(qiáng)制拍賣中法院與買受人之間的合意》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第6期。但該觀點(diǎn)與現(xiàn)行司法解釋的明確規(guī)定并不相符，亦與普通大眾的一般認(rèn)知相悖，且即使從公法合同的角度，也不宜認(rèn)可這種免除法院主要義務(wù)或排除買受人主要權(quán)利的“格式條款”的效力。根據(jù)體系解釋，執(zhí)行法院送達(dá)成交裁定后不動產(chǎn)所有權(quán)已轉(zhuǎn)移給買受人，其可根據(jù)《民法典》第235條的規(guī)定請求被執(zhí)行人返還，考慮到此時被執(zhí)行人對買受人的交付義務(wù)具有實(shí)體法上的高度蓋然性，沒有必要再通過訴訟程序獲得執(zhí)行依據(jù)，成交裁定本身即可作為交付不動產(chǎn)的執(zhí)行依據(jù)，這也有利于提升拍賣的實(shí)效性。③參見雷彤：《司法拍賣不動產(chǎn)的交付問題》，載《人民司法》2019年第13期。也有一種觀點(diǎn)認(rèn)為交付系原執(zhí)行程序之續(xù)行，乃執(zhí)行法院對執(zhí)行人員所發(fā)職務(wù)命令。（參見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，439頁。）在比較法上，德國和法國直接系將拍定裁定或拍賣成交判決作為交付的執(zhí)行依據(jù)；日本和韓國則買受人向執(zhí)行法院申請并通過略式程序獲得交付命令，執(zhí)行法院以該交付命令作為獨(dú)立的執(zhí)行依據(jù)而執(zhí)行。

第二，關(guān)于交付主體。若不動產(chǎn)由被執(zhí)行人占有或其輔助人直接占有，則其對于買受人屬于無權(quán)占有，自應(yīng)承擔(dān)返還義務(wù)并容忍強(qiáng)制執(zhí)行。若不動產(chǎn)由第三人占有，則應(yīng)考慮第三人的占有權(quán)源能否對抗買受人，對此雖然主要屬于實(shí)體爭議，但為提高執(zhí)行效率并及時實(shí)現(xiàn)買受人利益，在完善現(xiàn)狀調(diào)查制度的基礎(chǔ)上可通過執(zhí)行中的審查程序由執(zhí)行法官進(jìn)行認(rèn)定，避免一律通過訴訟程序解決。具體而言，執(zhí)行法官結(jié)合現(xiàn)狀調(diào)查的材料并聽取各方意見后，能夠認(rèn)定應(yīng)解除第三人占有或滌除第三人占有權(quán)源的，應(yīng)在公告中載明并在成交后直接騰退和向買受人交付。該第三人包括查封后又占有不動產(chǎn)的第三人，查封前無權(quán)占有不動產(chǎn)的第三人以及對被執(zhí)行人屬于有權(quán)占有但對買受人屬于無權(quán)占有的第三人，因影響在先擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)而被滌除權(quán)利的居住權(quán)人、承租人，以及為被執(zhí)行人利益占有或由法院指令保管不動產(chǎn)的第三人等。第三人有異議的，可通過案外人異議之訴程序請求救濟(jì)。若經(jīng)審查認(rèn)為成交后不能從第三人處騰退的，比如在查封前即移轉(zhuǎn)占有或登記的承租人或居住權(quán)人，亦應(yīng)在公告中載明并公示。

第三，關(guān)于交付時間。為促進(jìn)物盡其用，大多數(shù)國家規(guī)定不動產(chǎn)查封后被執(zhí)行人仍然可以依通常使用方法占有使用不動產(chǎn)，不需執(zhí)行機(jī)關(guān)的特別許可?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第12條規(guī)定，法院可指定被執(zhí)行人保管，如果繼續(xù)使用對該財產(chǎn)價值無重大影響的，可以允許其繼續(xù)使用，實(shí)踐中也有部分法院為了促使競買人參與競買，一律騰空后進(jìn)行拍賣。但一律騰空拍賣可能導(dǎo)致債務(wù)人利益過度受損，且拍賣周期較長的情況下也不利于發(fā)揮不動產(chǎn)的效用。因此，從善意執(zhí)行出發(fā)，可借鑒其他國家的模式主要采取“活封”方式，即查封后至成交前原則上由被執(zhí)行人保管和繼續(xù)使用不動產(chǎn)，但被執(zhí)行人繼續(xù)使用可能嚴(yán)重減損不動產(chǎn)價值或妨礙后續(xù)變價的，可由法院或法院指定的第三人保管。

第四，關(guān)于交付程序。一方面不動產(chǎn)交付系變價程序的一部分；另一方面其又具有相對的獨(dú)立性，本質(zhì)上屬于交付特定物的執(zhí)行，應(yīng)參照適用《民事訴訟法》第250條規(guī)定的強(qiáng)制遷出或強(qiáng)制退出土地的執(zhí)行程序。另外，為解決實(shí)踐中騰房難的問題，可對公安機(jī)關(guān)及基層組織的協(xié)助執(zhí)行義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，還可明確被執(zhí)行人拒絕騰退的法律責(zé)任，包括可適用日增罰款制度等間接強(qiáng)制措施，以增強(qiáng)威懾性。

（六）權(quán)利負(fù)擔(dān)的消滅或承擔(dān)

關(guān)于不動產(chǎn)拍賣成交后原有的權(quán)利負(fù)擔(dān)（包括擔(dān)保物權(quán)和用益物權(quán)）如何處理，有消滅主義（涂銷主義）和承受主義兩種立法例，并各有優(yōu)缺點(diǎn)。其中消滅主義的優(yōu)勢主要在于買受人確定獲得不附帶擔(dān)保物權(quán)或用益物權(quán)等權(quán)利負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)，可提高其競買意愿，增進(jìn)拍賣效果；缺點(diǎn)是抵押權(quán)所擔(dān)保之債權(quán)未定清償期或其清償期尚未屆至，抵押權(quán)人將被迫提前受償，且與民事實(shí)體法中確立的抵押權(quán)追及效力等存在一定矛盾，用益物權(quán)人則被迫提前喪失占有、使用或收益的權(quán)利。承受主義的優(yōu)勢在于充分保障了他物權(quán)人的利益不因強(qiáng)制拍賣而受到影響；缺點(diǎn)在于買受人須承受不動產(chǎn)負(fù)擔(dān)，可能會降低其競買意愿，不利于拍賣成交，且該不動產(chǎn)可能被抵押權(quán)人等再次拍賣，增加不必要的成本。

本文認(rèn)為，首先，擔(dān)保物權(quán)原則上應(yīng)采取涂銷主義。第一，擔(dān)保物權(quán)主要目的在于通過對不動產(chǎn)變價款的優(yōu)先受償來保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)，而不在于對不動產(chǎn)占有、使用和收益，故在變價后保障擔(dān)保物權(quán)人優(yōu)先受償?shù)那疤嵯孪麥鐡?dān)保物權(quán)，一方面可使買受人獲得無權(quán)利負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)，也避免了計算承受不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)后應(yīng)繳納具體價款的麻煩，大大提高競買人的積極性，促進(jìn)不動產(chǎn)順利變價；另一方面并不會實(shí)質(zhì)性損害擔(dān)保物權(quán)人利益。第二，在我國，債權(quán)人更多關(guān)注的是債權(quán)安全，而非被迫提前收回債權(quán)的不利感覺，而且司法解釋及執(zhí)行實(shí)踐一直采取的即為擔(dān)保物權(quán)因司法拍賣而消滅，變價款優(yōu)先支付給擔(dān)保權(quán)人的模式，并未出現(xiàn)太多問題，若突然轉(zhuǎn)向，恐給司法拍賣帶來的沖擊過大，也不利于維護(hù)司法拍賣的公定力和公信力。第三，雖然《民法典》第406條明確了抵押權(quán)的追及效力，但該條主要是針對抵押人自行轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時，抵押權(quán)不受影響的規(guī)定，但在進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序尤其是強(qiáng)制變價程序之后，抵押權(quán)的效力可以及于變價款，即抵押權(quán)人在變價款中獲得優(yōu)先清償，如此也能平衡抵押權(quán)人之外的一般債權(quán)人、競買人的利益，并提高執(zhí)行效率，防止抵押物被再次拍賣帶來的拖延和司法資源浪費(fèi)。也正因如此，法國、日本、韓國、我國臺灣地區(qū)雖然也規(guī)定了抵押權(quán)的追及力，但在強(qiáng)制執(zhí)行法中均采消滅主義。這也體現(xiàn)了強(qiáng)制執(zhí)行法在價值追求與具體制度設(shè)計上的特殊性，也不必與民事實(shí)體法完全一致。其次，用益物權(quán)等原則上采取承受主義。不動產(chǎn)查封前設(shè)立的用益物權(quán)及租賃權(quán)，因其目的在于對不動產(chǎn)使用、收益，其性質(zhì)難以用價金補(bǔ)償，故采取承受主義，即上述權(quán)利不因拍賣而消滅，買受人取得所有權(quán)后移轉(zhuǎn)于買受人，以此保護(hù)用益物權(quán)人和承租人。需要注意的是，《民法典》第725條規(guī)定買賣不破租賃的前提是承租人已按照租賃合同占有租賃物，故如果被執(zhí)行人與承租人在查封前已簽訂租賃合同但尚未移交占有的，不能采取承受主義，應(yīng)由執(zhí)行法院滌除租賃后進(jìn)行拍賣。當(dāng)然，如果上述權(quán)利設(shè)立在擔(dān)保物權(quán)之后，如仍采承受主義，將使得拍賣的不動產(chǎn)因有用益物權(quán)負(fù)擔(dān)而降低拍賣價格，造成擔(dān)保物權(quán)人無法足額受償。這種情況下，應(yīng)由執(zhí)行法院以裁定方式將上述權(quán)利滌除后再行拍賣，以確保擔(dān)保物權(quán)人的優(yōu)先地位。