多元化解行政糾紛視域下構(gòu)建法院附設(shè)型ADR的思路
——基于行政爭議審前和解中心的運(yùn)行實踐

陳磊

隨著我國經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，行政管理的觸角延伸至社會的各個角落，社會矛盾和價值沖突日益凸顯，行政糾紛日趨增多和復(fù)雜。黨的十八屆四中全會提出：健全社會矛盾糾紛預(yù)防化解機(jī)制，完善調(diào)解、仲裁、行政裁決、行政復(fù)議、訴訟等有機(jī)銜接、相互協(xié)調(diào)的多元化糾紛解決機(jī)制。①參見《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》，載《人民日報》2014年10月29日，第2版。構(gòu)建行政糾紛多元化解機(jī)制，是實施依法治國方略的關(guān)鍵所在?，F(xiàn)有的行政糾紛解決機(jī)制已呈現(xiàn)出一定的缺陷和不足，迫切需要創(chuàng)新制度和方式，以更及時、更有效地實質(zhì)化解行政爭議。ADR制度的優(yōu)勢和價值恰好能滿足這種需要。

一、功能定位：ADR對行政訴訟的補(bǔ)充與促進(jìn)

在價值主張日益多元化的今天，行政糾紛的解決同樣需要多元化。ADR制度已逐漸進(jìn)入行政糾紛解決機(jī)制的研究范圍，并在實踐運(yùn)用中發(fā)揮了積極的能動作用。ADR起源于美國，是英文Alternative Dispute Resolution 的簡稱，國內(nèi)將其翻譯為“替代性糾紛解決機(jī)制”或者“訴訟外糾紛解決機(jī)制”，ADR 在形式上多種多樣，但無不體現(xiàn)出“替代性”這一特征，即對法院審判程序的一種替代。①參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第11頁。本文探討的法院附設(shè)型ADR，是在法院的主導(dǎo)下，通過ADR程序替代法院審判程序，同時保持與行政審判充分互補(bǔ)、及時對接，以更有效地化解行政爭議。近幾年，一些省份成立的“行政爭議審前調(diào)解中心”或“行政爭議審前和解中心”，為探索運(yùn)行ADR解決行政糾紛提供了寶貴的經(jīng)驗。S省自2018年以來在全省各地陸續(xù)建立起兩級“行政爭議審前和解中心”。2019年，行政爭議審前和解中心受理行政糾紛6593件，達(dá)成和解2403件，達(dá)成和解率為36.45%；2020年，受理行政糾紛16324件，達(dá)成和解4973件，達(dá)成和解率為30.46%。ADR的運(yùn)行實踐，充分證明ADR作為一種行政糾紛解決機(jī)制，具有可行性和優(yōu)越性。

（一）生長土壤：ADR與我國的“和”文化契合

ADR作為舶來品，對其借鑒不僅要考慮實踐需要，還應(yīng)與本國的國情相適應(yīng)，因地制宜才能成功移植域外法律制度。中國人愛“面子”，都希望被他人尊重，不愿意以丟“面子”的方式糾紛解決。②See J.C.Goldsmith Arnold Ingen-Housz and Gerald H.Pointon，ADR in Business：Practice and Issues across Countries and Cultures，Kluwer Law International，2006，p.273.“和”思想是中國儒家思想文化的重要精髓和靈魂，通過官民之間、老百姓之間的友好相處來達(dá)至一種和諧的社會狀態(tài)，是治國安邦的原則，也是一種最為理想的人際關(guān)系和社會狀態(tài)。儒家文化倡導(dǎo)“和為貴”和“無訟”思想，倡導(dǎo)通過禮法教化和勸導(dǎo)，在互諒互讓的基礎(chǔ)上解決糾紛。③參見杜聞：《論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義》，載《政法論壇》2003年第3期。正如《論語》中所言：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎！”④《論語》，張燕嬰譯注，中華書局2006年版，第178頁。以溫和的方式解決糾紛，實現(xiàn)人與人、人與社會和諧相處，這種“和”文化傳統(tǒng)深深影響了中華民族幾千年，已根植于人們內(nèi)心深處，在當(dāng)今中國建設(shè)社會主義和諧社會的新時期，也深深影響著我國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化建設(shè)，對于我國建立新的行政爭議解決機(jī)制具有重要的啟發(fā)意義。ADR制度最重要的特點(diǎn)就是尋求合意性，從當(dāng)事人之間的溝通和協(xié)商中發(fā)現(xiàn)及促進(jìn)合意，以一種雙方都能夠接受的方式實質(zhì)性解決糾紛。這種尋求合意性的理念是司法訴訟方式所欠缺的，訴訟方式具有激烈的對抗性并且缺乏當(dāng)事人積極的參與和意見表達(dá)，而ADR制度摒棄審判程序的對抗性，通過溝通、協(xié)商促成當(dāng)事人達(dá)成和解，其尋求合意性與我國的“和”文化相契合，能夠適應(yīng)老百姓的“和”心理，充分保障了當(dāng)事人的參與權(quán)和意見表達(dá)，有效避免了矛盾激化和人際關(guān)系惡化，有利于社會的和諧穩(wěn)定。當(dāng)前，探討ADR的運(yùn)用，實際是喚醒我國傳統(tǒng)的ADR文化，使其更好地應(yīng)用到社會矛盾化解中。

（二）獨(dú)特優(yōu)勢：彌補(bǔ)現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制的不足

1.現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制存在的問題

雖然我國已經(jīng)構(gòu)建了幾套解決行政爭議的機(jī)制，但是在行政糾紛逐漸增多和復(fù)雜化的背景下，現(xiàn)有糾紛解決機(jī)制已不能完全消化行政爭議解決過程中的突出問題。囿于法律規(guī)定的過于原則，行政申訴制度缺乏具體程序，不成體系，且法律效果不明確，對有效化解行政爭議作用不大。行政信訪制度更接近民聲訴求表達(dá)機(jī)制，糾紛解決功能不明顯。我國的信訪案件極多，信訪部門壓力極大，導(dǎo)致許多問題不能得到及時、有效的解決。行政復(fù)議制度是行政系統(tǒng)內(nèi)部的層級監(jiān)督和自我糾錯制度，其獨(dú)立性和中立性還不夠，公開性還有所欠缺，難以避免民眾“官官相護(hù)”的懷疑。行政訴訟制度基于受理條件的限制，不能涵蓋所有行政糾紛，且自立案登記制度實施以來，受理案件數(shù)倍增，但實體裁判率較低，辦案效率降低，許多糾紛不能及時得到實質(zhì)性化解。

2.ADR解決行政糾紛的獨(dú)特優(yōu)勢

相對于上述糾紛解決機(jī)制，ADR具有下列獨(dú)特優(yōu)勢，能夠有效彌補(bǔ)現(xiàn)有機(jī)制的不足：（1）高效性。相較于行政訴訟繁瑣規(guī)范的程序，ADR的程序更簡便和靈活機(jī)動，沒有嚴(yán)格的舉證質(zhì)證規(guī)則，運(yùn)用ADR解決行政爭議往往會比較快速，ADR的解紛效率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于司法訴訟方式，更能滿足當(dāng)事人的多樣化需求和行政爭議的不同情形，解紛效率更高，更能快速平復(fù)受損的行政法律關(guān)系，救濟(jì)被侵犯的權(quán)益，恢復(fù)生活生產(chǎn)的順利進(jìn)行，保持經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。（2）節(jié)約性。行政訴訟要消耗大量的司法資源，而且律師費(fèi)用和時間成本對當(dāng)事人來說也會造成負(fù)擔(dān)，而ADR由于程序簡便，解決行政爭議的時間往往比較短，耗費(fèi)的人力和物力成本也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他糾紛解決方式，具有節(jié)省性。（3）緩和性。行政訴訟對抗性強(qiáng)，“對簿公堂”針鋒相對之后，往往會加重官民矛盾，而ADR解決行政爭議的方式較為平和，有利于當(dāng)事人互相溝通，溫和地闡述自己的觀點(diǎn)和想法，并在案外人的協(xié)調(diào)下達(dá)成共識，有利于事后的融洽相處和社會長期和諧穩(wěn)定。（4）靈活性。行政訴訟的固定程序不能隨意改造，只能按照法律既定程序來逐步進(jìn)行，相對比較機(jī)械。而ADR沒有固定范式，程序靈活多變，當(dāng)事人可以在眾多的ADR技術(shù)中選擇最適宜的程序來解決糾紛，也可以根據(jù)行政爭議的不同情形隨時調(diào)整程序，以滿足解決糾紛的實際需要。

（三）現(xiàn)實需要：促進(jìn)行政爭議快速實質(zhì)化解

1.有利于案件繁簡分流緩解訴訟壓力

當(dāng)前，法院案件數(shù)量逐年上升，出現(xiàn)了西方稱為“訴訟爆炸”的情況。從S省2018年行政訴訟司法審查報告來看，該省2018年受理各類行政訴訟案件27577件，同比上升20.1%；2019年受理各類行政訴訟案件33610件，同比上升21.88%。越來越多的行政糾紛、法律程序的繁瑣、法律制度本身發(fā)展的緩慢、法院人力、物力的不足，導(dǎo)致行政案件積壓，辦案周期較長，無法及時化解矛盾，而且大量行政訴訟程序空轉(zhuǎn)，實體矛盾糾紛和訴求得不到解決，浪費(fèi)了訴訟資源，加深了官民矛盾，容易引發(fā)涉訴信訪，從而損害司法權(quán)威。西方法諺曰“遲來的正義非正義”，而ADR可以及時化解比較緩和、比較簡單的矛盾糾紛，實現(xiàn)對行政案件繁簡分流，緩解訴訟壓力。

2.有利于多元實質(zhì)化解行政爭議

實踐中，囿于行政訴訟標(biāo)的的特殊性，很多當(dāng)事人不會告，或者有些當(dāng)事人故意提起大量行政訴訟以引起有關(guān)部門重視，導(dǎo)致針對一個糾紛引發(fā)多個訴訟，大量行政訴訟程序空轉(zhuǎn)，實體矛盾糾紛和訴求得不到解決。ADR作為較為緩和的一種糾紛解決方式，能夠及時對接實際解決糾紛的行政部門，直奔矛盾糾紛的核心，作為利益衡平器來平衡各方利益，以最優(yōu)、最節(jié)約、最及時的方式，達(dá)到各方滿意的利益要求；能夠讓當(dāng)事人在一種輕松的氛圍中，接受中立者的勸說，在充分溝通的基礎(chǔ)上，消除分歧達(dá)成共識。在此前提下形成的糾紛處理方案更容易得到當(dāng)事人的自覺遵守，也最大限度實現(xiàn)案結(jié)事了，從根本上解決實體糾紛，熨平官民和諧關(guān)系。

二、附設(shè)模式：法院主導(dǎo)下獨(dú)立運(yùn)行的ADR

法院附設(shè)型ADR是美國法院在運(yùn)用ADR解決糾紛的實踐中發(fā)展出來的一種混合程序，由各方當(dāng)事人選定或法院指定調(diào)解員，對爭議進(jìn)行調(diào)解。在我國的運(yùn)行實踐中，以獨(dú)立于法院之外的行政爭議審前和解（調(diào)解）機(jī)構(gòu)居多。但筆者認(rèn)為，鑒于行政爭議的公權(quán)力屬性以及行政爭議的專業(yè)性，運(yùn)用ADR解決行政爭議應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法院的主導(dǎo)作用。本文探討的法院附設(shè)型ADR是在法院內(nèi)部建立行政爭議審前和解機(jī)構(gòu)，并搭建ADR和解程序和審判程序的無縫對接機(jī)制。

（一）法院主導(dǎo)地位的形態(tài)

法院主導(dǎo)地位是指行政爭議審前和解制度對法院的各種依附狀態(tài)，具體來說，有以下三種表現(xiàn)形式：

1.身份依附

法院附設(shè)型ADR應(yīng)采取法院指導(dǎo)和解員以及和解組織的方式，和解員與法院是一種法院內(nèi)委托和解的關(guān)系，但法院內(nèi)委托和解并不能簡單地解讀為普通民事委托合同關(guān)系；“法院內(nèi)”才是這一關(guān)系的核心?！胺ㄔ簝?nèi)”一方面劃定了和解行為的場域在法院；另一方面解釋了雙方關(guān)系的主導(dǎo)者是法院，和解員與法院是依附型的身份關(guān)系。

2.結(jié)果依附

法院附設(shè)型ADR下的行政爭議審前和解機(jī)制，法院既是和解員以及和解程序的指導(dǎo)者，也是和解結(jié)果的實際承擔(dān)者。審前和解達(dá)成和解協(xié)議的，當(dāng)事人可以申請司法確認(rèn)或撤訴，未達(dá)成和解協(xié)議的，要移送立案轉(zhuǎn)入審理程序。從結(jié)果上來看，委派和解與訴訟中和解異曲同工，具有相同的功效。法院作為審前和解結(jié)果的承擔(dān)者，逆向推演，也必然是審前和解機(jī)制的主導(dǎo)者。

3.信賴依附

行政爭議審前和解機(jī)制能夠獨(dú)立存在并持續(xù)運(yùn)行，是因為和解組織不是單純和解員的集成，而是圍繞法院的集成。很多時候，法院是當(dāng)事人選擇審前和解的原因，和解機(jī)制的運(yùn)行得益于當(dāng)事人對司法的信賴。在審前和解工作中，法院是糾紛解決過程之外的監(jiān)督者，當(dāng)事人基于對法院權(quán)威的信賴選擇審前和解，這也是我國與美國的區(qū)別所在。我國自下而上的樸素正義觀培育出權(quán)威偏好，法院在民事糾紛中承擔(dān)著司法權(quán)威的角色，當(dāng)事人基于對權(quán)威的信賴也必然會產(chǎn)生法院主導(dǎo)現(xiàn)象，這也就是法院主導(dǎo)地位的群眾基礎(chǔ)。

（二）ADR運(yùn)行機(jī)構(gòu)：行政爭議審前和解中心

1.在法院內(nèi)部設(shè)立ADR機(jī)構(gòu)

只有對ADR進(jìn)行有效的機(jī)構(gòu)設(shè)置，才能最大限度地發(fā)揮它的功能。根據(jù)S省的實踐經(jīng)驗，可以在中基層人民法院內(nèi)部設(shè)立“行政爭議審前和解中心”（以下簡稱“和解中心”），由本院行政審判庭指導(dǎo)其運(yùn)行并提供法律咨詢意見，由國家財政負(fù)擔(dān)其運(yùn)行經(jīng)費(fèi)。由于高級以上人民法院管轄的一審行政案件系本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件，不宜通過ADR進(jìn)行和解，且和解的幾率較小，因此無需在高級以上人民法院內(nèi)部設(shè)立“和解中心”。和解案件應(yīng)實行屬地管轄原則，有利于及時調(diào)動當(dāng)?shù)氐男姓Y源或行政首長參與和解，不宜進(jìn)行跨行政區(qū)劃管轄；下級“和解中心”難以解決的爭議，可以通過本級行政審判部門協(xié)調(diào)，提交上級“和解中心”進(jìn)行辦理。

2.提供與訴訟有機(jī)對接的工作條件

“和解中心”應(yīng)當(dāng)在法院內(nèi)部設(shè)置專門的辦公室，供辦公人員日常辦公和存放卷宗材料使用，同時應(yīng)提供必要的辦公設(shè)施和設(shè)備，包括可登陸網(wǎng)上立案系統(tǒng)、法官一體化工作平臺、“分調(diào)裁”平臺等審判業(yè)務(wù)平臺的辦公設(shè)備，可查詢法律法規(guī)、生效裁判文書、典型判例、學(xué)術(shù)論文等內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)平臺，亦包括日常復(fù)印打印、整裝卷宗的必要耗材?！昂徒庵行摹边€應(yīng)該設(shè)置專門的和解室，并安裝必要的同步錄音錄像設(shè)備，以便于和解員通過ADR程序進(jìn)行協(xié)調(diào)、調(diào)解，并記錄相關(guān)過程。

（三）專業(yè)性：行政法官提供法律指導(dǎo)

行政爭議是行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的過程中與行政相對人發(fā)生的糾紛?；庑姓幾h需要充分衡量公共利益和個人利益的關(guān)系，正確處理司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。因此，ADR的運(yùn)行必須有較為專業(yè)的、適合從事行政爭議解決工作的人員來負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政審判法官的指導(dǎo)作用，在和解（調(diào)解）中延伸司法職能，既要有利于實質(zhì)化解行政爭議，又要有利于推動和監(jiān)督依法行政。

美國的調(diào)解僅僅在案件進(jìn)入審理前適用，一旦案件進(jìn)入審理程序就不得再適用。這種“調(diào)審分離”制度，不但要求調(diào)解、審判主體分離，也包括調(diào)解、審判階段的分離，不能隨意轉(zhuǎn)化，防止調(diào)解者又是裁判者，相互干擾。①參見黃婭娟：《中美法院（附設(shè)）調(diào)解制度之比較與完善構(gòu)想》，載田平安主編：《比較民事訴訟論叢》2006年卷，法律出版社2007年版，第373頁。我國實行的是調(diào)審結(jié)合模式，調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運(yùn)行。筆者認(rèn)為，ADR在運(yùn)行起步階段應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)行政審判司法人員的指導(dǎo)，“和解中心”受理案件后，應(yīng)當(dāng)通過人民法院自主分案系統(tǒng)確定一名指導(dǎo)法官，進(jìn)入審理程序后，由該法官擔(dān)任該案的承辦法官。一方面，指導(dǎo)法官可以在和解程序中提供專業(yè)法律意見，提供參考判例，指導(dǎo)和解員運(yùn)用ADR程序；另一方面，指導(dǎo)法官通過指導(dǎo)工作，可以更深入地熟悉案情，掌握矛盾糾紛的核心，在案件進(jìn)入審理階段后，能有效提高辦案效率。需要注意的是，指導(dǎo)法官僅提供法律意見以及指導(dǎo)ADR技術(shù)性問題，不能直接參與和解工作，以確保和解工作的相對獨(dú)立性。

（四）獨(dú)立性：和解員自主運(yùn)行ADR處理糾紛

“和解中心”應(yīng)當(dāng)選任具有較高政治素養(yǎng)、較好社會信譽(yù)、品行良好且具有豐富法學(xué)知識、專業(yè)知識和調(diào)解經(jīng)驗的人員擔(dān)任和解員，由和解員對“和解中心”受理的糾紛，獨(dú)立地進(jìn)行和解或調(diào)解。和解員可以實行專職與兼職相結(jié)合的方式，和解員名單應(yīng)向社會公布，并建立動態(tài)調(diào)整制度?！昂徒庵行摹睉?yīng)確定1名“和解主任”，由其負(fù)責(zé)和解員的管理、指定工作以及與法院行政審判庭的協(xié)調(diào)工作。

為確保和解員獨(dú)立進(jìn)行和解、調(diào)解，和解員不能從在職法官中選聘，可以從下列人員中選聘：1.人大代表、政協(xié)委員。這些人員一般具有良好的職業(yè)信譽(yù)和一定的社會知名度，具有為當(dāng)事人調(diào)處糾紛的信任基礎(chǔ)，有利于在當(dāng)事人之間進(jìn)行溝通。2.在政府各部門從事法制、行政復(fù)議或行政信訪工作的在職或退休人員。這些人員具有一定的法律知識，熟悉行政管理工作，具備處理行政爭議的實踐經(jīng)驗。3.法院的退休法官。應(yīng)優(yōu)先選用從事過行政審判的退休法官，他們既有知識積累又具有審判和糾紛處理經(jīng)驗。4.高等院校或科研機(jī)構(gòu)的研究人員。應(yīng)優(yōu)先選用行政法學(xué)專業(yè)或行政管理等專業(yè)的研究人員，可以為一些疑難復(fù)雜案件的處理提供法理基礎(chǔ)。5.律師及民間調(diào)解員。律師作為法律職業(yè)共同體，在處理糾紛方面具有明顯的優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)吸納具有行政訴訟代理經(jīng)驗的律師進(jìn)入“和解中心”。很多案件的和解工作，尤其是涉及民事爭議的行政糾紛，僅靠專業(yè)知識是不夠的，還需要進(jìn)行一些情理的勸說，民間調(diào)解員可以在這些方面發(fā)揮作用，很多法院在訴訟服務(wù)中心都設(shè)有人民調(diào)解員或“熱心大媽”，這些人員具備較為豐富的調(diào)解經(jīng)驗，可以直接將其吸納進(jìn)“和解中心”從事和解工作。6.心理專家。針對特殊當(dāng)事人，邀請心理專家參與案件協(xié)商談判活動，有助于了解相對人的心理特征、訴訟動機(jī)，做好心理疏導(dǎo)工作，也可為和解工作出具專家意見提供參考。

（五）基本原則：ADR運(yùn)行應(yīng)兼具能動性與謙抑性

運(yùn)行ADR解決行政糾紛，應(yīng)當(dāng)在法治原則的指導(dǎo)下進(jìn)行，既要充分發(fā)揮其在實質(zhì)化解行政爭議方面的能動性，又應(yīng)當(dāng)保持一定的謙抑性。ADR的運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循如下原則：

1.基于自愿。由于當(dāng)事人的價值取向具有多元化特點(diǎn)，其對于糾紛解決的需求也具有多元性，我們應(yīng)當(dāng)保護(hù)當(dāng)事人意思自治的權(quán)利，賦予其選擇糾紛解決方式的自由。行政相對人可以根據(jù)行政爭議的具體情況自由選擇適用ADR程序或?qū)徟谐绦?。此外，從實體上講，沒有自愿原則，就無法達(dá)成真正的和解，①參見段小京：《〈關(guān)于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第3期。ADR促成當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)是出于當(dāng)事人真實的意思表示，是在充分協(xié)商、相互體諒的前提下達(dá)成的，而不是基于被脅迫或強(qiáng)制。

2.保持中立?！昂徒庵行摹痹谶m用ADR化解行政爭議時，應(yīng)當(dāng)保持中立性，不能夠偏袒或傾向其中任何一方，這樣才能更好地衡平各方利益，提出客觀公允的糾紛解決方案，確保行政爭議的化解充分體現(xiàn)實質(zhì)爭議。同時，也才能贏得當(dāng)事人信任，鼓勵、吸引更多的相對人自愿將矛盾糾紛提交“和解中心”處理，促使ADR制度得到廣泛應(yīng)用并在實踐中得以完善。

3.確保合法。依法行政是法治社會的基本特征，ADR作為訴訟外的糾紛解決機(jī)制，也應(yīng)在法律的框架內(nèi)進(jìn)行，無論是ADR的運(yùn)行程序，還是最終處理結(jié)果，都不能逾越法律的邊界。ADR的運(yùn)行不僅要致力于實質(zhì)性解決行政爭議，還要發(fā)揮能動作用，監(jiān)督和促進(jìn)依法行政，保障行政相對人合法權(quán)益，實現(xiàn)其在法治社會建設(shè)中的價值功能。

4.體現(xiàn)理性。合理性要求在一種措施給相對人造成的損害與該措施給社會帶來的利益之間，進(jìn)行適當(dāng)?shù)仄胶?，禁止對相對人的損害超過對社會由此獲得的利益。①參見皮純協(xié)、胡建淼主編：《中外行政訴訟詞典》，東方出版社1989年版，第758頁。有很多行政爭議是由于行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)行使不當(dāng)引起的，在通過ADR解決該類糾紛時，要遵循合理原則，對相關(guān)問題的裁量要恰當(dāng)、適度，考慮相關(guān)因素而不受不相關(guān)因素的干涉，充分體現(xiàn)人類理性。

5.及時有效。及時性體現(xiàn)了ADR對效率的追求，行政糾紛要在合理的時間內(nèi)得到有效解決。法國啟蒙思想家孟德斯鳩曾說過：“行政權(quán)的行使總是以需要迅速處理的事情為對象?！雹赱法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1997年版，第160-161頁。效率本身亦是正義的體現(xiàn)，效率過低也會損害程序正義。ADR最初在美國應(yīng)運(yùn)而生，就是基于美國司法實踐對高效、便捷解決糾紛機(jī)制的迫切需要。利用ADR解決行政爭議，自然應(yīng)當(dāng)保持快速、便捷，在處理時間上不能過長。

6.司法最終。法諺云“司法是社會正義的最后一道防線”，司法機(jī)關(guān)對訴諸司法途徑解決的社會糾紛具有最終的解決權(quán)力。③參見程琥：《司法最終原則與涉法涉訴信訪問題法治化解決》，載《人民司法》2015年第5期。ADR作為替代性糾紛解決方式，具有獨(dú)特優(yōu)勢和價值，但ADR只能補(bǔ)充司法裁判而不能取代司法裁判的地位和功能。經(jīng)過ADR和解的案件，應(yīng)允許行政相對人就達(dá)成的和解協(xié)議提交法院進(jìn)行司法確認(rèn)，或?qū)_(dá)不成和解意見的行政糾紛繼續(xù)請求審理和裁判。

三、程序設(shè)計：ADR與審判有機(jī)對接

（一）案件范圍：以是否可以調(diào)解為標(biāo)準(zhǔn)

可以適用ADR的案件，主要包括現(xiàn)行法律規(guī)定可以調(diào)解的行政案件。基于實質(zhì)性化解民事糾紛、預(yù)防群體性事件和防止激化矛盾的考量，也可以適當(dāng)擴(kuò)大案件適用范圍。主要包括：1.法律規(guī)定可以進(jìn)行調(diào)解的行政案件：行政賠償、行政補(bǔ)償以及行政機(jī)關(guān)行使法律、法規(guī)規(guī)定的自由裁量權(quán)的案件；2.涉及一并解決民事爭議的行政案件；3.一方當(dāng)事人人數(shù)眾多、可能影響社會穩(wěn)定的案件；4.裁判結(jié)果可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成重大損失的案件；5.行政相對人訴訟請求難以得到法律支持，但已窮盡法定救濟(jì)途徑，且確有實體權(quán)益需要保護(hù)的案件；6.其他通過和解或調(diào)解方式處理更有利于實質(zhì)性化解行政爭議且當(dāng)事人同意調(diào)解的案件。

不能適用ADR的案件，應(yīng)以現(xiàn)行法律規(guī)定不能納入行政訴訟受理范圍以及和解（調(diào)解）不具有可行性為標(biāo)準(zhǔn)。主要包括：抽象行政行為；國防外交行為；羈束行政行為；行政許可；其他沒有裁量余地，不適用調(diào)解的行為。

（二）受理：委派或當(dāng)事人申請

當(dāng)前，“和解中心”受理ADR案件，既可以接受人民法院的委派，也可以自行登記受理?！昂徒庵行摹笔芾韺徢昂徒獍讣皇杖≠M(fèi)用?！昂徒庵行摹钡怯浭芾砗徒獍讣?，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人送達(dá)《受理通知書》，告知其具有委托代理人的權(quán)利以及需要提交的委托手續(xù)。此外，有必要向當(dāng)事人介紹和解程序、進(jìn)行訴訟風(fēng)險告知、進(jìn)行案例指引等釋明工作。

1.法院委派和解

當(dāng)事人通過人民法院網(wǎng)上立案系統(tǒng)提交起訴狀申請立案，符合和解條件的，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以由人民法院委派“和解中心”適用ADR進(jìn)行和解或調(diào)解。人民法院可以先立訴前調(diào)（行）案號，確定指導(dǎo)法官，同時向“和解中心”出具委派單，將案件有關(guān)材料移送“和解中心”。“和解中心”接到委派單后，應(yīng)當(dāng)向人民法院出具回執(zhí)單并進(jìn)行登記，記錄當(dāng)事人情況、案由、案號、受理日期等內(nèi)容。

2.當(dāng)事人申請和解

行政相對人或行政機(jī)關(guān)直接到“和解中心”申請解決行政爭議，“和解中心”經(jīng)審查認(rèn)為符合條件的，可以自行登記受理?！昂徒庵行摹钡怯浭芾砗?，應(yīng)申請行政審判庭指派指導(dǎo)法官。

（三）啟動：確定ADR和解員

和解案件一般實行獨(dú)任制，可以采取當(dāng)事人協(xié)商選定的方式確定和解員，協(xié)商不成的，由“和解主任”從和解員名單中指定和解員，并向和解員出具《指派通知書》，告知和解員限期到“和解中心”辦理有關(guān)手續(xù)和查閱相關(guān)材料。涉及征地拆遷等人數(shù)眾多的重大疑難復(fù)雜案件，應(yīng)當(dāng)成立專門的和解小組，人數(shù)為3人較為合適，由原告、被告各選定1名，另1名由“和解主任”指定。和解工作可通過法院建議由地方黨政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人主持。

（四）糾紛解決技術(shù)：調(diào)解+小型審判

美國在1970年以前，糾紛解決的方式還是非常有限的，只有談判、仲裁和訴訟等。①See Catherine Cronin-Harris，Mainstreaming：Systematizing Corporate Use of ADR，Albany Law Review，59，1996，p.848.而到了1970年以后，糾紛解決的方式隨著社會的發(fā)展也趨向多樣化，所以根據(jù)美國《替代性糾紛解決法》（ADR）中的規(guī)定，糾紛解決方式包括仲裁、調(diào)解、早期中立評估、仲裁、小型審判。②See 28 U.S.C.§651（2009）.而到了《行政爭議解決法》（ADRA）頒布時，不僅有調(diào)解、仲裁、還增加了許多新的ADR技術(shù)，包括和解、協(xié)商、事實調(diào)查、調(diào)解專員。③See 5 U.S.C.§571（2009）.我國行政爭議審前和解機(jī)制可借鑒域外ADR技術(shù)經(jīng)驗，采用調(diào)解和小型審判的方式進(jìn)行和解。

1.調(diào)解技術(shù)

調(diào)解是解決行政爭議的典型技術(shù)，是在第三方對爭議和談判進(jìn)行干預(yù)，協(xié)助當(dāng)事人自主協(xié)商性解決糾紛的活動。④參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第176頁。調(diào)解者沒有權(quán)力去強(qiáng)加最終的決定，只能與當(dāng)事人一起運(yùn)用調(diào)解程序來幫助在沖突的問題上達(dá)成協(xié)議。無論各方當(dāng)事人的對話是否有成效還是已陷入僵局，和解員作為調(diào)解的主持者，以中立第三人的身份進(jìn)入談判中，提供建議和意見。和解員不能偏袒任何一方，只能通過自己的溝通技巧，澄清各方誤解，處理偏激的情緒，建立協(xié)商所必需的信任。和解員要給各方當(dāng)事人充分的時間和機(jī)會表達(dá)意見，及時歸納爭議焦點(diǎn)，在當(dāng)事人之間發(fā)現(xiàn)和促進(jìn)合意。

調(diào)解過程中，首先由和解員向各方當(dāng)事人介紹調(diào)解步驟以及調(diào)解規(guī)程和原則，以便調(diào)解程序順利進(jìn)行。與訴訟不同，調(diào)解允許單方接觸，如果一方當(dāng)事人表示不希望對方當(dāng)事人知曉本次會談內(nèi)容，則和解員可以單獨(dú)與該當(dāng)事人進(jìn)行秘密會談，并確保實現(xiàn)該要求。在和解員介紹完調(diào)解步驟后，雙方當(dāng)事人可以圍繞行政糾紛發(fā)表意見，展開辯論，和解員可根據(jù)不同的行政爭議，選擇對其中一方首先進(jìn)行調(diào)解，通常情況下，調(diào)解工作始于調(diào)解的發(fā)起方。和解員要給予當(dāng)事人充分的時間和機(jī)會表達(dá)意見，但不允許過早提出最后的主張，以免被先入的意見左右，加重調(diào)解難度。和解員要及時總結(jié)雙方爭議焦點(diǎn)，按照一定的邏輯和順序確定解決爭議焦點(diǎn)的先后順序。一般應(yīng)盡量讓當(dāng)事人自行協(xié)商達(dá)成解決方案，因為以此達(dá)成的方案更容易得到自覺執(zhí)行。當(dāng)事人在提不出協(xié)商方案或者提出的協(xié)商方案不能被對方接受時，和解員可以提出實質(zhì)性的選項，作為鼓勵各方考慮參考借鑒的方案，擴(kuò)大可能化解糾紛的方案范圍，消除各方的分歧，促使他們相互體諒、讓步，達(dá)成共識。

調(diào)解結(jié)束之后，若雙方達(dá)成合意，爭議最終得到解決，此時，和解員應(yīng)告知當(dāng)事人，雙方達(dá)成的和解協(xié)議將被視為契約，具有強(qiáng)制執(zhí)行力，可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。若調(diào)解無法達(dá)成合意，但是對部分問題獲得共識，雙方可就共識部分約定在審理程序免于爭執(zhí)。若當(dāng)事人未達(dá)成任何合意，糾紛的解決只能寄望于訴訟等其他方式。①參見鄭晶：《美國ADR制度的最新發(fā)展》，載《廈門大學(xué)法律評論》2006年第2期。

2.小型審判技術(shù)

小型審判屬于混合型ADR，但這并不是一種司法審判程序，而是一種綜合談判、調(diào)解、交涉、中立評價以及裁判等程序構(gòu)成的和解制度，具有以當(dāng)事人為中心、解紛成本低而履行率高等特征。②See Davis and Omlie，Mini-trials：The Courtroom in the Boardroom，27 Willamette Law Review，1985，pp.531-532.小型審判實質(zhì)是一種模擬訴訟方式，協(xié)商仍是糾紛解決的基本原則，由雙方委托律師參加，由和解員主持，通過認(rèn)真細(xì)致、有理有據(jù)、合情合理的勸服工作，促成各方達(dá)成和解協(xié)議。小型審判具有省時省錢的優(yōu)勢，能夠及時促進(jìn)糾紛的解決。③參見鄭晶：《美國ADR制度的最新發(fā)展》，載《廈門大學(xué)法律評論》2006年第2期。

小型審判沒有嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則和固定的查證辯論程序。小型審判技術(shù)的運(yùn)用，首先要成立調(diào)解小組，雙方當(dāng)事人的律師要向小組簡要陳述各方的請求。審前準(zhǔn)備過程主要處理審理的步驟、審理時間、庭前證據(jù)交換、調(diào)解小組以及小組長的確定等問題，這些問題原則上要求各方當(dāng)事人協(xié)商一致。在審理過程中，首先由律師向調(diào)解小組陳述，律師陳述時間要受到限制，不能像普通訴訟那樣長篇大論。此外，證據(jù)規(guī)則也不適用于小型審判程序，例如，證人出庭僅印證律師的陳述即可，可以不必接受對方律師的交叉詢問。在律師陳述后，調(diào)解小組會召開私下和解會議，此時，雙方當(dāng)事人要參加，但他們委托的律師不能在場。這一規(guī)則是要求律師在陳述時要重點(diǎn)為當(dāng)事人而非調(diào)解小組講清爭議焦點(diǎn)。小型審判程序應(yīng)制作審理筆錄，并對各方無爭議的證據(jù)和事實予以固定。同調(diào)解技術(shù)一樣，在私下和解會議后，若雙方當(dāng)事人達(dá)成解決爭議的合意，則雙方之間的協(xié)議具有約束力，具有強(qiáng)制執(zhí)行性，可以向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。若雙方未能達(dá)成一致合意，調(diào)解小組可根據(jù)當(dāng)事人要求制作書面意見，以作為采用其他解決方式的參考意見。

（五）銜接：ADR程序無縫對接審判程序

審前和解在本質(zhì)上是一種法院附設(shè)型ADR，和解程序和訴訟程序是互相補(bǔ)充的關(guān)系，而不是互為替代。和解成功有賴于既往判決形成的裁判規(guī)則和對最終結(jié)果的合理預(yù)期，而判決則對和解期限內(nèi)無法調(diào)處的糾紛盡快給出一個法律上的“說法”。

1.和解程序與訴訟程序的基本關(guān)系

（1）機(jī)制上獨(dú)立。法院“和解中心”的審前和解工作要接受行政審判庭的指導(dǎo)，但要保持獨(dú)立性，獨(dú)立于訴訟程序之外，獨(dú)立開展和解工作，不受法院或其他組織、人員的干涉。

（2）功能上互補(bǔ)。在糾紛解決方式上，ADR程序與具有對抗性特點(diǎn)的訴訟程序能夠相互補(bǔ)充。審前和解更傾向于以平和的方式以及各方都能接受的方式來解決糾紛，突出對審判功能的補(bǔ)充。

（3）程序上銜接?；谒痉ㄗ罱K原則，審前和解程序應(yīng)及時對接訴訟程序，使和解成果得到司法確認(rèn)，和解不成的，亦能及時轉(zhuǎn)入訴訟程序進(jìn)行裁判。經(jīng)審前ADR程序和解的案件，可按照繁簡分流、輕重分離、快慢分道的原則，簡案快審、類案專審、繁案精審。

2.達(dá)成和解協(xié)議轉(zhuǎn)入司法確認(rèn)

當(dāng)事人在審前和解程序達(dá)成和解意向的，應(yīng)當(dāng)由和解員組織各方簽訂《和解協(xié)議》，并由“和解中心”向當(dāng)事人出具《和解協(xié)議達(dá)成結(jié)案通知書》，告知當(dāng)事人和解程序結(jié)束，并告知行政相對人可就和解協(xié)議申請人民法院司法確認(rèn)。行政相對人應(yīng)提交《訴訟請求確認(rèn)書》，確認(rèn)其訴訟請求由最初針對行政行為或不作為提起的訴訟，變更為請求人民法院確認(rèn)在和解中心達(dá)成的《和解協(xié)議》合法有效。“和解中心”將案件材料以及原告的《訴訟請求確認(rèn)書》一并移送人民法院立案庭，由立案庭立為行政訴訟案件后，行政庭可適用簡易程序，就和解協(xié)議的效力作出確認(rèn)判決。被人民法院確認(rèn)有效的和解協(xié)議，任何一方不履行的，另一方可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。行政主體申請執(zhí)行的，可按照非訴執(zhí)行程序申請。

3.未達(dá)成和解協(xié)議轉(zhuǎn)入審判程序

未達(dá)成和解方案的，和解員應(yīng)當(dāng)及時與指導(dǎo)法官聯(lián)系，由指導(dǎo)法官與和解員共同指導(dǎo)各方當(dāng)事人提供證據(jù)并填寫《行政爭議情況要素表》，書面記載各方有爭議的事實和沒有爭議的事實，并由當(dāng)事人簽字（蓋章）確認(rèn)。之后，和解中心應(yīng)向當(dāng)事人送達(dá)《和解未達(dá)成協(xié)議結(jié)案通知書》，將案件證據(jù)材料、《行政爭議情況要素表》以及其他材料一并移送立案庭，由立案庭立為行政訴訟案件，交由行政審判庭進(jìn)行審理和裁判。轉(zhuǎn)為行政訴訟案件后，除涉及國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的外，當(dāng)事人無需再對審前和解程序中確認(rèn)的無爭議事實進(jìn)行舉證。未達(dá)成和解協(xié)議的案件，應(yīng)當(dāng)繁簡分流，快審快判。各方當(dāng)事人對審前和解程序中確認(rèn)的案件事實無爭議，同意不開庭審理的，可以實行不開庭審理。

結(jié) 語

法院附設(shè)型ADR發(fā)揮了整合社會資源化解矛盾，推動糾紛解決方式從“司法一元”向“社會多元”轉(zhuǎn)變的功能，為實現(xiàn)社會治理體系和治理能力的現(xiàn)代化開辟了新的道路。行政爭議審前和解制度通過為行政主體和行政相對人搭建交流溝通平臺，同時借助專業(yè)調(diào)處力量，在促進(jìn)行政糾紛實質(zhì)性化解、完善訴源治理機(jī)制、推動地方法治政府建設(shè)等方面發(fā)揮了積極作用，雖然在具體運(yùn)行過程中仍存在一些問題，但嶄新的制度必然要經(jīng)歷一個從探索到完善的發(fā)展過程。