示范訴訟制度的本土化構(gòu)建

王紅云

當(dāng)前，某些特定領(lǐng)域的糾紛案件逐漸呈現(xiàn)群體性爆發(fā)趨勢，給訴訟制度和訴訟程序提出了新的需求。為此，2016年最高人民法院下發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》（以下簡稱《意見》），明確提出了示范訴訟這一群體性案件的處理模式，①《意見》第7條規(guī)定：“探索實(shí)行示范訴訟方式。對于系列性或者群體性民事案件和行政案件，選取個別或少數(shù)案件先行示范訴訟，參照其裁判結(jié)果來處理其他同類案件，通過個案示范處理帶動批量案件的高效解決?！蓖瑫r，最高法院還把三門縣法院運(yùn)用示范訴訟模式化解涉眾型案件的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行了推介，許多法院也展開了實(shí)踐探索，取得了一定的成效，但在運(yùn)行過程中也存在一些問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見——人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023）》提出，要健全順應(yīng)時代和科技發(fā)展的訴訟制度體系，完善立體化、多元化、精細(xì)化的訴訟程序。示范訴訟制度是訴訟制度體系的重要一環(huán)，因此，有必要確立正式的示范訴訟制度、設(shè)計(jì)精細(xì)化的示范訴訟程序。

一、示范訴訟制度運(yùn)行的實(shí)踐考察

2003年左右，我國司法實(shí)踐中就有示范訴訟的探索，隨著最高法院《意見》的印發(fā)和三門縣法院經(jīng)驗(yàn)做法的推廣，采用示范訴訟模式的法院越來越多，在群體性糾紛案件的化解方面取得了一定成效。

（一）示范訴訟的基層探索

不同法院適用示范訴訟時在具體的程序上均存在差異，比較典型的有以下四種：

1.三門的示范訴訟模式。浙江省臺州市三門縣法院自2013年開始探索試行示范訴訟模式，經(jīng)過積累總結(jié)后，2015年制定《關(guān)于涉眾型案件適用示范訴訟模式的意見》，形成了一套較為成熟的做法，最高法院亦進(jìn)行了推廣。①參見李少平主編：《〈最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見〉讀本》，人民法院出版社2016年版，第148頁。三門法院將示范訴訟分為實(shí)體結(jié)果示范和訴訟程序示范，規(guī)定前者示范案件的調(diào)解或判決結(jié)果可作為其他同類案件處理的參照依據(jù)，后者則是通過人數(shù)眾多一方當(dāng)事人旁聽示范案件庭審來引導(dǎo)其同意接受合并審理程序。在示范訴訟的啟動上，由立案庭提出初步意見后層報(bào)分管院長或院長決定。決定采用示范訴訟的，立案庭選定示范案件，并與雙方協(xié)商選擇經(jīng)立案調(diào)解還是經(jīng)審判程序解決。當(dāng)事人不同意采用示范訴訟模式的，立案庭將選取的示范案件立案并移送業(yè)務(wù)庭，業(yè)務(wù)庭接收后引導(dǎo)進(jìn)行訴訟程序示范。案件一審審結(jié)后，當(dāng)事人批量上訴的，可引導(dǎo)當(dāng)事人選擇示范案件或典型案件上訴，如果二審改判，其他同類案件可啟動審判監(jiān)督程序進(jìn)行糾錯。

2.青海的示范訴訟試點(diǎn)。2017年，青海省高級人民法院制定《青海省基層人民法院一審民事行政案件示范訴訟試點(diǎn)辦法》，對示范訴訟的適用進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)該規(guī)定，適用示范訴訟方式須由各基層法院負(fù)責(zé)立案工作的部門報(bào)請?jiān)洪L決定，且示范案件審理后形成的裁判意見須經(jīng)審判委員會研究同意后方能作為批量處理的示范規(guī)則。在具體審理程序上，要求示范案件的審判必須公開進(jìn)行，其他待批量處理案件在征得當(dāng)事人同意的情況下可以不開庭審理。對示范案件上訴后確需改判或者發(fā)回重審的，須經(jīng)審判委員會研究決定。同時，對不同基層人民法院受理的系列性或群體性案件也可以采取示范訴訟方式處理，但受理案件的法院應(yīng)將形成的示范規(guī)則報(bào)中級法院審判委員會同意方能適用。②參見《青海法院審判管理信息公開（第59期）——示范訴訟試點(diǎn)辦法》，載搜狐網(wǎng)2020年5月31日，https：//www.sohu.com/a/299495987_100000182。

3.上海的示范判決機(jī)制。2021年4月，上海市高級人民法院制定了《關(guān)于群體性金融糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》，規(guī)定在處理群體性金融糾紛時，選取具有共通事實(shí)和法律爭點(diǎn)的案件先行審理、先行判決，通過發(fā)揮示范案件的引領(lǐng)作用，妥善化解平行案件。①平行案件即與示范案件具有共通事實(shí)和法律爭點(diǎn)的案件。具體做法是：在示范訴訟的啟動上，可以由當(dāng)事人申請法院適用，法院也可以根據(jù)具體情況依職權(quán)適用，適用時應(yīng)經(jīng)過專業(yè)法官會議討論；在庭審程序上，示范案件選定后應(yīng)當(dāng)適用普通程序優(yōu)先審理，著重審查共通的事實(shí)和法律爭點(diǎn)，涉及有關(guān)專業(yè)問題的，可以委托專業(yè)機(jī)構(gòu)出具意見，或指派專家輔助人出庭，或選用專家陪審員參與案件審理；在案件評議上，示范案件在合議庭評議后，應(yīng)當(dāng)提交專業(yè)法官會議討論，必要時提請審判委員會議討論；在上訴程序上，示范案件的當(dāng)事人可以提起上訴，二審法院受理后應(yīng)建立綠色通道、快審快判，示范判決所認(rèn)定的共通事實(shí)或法律適用標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的，應(yīng)通過有關(guān)平臺予以公告；在平行案件的處理上，示范案件裁判生效后，平行案件可委托相關(guān)組織進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人不同意調(diào)解的，一般適用簡易程序?qū)徖?，?jīng)當(dāng)事人同意后若干平行案件可以合并審理；在文書樣式上，平行案件裁判文書可以采取表格式、要素式方式，在判決主文中確定賠償總額和計(jì)算方法，并將原告姓名、應(yīng)獲賠償金額等以列表方式作為判決書附件。②參見《上海市高級人民法院關(guān)于群體性金融糾紛示范判決機(jī)制的規(guī)定》，載微信公眾號“中國上海司法智庫”，2021年4月17日。

4.山東的示范訴訟探索。近年來，山東有若干地市的法院也開始了示范訴訟的探索。比如煙臺法院對群體性行政訴訟應(yīng)用了示范訴訟模式審理，具體操作步驟是：案件受理后由法院依職權(quán)啟動示范訴訟；選取首先立案的案件作為示范案件；告知非示范案件當(dāng)事人法院采取示范訴訟模式和選取的標(biāo)準(zhǔn)案件，如果非示范案件與示范案件存在事實(shí)上和法律上的重要區(qū)別，非示范案件當(dāng)事人應(yīng)于開庭后7日內(nèi)提交情況說明；中止非示范案件的審理，并出具中止裁定書；對示范案件作出裁判并等待法律文書生效；示范案件生效后，其他中止案件恢復(fù)審理，裁定適用示范案件判決結(jié)果。青島法院對投資者提起的證券欺詐類糾紛應(yīng)用了示范訴訟，在股民訴青島中資中程公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案中，法院在受理第一批的19個案件后決定采用示范訴訟模式，根據(jù)案件的事實(shí)和法律適用方面的典型性、代表性，選取了胡某案件作為示范案件進(jìn)行審理，③參見胡某訴青島中資中程集團(tuán)股份有限公司證券虛假陳述責(zé)任糾紛案，山東省青島市中級人民法院（2018）魯02民初1740號民事判決書。在委托中證中小投資者服務(wù)中心對損失進(jìn)行核定的基礎(chǔ)上，判決青島中資中程公司賠償胡某的投資損失。通過該案可以獲賠的投資者范圍得以明確，在三年訴訟時效內(nèi)，在相應(yīng)時間段內(nèi)買入股票的投資者均可加入訴訟。

（二）示范訴訟的推行效果

包括前文提到的法院在內(nèi)，各省市的示范訴訟都取得了顯著效果，推動了群體性案件的公正高效化解，有助于維護(hù)社會和諧穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)政治效果、法律效果和社會效果的統(tǒng)一，同時也減輕了法院的壓力，節(jié)約了司法資源。例如，2020年5月，四川省成都市溫江縣法院適用“同類型糾紛示范裁判機(jī)制”，通過示范裁判+令狀式文書的方式審結(jié)了17件同類型的侵害集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)益糾紛案件；①參見《溫江法院發(fā)出全省首份“示范裁判令狀式”判決書 群體訴訟走上繁簡分流“快車道”》，載澎湃網(wǎng)2020年5月31日，https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_7519164。在牧民訴內(nèi)蒙古移動公司損害賠償糾紛案中，呼和浩特賽罕區(qū)法院先行挑選出14件典型案件審理，后續(xù)等候立案或?qū)徟械?12起同類案件均參照進(jìn)行了統(tǒng)一立案和訴前調(diào)解，避免了集體信訪事件的發(fā)生；②參見王美春等：《呼和浩特賽罕區(qū)法院：示范訴訟化解涉眾糾紛》，載《中國審判》2017年第24期。③ 參見江福裕等：《房地產(chǎn)群體性糾紛司法化解機(jī)制的構(gòu)建——以示范訴訟的司法實(shí)踐為基礎(chǔ)》，載《福建法學(xué)》2018年第2期。福建省廈門市思明區(qū)法院探索將示范訴訟應(yīng)用于房地產(chǎn)群體性案件的審理，有效化解了一批房地產(chǎn)領(lǐng)域糾紛。③示范訴訟的實(shí)踐效果，有力證成了確立這一制度的必要性，說明了這一制度的現(xiàn)實(shí)價(jià)值和巨大潛力。

二、示范訴訟制度面臨的理論與現(xiàn)實(shí)障礙

雖然示范訴訟在提高群體性糾紛化解效率和效果方面展現(xiàn)了其價(jià)值，但從目前的基層探索看，這一制度在理論上和司法實(shí)踐中也存在一些需要克服的障礙。

（一）沖擊法定庭審程序

根據(jù)訴訟法的規(guī)定，當(dāng)事人享有舉證的權(quán)利和陳述的權(quán)利，但在實(shí)行示范訴訟時，法院已經(jīng)對大量的相同或類似證據(jù)進(jìn)行了審查，對相同的事實(shí)和法律適用問題聽取了示范訴訟雙方當(dāng)事人的陳述意見，為了避免重復(fù)性勞動，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)，有必要對非示范案件的庭審進(jìn)行簡化，青海法院也提出，在征得當(dāng)事人同意的情況下，對非示范案件可以不開庭審理。但目前，該種程序簡化缺乏明確的法律依據(jù)，尤其在非示范案件當(dāng)事人參與示范訴訟的程序性權(quán)利尚無法律制度予以保障的情況下，這一做法有侵犯當(dāng)事人舉證權(quán)和陳述權(quán)之嫌，其正當(dāng)性容易引發(fā)質(zhì)疑。雖然青海法院的規(guī)定是以當(dāng)事人同意為前提，但當(dāng)事人的同意弱化其效果，在當(dāng)事人以不同意為由拖延訴訟的情況下，法院缺乏有效的應(yīng)對措施。此外，示范訴訟啟動后，未立案案件的暫緩受理和已受理案件的中止審理都缺乏明確的法律依據(jù)，為了避免案件超過法定審理期限，法官有時不愿采用示范訴訟。

要使非示范案件的暫緩受理、中止審理和庭審簡化取得正當(dāng)性，需要通過立法對相應(yīng)的程序作出規(guī)定，為法官的適用消除后顧之憂。同時，為了避免庭審簡化會剝奪非示范案件當(dāng)事人舉證權(quán)和陳述權(quán)的嫌疑，應(yīng)讓非示范案件的當(dāng)事人在示范案件審理過程中行使一定的權(quán)利。

（二）沖擊既判力的相對性

示范訴訟裁判效力的擴(kuò)張是示范訴訟制度的魅力所在，但通常情況下，根據(jù)程序保障理論，任何人未經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦?，法院不得作出對其不利的判決，因此既判力的主觀范圍應(yīng)限定于當(dāng)事人之間，即原則上既判力只對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束效力，不能及于案外之第三人，這就是既判力的相對性原則。①參見張曉茹：《論民事既判力主觀范圍的擴(kuò)張范圍及擴(kuò)張基礎(chǔ)》，載《河北法學(xué)》2012年第5期。該原則得到兩大法系的普遍認(rèn)可，在許多成文法系國家和地區(qū)比如日本和德國的民事訴訟法，都對既判力主觀范圍作出了明確的規(guī)定，②參見王彥明、于淼、王殳昊：《中國示范訴訟制度的構(gòu)建——以證券欺詐民事糾紛的應(yīng)用為例》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2019年第2期。我國學(xué)術(shù)界也基本認(rèn)可該原則。既判力的相對性是理所當(dāng)然的，因?yàn)榘竿馊藳]有參與訴訟，沒有機(jī)會行使權(quán)利，而讓其承受判決的既判力是不公平的。

要使示范訴訟對既判力主觀范圍的突破具有正當(dāng)性，就應(yīng)當(dāng)滿足既判力擴(kuò)張的條件。根據(jù)既判力的擴(kuò)張理論，為了滿足司法實(shí)踐對于訴訟經(jīng)濟(jì)以及司法判斷一致性的要求，裁判的既判力可在特定的情形之下向當(dāng)事人以外的第三人擴(kuò)張，擴(kuò)張的前提就是在程序上保障這些被及于既判力的第三人利益，因此示范訴訟制度的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)注重保障非示范案件當(dāng)事人的參與權(quán)和知情權(quán)等程序性權(quán)利，讓非示范案件的當(dāng)事人以有利害關(guān)系當(dāng)事人的身份參與到示范訴訟中。

此外，目前示范訴訟中示范裁判既判力的擴(kuò)張尚無明確法律依據(jù)，司法實(shí)踐中部分法院參照《民事訴訟法》第54條第4款的規(guī)定，裁定其他訴訟適用已經(jīng)生效的示范案件的裁判結(jié)果，③參見張某訴重慶市渝中區(qū)人民政府房屋征收決定案，重慶市高級人民法院（2018）渝行終681號行政裁定書。而此種做法的合法性亦面臨質(zhì)疑，因此應(yīng)通過立法明確示范裁判既判力的擴(kuò)張效力。

（三）限制當(dāng)事人程序性權(quán)利

在現(xiàn)行的示范訴訟探索中，程序啟動多數(shù)是法院依職權(quán)決定，示范案件的選擇也是由法院單方面確定，事先并未征求示范案件和非示范案件當(dāng)事人的意見，導(dǎo)致有的示范案件在典型性、恰當(dāng)性方面存在偏差。在訴訟過程中，往往缺乏對示范案件信息、案件審理進(jìn)程和庭審過程的公開，部分非示范案件當(dāng)事人因?yàn)闆]有機(jī)會發(fā)揮自己對示范訴訟的影響，進(jìn)而對示范案件的裁判結(jié)果甚至法院的公正立場產(chǎn)生質(zhì)疑，也弱化了示范裁判效力擴(kuò)張的正當(dāng)性。因此，充分且完善的信息公開機(jī)制是示范訴訟制度的重要一環(huán)，也是保障非示范案件當(dāng)事人程序性權(quán)利的基本要求。

（四）缺乏經(jīng)濟(jì)的上訴程序

雖然示范訴訟化解群體性案件的效果值得肯定，但也有部分案件效果不甚理想，甚至引發(fā)了當(dāng)事人的群體上訴，消解了示范訴訟實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)、節(jié)約司法資源的功能。比如在因房屋征收引發(fā)的眾多被征收人訴某區(qū)政府行政糾紛系列案件中，一審法院選擇其中一起案件作為示范案件進(jìn)行了審理，判決駁回了被征收人的訴訟請求，被征收人提起上訴后，二審法院維持原判。判決生效后，法院將該案件裁判結(jié)果適用于其他被征收人提起的訴訟，裁定其余案件適用示范案件的行政判決，后其他被征收人紛紛提起上訴。①參見張某訴重慶市渝中區(qū)人民政府房屋征收決定案，重慶市高級人民法院（2018）渝行終681號行政裁定書。因二審程序未能避免，示范訴訟在審判效率方面的作用大打折扣。

要使示范訴訟真正成為一種高效化解群體性案件的訴訟模式，在設(shè)計(jì)示范訴訟程序時，除了要簡化非示范案件的一審程序外，還應(yīng)對當(dāng)事人的上訴權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，避免二審法院重復(fù)勞動。

三、示范訴訟制度與代表人訴訟制度的關(guān)系協(xié)調(diào)

建立示范訴訟制度的正當(dāng)性還來源于現(xiàn)有制度尤其是代表人訴訟制度在解決群體性糾紛方面的缺陷與不足。同時，二者既有相似性，又存在不同的優(yōu)劣勢，應(yīng)根據(jù)二者的特點(diǎn)對其作出合理的法律定位。

（一）示范訴訟與代表人訴訟的優(yōu)劣勢對比

示范訴訟與代表人訴訟都是審理群體性案件的制度模式，審判效率和同案同判是其共同的價(jià)值目標(biāo)，但在很多方面二者都具有不同的優(yōu)勢和劣勢，因此適用的具體情形也略有不同。

1.程序啟動對比：示范訴訟占優(yōu)

示范訴訟可以分為契約型示范訴訟和職權(quán)型示范訴訟，契約型示范訴訟模式需要當(dāng)事人在起訴之前或訴訟過程中達(dá)成示范訴訟契約，而職權(quán)型示范訴訟是由法院依職權(quán)決定從具有相同事實(shí)問題或法律問題的案件中選擇一件或數(shù)件作為示范案件進(jìn)行審理。因此，示范訴訟的啟動方式較為靈活，尤其是在職權(quán)型示范訴訟模式中，賦予了法官較大的訴訟指揮權(quán)，無需依賴當(dāng)事人的合意，因此更易啟動。

代表人訴訟的啟動依賴當(dāng)事人的合意，啟動難度相對較大。代表人能夠順利產(chǎn)生是訴訟程序有效運(yùn)行的前提，如果當(dāng)事人之間關(guān)系松散，甚至互不信任，就不宜適用代表人訴訟，即使勉強(qiáng)適用，訴訟程序也難以順利進(jìn)行。

2.審判效率對比：依具體情形而定

示范訴訟強(qiáng)調(diào)個案審理以及糾紛的一次性解決，在審理示范案件時，可以聚焦案件的共同性問題，而不必顧及非示范案件在細(xì)節(jié)上的差異性，因此能夠節(jié)約審理的時間，實(shí)現(xiàn)裁判的經(jīng)濟(jì)，幫助群體性糾紛中大量的受侵害者降低訴訟成本。尤其是在群體規(guī)模較大、群體成員之間較為陌生或關(guān)系不緊密的情況下，通過法院的主導(dǎo)和指揮，將群體案件中具有共通性的事實(shí)問題或法律問題放在單個或少量的程序裝置中加以解決，避免法院重復(fù)性審理，節(jié)約有限的司法資源。但個別情況下，示范案件審理的拖延和上訴可能會導(dǎo)致大批案件久拖不決，進(jìn)而影響到審理的效率。

代表人訴訟系在一個審理程序中同時處理多個案件，在案件之間的差異性很小，群體成員相互之間聯(lián)系緊密、意志統(tǒng)一，或者在群體中存在權(quán)威領(lǐng)袖的情形下，該訴訟模式能夠以審結(jié)一個案件的速度化解數(shù)十起糾紛，因此審判效率較高。但在上述情形之外，由于代表人訴訟要求法院在審理案件共同性問題的同時，還要兼顧到每個案件的差異性，且代表人缺乏靈活處理事務(wù)的權(quán)利，在起訴、舉證、和解等諸多事宜上均需征求其他當(dāng)事人的意見，因此程序可能較為復(fù)雜，難以保證審判效率。

3.解紛效果對比：示范訴訟占優(yōu)

示范訴訟具有樣板效應(yīng)，有助于使當(dāng)事人形成正確的訴訟預(yù)期，促進(jìn)糾紛的有效解決，案件調(diào)撤率較高。①參見陳慰星：《群體性糾紛的示范訴訟解決機(jī)理與構(gòu)造》，載《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2015年第2期。示范案件的裁判作為一種試探機(jī)制，可以探知當(dāng)事人對于可能的司法裁判結(jié)果的接受程度，并可借此傳遞出“司法信號”，從而為訴爭各方后續(xù)的自行和解提供方案。為了避免敗訴的風(fēng)險(xiǎn)和重復(fù)訴訟的威脅，示范訴訟的結(jié)果有助于被告自愿與原告群體協(xié)商達(dá)成和解；暫緩起訴的潛在當(dāng)事人，則可能根據(jù)示范裁判的結(jié)果而放棄訴訟，達(dá)成訴前和解；已經(jīng)起訴但暫停訴訟的當(dāng)事人，也會基于法律的可預(yù)測性，選擇后續(xù)的訴訟策略，尋找最有利于自己的糾紛解決方式。

代表人訴訟不具有樣板效應(yīng)，而是要求群體成員共進(jìn)退，且代表人和解必須經(jīng)被代表當(dāng)事人的同意，因此在代表人具有較高威望，且愿意和解的情況下，通過做被代表人當(dāng)事人的工作，才有可能達(dá)成和解，因此解紛的效果往往依代表人的情況和態(tài)度不同而不同，和解難度較大，案件的調(diào)撤率相對較低。

4.試錯成本對比：示范訴訟占優(yōu)

示范訴訟具有預(yù)先糾錯的功能，可以較小的訴訟規(guī)模來解決大規(guī)模的擴(kuò)散性群體糾紛，即使法院對示范案件的審理發(fā)生了錯誤，但通過個案的上訴程序預(yù)先及時糾錯，可以防止后續(xù)的大規(guī)模群體訴訟案件發(fā)生類似錯誤，有利于確保裁判的公正，因此案件的上訴率和改判發(fā)回率較低。

代表人訴訟實(shí)質(zhì)上是多個案件的同時審理，如果當(dāng)事人對一審裁判結(jié)果不服，可能會共同提起上訴，如果一審裁判存在問題或錯誤，二審法院將一并改判或發(fā)回重審，因此試錯成本較高，由此案件的上訴率和改判發(fā)回率也會相對較高。

5.團(tuán)體力量對比：代表人訴訟占優(yōu)

代表人訴訟具有集團(tuán)效應(yīng)，代表人代表的是整個群體，在行動時需征求被代表人的意見，因此在案件審理過程中，被代表人能夠?qū)Π讣徖硎┘佑绊?，?dāng)事人群體作為一個集團(tuán)也能夠充分發(fā)揮“人多勢眾”的優(yōu)勢，與對方當(dāng)事人相抗衡，代表人損害被代表人利益的風(fēng)險(xiǎn)較小。

示范訴訟中，示范案件作為個案審理，可能會導(dǎo)致群體集團(tuán)勢力的弱化，非示范案件當(dāng)事人對案件審理的影響較弱，即使示范案件當(dāng)事人背后有潛在的巨大群體支持，但該群體在示范訴訟中也不一定能顯示出集團(tuán)的強(qiáng)大作用。此外，示范訴訟還可能存在示范案件原告與被告惡意串通，損害非示范案件當(dāng)事人利益的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）示范訴訟制度的法律定位

示范訴訟與代表人訴訟之間具有一定的競爭關(guān)系，但也互為補(bǔ)充。二者都具有獨(dú)特的優(yōu)勢，也有自身的局限，并非所有的群體性案件都要適用代表人訴訟或示范訴訟。對于當(dāng)事人群體具有較高的統(tǒng)一性與自治性的群體性案件，當(dāng)事人之間分歧較小，且其中某一個或幾個當(dāng)事人在群體中具有較高的威信時，往往采用代表人訴訟更有利于糾紛的解決；而在當(dāng)事人數(shù)量龐大且關(guān)系較為松散，彼此之間缺乏信任時，則采用示范訴訟更有利糾紛的解決。因此，代表人訴訟和示范訴訟并不是互相替代的關(guān)系，而是可以并存的。①參見洪冬英：《代表人訴訟制度的完善——以職權(quán)型示范訴訟為補(bǔ)充》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。在進(jìn)一步優(yōu)化代表人訴訟制度的同時，補(bǔ)充建立示范訴訟制度，形成群體性案件的化解制度群，方能最大限度化解糾紛，維護(hù)司法的權(quán)威。

四、我國示范訴訟制度的構(gòu)造設(shè)計(jì)

示范訴訟制度作為一項(xiàng)群體性案件的審理制度，需要同時考慮當(dāng)事人的接受度和法院的接受度，因此在設(shè)計(jì)該制度時，關(guān)鍵問題在于如何實(shí)現(xiàn)保障當(dāng)事人權(quán)利和確保審判效率的平衡，即如何在盡可能小地影響當(dāng)事人有效參與訴訟的情況下，實(shí)現(xiàn)化解群體性案件的規(guī)模效益。為此，我國的示范訴訟制度構(gòu)建既應(yīng)當(dāng)注重保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利，也應(yīng)當(dāng)實(shí)行適度的司法積極主義，通過賦予法官訴訟指揮權(quán)來確保審判的效率。

（一）示范訴訟制度的適用情形

1.群體性案件存在共同事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題

本文主要探討示范訴訟在群體性案件中的適用，但一方面群體性案件本身缺乏明確的定義，另一方面并非所有的群體性案件均可適用示范訴訟制度，因此需要對示范訴訟的適用前提進(jìn)行明確。筆者認(rèn)為，適用示范訴訟的群體性糾紛應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是群體性案件的原告一方人數(shù)眾多，被告一方相同，即排除同一原告起訴眾多被告的情形，比如某一銀行起訴眾多信用卡持卡人的信用卡糾紛等，因?yàn)樵擃惣m紛難以劃入群體性糾紛的范圍；二是群體性案件系因被告的同一行為引發(fā)，存在共同的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，即在被告是否存在過失、其行為與原告受損之間是否存在因果關(guān)系、應(yīng)當(dāng)適用何種法律原則和法律規(guī)范等方面是一致的（不要求群體性案件雙方當(dāng)事人的所有證據(jù)或事實(shí)以及受損害的程度完全相同），比如因行政機(jī)關(guān)的某一行政行為對特定區(qū)域內(nèi)的眾多行政相對人產(chǎn)生影響引發(fā)的案件，即存在該行政行為是否具有合法性這一共同的問題。

2.同類案件數(shù)量達(dá)十件以上

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第75條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第29條規(guī)定，代表人訴訟適用于當(dāng)事人一方為十人以上的案件。德國的《投資人示范訴訟法》也規(guī)定適用示范訴訟的前提是具有十件以上有相同目的之案件。筆者認(rèn)為，綜合代表人訴訟制度的要求和域外示范訴訟制度的要求，將同類案件數(shù)量確定為十件以上較為合適。

（二）示范訴訟的具體運(yùn)行程序

1.法院主導(dǎo)啟動+限制當(dāng)事人退出

根據(jù)啟動主體不同，示范訴訟程序的啟動分為當(dāng)事人申請啟動和法院依職權(quán)啟動兩種方式。根據(jù)前文所述，當(dāng)下我國需要建立的是職權(quán)型示范訴訟，而依職權(quán)啟動的方式與職權(quán)型示范訴訟更相契合，因此不宜把當(dāng)事人申請作為示范訴訟程序啟動的必要條件，即當(dāng)事人可以提出申請，法院也可以在當(dāng)事人未提出申請的情況下主動開啟示范訴訟程序。

示范訴訟程序啟動后，關(guān)于其他當(dāng)事人進(jìn)入該系列案件并適用示范訴訟裁判的方式，從域外看分為加入制與退出制兩種。①參見王蘭旭、劉雅倩：《從代表人訴訟到職權(quán)型示范訴訟——化解行政群體性糾紛的基層思考》，載《山東審判》2017年第2期。為了使示范訴訟的作用得到充分發(fā)揮，最大限度提升訴訟效率、節(jié)約司法資源，筆者認(rèn)為應(yīng)采用退出制，即在示范訴訟程序啟動時已經(jīng)立案的案件以及當(dāng)事人進(jìn)行了權(quán)利登記的案件，只要其與示范案件系因被告的同一行為引發(fā)，存在共同的事實(shí)認(rèn)定和法律適用問題，均視為自動加入到示范訴訟所及范圍之內(nèi)。同時，為了避免非示范訴訟的當(dāng)事人隨意退出示范訴訟，對個案當(dāng)事人不愿適用示范訴訟模式的，當(dāng)事人應(yīng)在示范案件開庭前提交書面申請并說明理由，是否準(zhǔn)許退出由法院決定。

2.示范案件的確定+特定條件下的更換

與示范訴訟的啟動相似，示范案件的選取也可以分為當(dāng)事人協(xié)議選取和法院依職權(quán)選取兩種方式。相比之下，當(dāng)事人協(xié)議選取可能因當(dāng)事人之間的分歧耗費(fèi)較長的時間，但尊重了當(dāng)事人的意思自治，有助于提高其對裁判的接受度；法院依職權(quán)選取則比較快捷高效，但當(dāng)事人的認(rèn)可度可能不高。因此可以采取兼顧兩種方式優(yōu)勢的做法，即規(guī)定：當(dāng)事人應(yīng)在示范訴訟程序啟動之日起七日內(nèi)協(xié)議選定示范案件，否則由法院在聽取當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上依職權(quán)指定示范案件。為了確保示范案件的典型性，可以對示范案件選取應(yīng)考慮的因素進(jìn)行明確，這些因素包括：事實(shí)和法律問題的涵蓋性、證據(jù)的全面充分性、損失數(shù)額的大小、當(dāng)事人本身的能力與威信、是否聘請律師、能否投入足夠的時間與精力等。

示范案件確定后，如果當(dāng)事人選擇以調(diào)解、和解的方式解決糾紛，而調(diào)解、和解系當(dāng)事人對自身權(quán)利的處分，其后果無法當(dāng)然地及于非示范案件的當(dāng)事人。對該種情形，一方面可以把該案作為示范調(diào)解樣板，詢問其他案件的當(dāng)事人是否同意該調(diào)解、和解協(xié)議，當(dāng)事人表示同意的案件，可同時以調(diào)解、和解方式結(jié)案；另一方面可以對示范案件進(jìn)行更換，即當(dāng)事人不同意原示范案件的調(diào)解、和解協(xié)議的，法院應(yīng)從該部分案件中重新選定示范案件，經(jīng)審理后依法作出裁判。為了避免示范案件的更換影響案件審理周期，或當(dāng)事人利用調(diào)解、和解拖延訴訟，法院有權(quán)對調(diào)解、和解的期限進(jìn)行控制，在規(guī)定期限內(nèi)當(dāng)事人無法達(dá)成調(diào)解、和解的，法院應(yīng)直接作出示范裁判，而無需更換示范案件。

3.示范訴訟信息公告+潛在當(dāng)事人登記

根據(jù)我國《民事訴訟法》第54條的規(guī)定，訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。示范訴訟與代表人訴訟均適用于當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的群體性案件，亦存在權(quán)利人尚未提起訴訟的潛在案件，因此，為充分保障當(dāng)事人的知情權(quán)，一次性化解群體性案件，也應(yīng)當(dāng)設(shè)立公告和權(quán)利登記程序。

具體而言，示范訴訟啟動后，法院應(yīng)當(dāng)發(fā)出公告，公告的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含：示范案件案號及原告、被告的基本情況，示范案件的類型及具有共同性的事實(shí)問題和法律問題，示范訴訟程序開始的日期，權(quán)利登記的時間、地點(diǎn)、方式及公告期間未登記的法律后果，①參見于是：《“示范訴訟”張力困局辨析及程序性破解——以司法公開為建構(gòu)路徑》，載《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)（法治論叢）》2013年第4期。權(quán)利登記人應(yīng)提供的材料，權(quán)利登記人在示范訴訟中享有的權(quán)利等，同時應(yīng)當(dāng)附有示范訴訟程序的介紹。公告期間可以與代表人訴訟保持一致，即根據(jù)案件的具體情況確定，但不得少于三十日，在此期間已經(jīng)受理的案件中止審理，暫未起訴的案件暫緩立案。公告方式應(yīng)以電子公示為主，同時根據(jù)當(dāng)事人的具體情況采取更有針對性的方式，比如涉及地域較為集中的，可以在特定地點(diǎn)張貼公告或在該地域的主流平臺媒體上公示等。同時，建議就示范訴訟開設(shè)專門的網(wǎng)絡(luò)平臺，及時發(fā)布和公開相關(guān)事項(xiàng)，并通過該平臺公告送達(dá)法律文書。

4.示范案件審理程序的完善+非示范案件審理程序的簡化

示范案件的審理程序除了要遵守傳統(tǒng)個案審理的普通程序外，還應(yīng)當(dāng)充分保障非示范案件當(dāng)事人的程序性權(quán)利。首先，為保障非示范案件當(dāng)事人的聽審權(quán)和知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定其在示范訴訟中的地位為第三人，有權(quán)通過旁聽庭審的方式參與示范案件的審理，同時示范案件應(yīng)當(dāng)一律開通庭審直播和點(diǎn)播。其次，為保障非示范訴訟案件當(dāng)事人的舉證權(quán)和辯論權(quán)，應(yīng)當(dāng)允許其在庭審結(jié)束后的一定期限內(nèi)，就共性事實(shí)問題和法律問題提交異于示范案件當(dāng)事人的書面意見，法院經(jīng)審查后認(rèn)為有必要的，可再次開庭審理，認(rèn)為沒有必要再次開庭的，可直接在裁判文書中予以回應(yīng)。再次，基于示范案件裁判效力的擴(kuò)張，示范案件作出裁判后，應(yīng)當(dāng)同時送達(dá)示范案件當(dāng)事人和權(quán)利登記人，為了提高送達(dá)效率，可以采用電子送達(dá)方式，同時在示范訴訟的專門平臺上公布。

示范案件裁判文書生效后，如非示范案件無法達(dá)成和解或調(diào)解，之前中止審理的案件恢復(fù)審理、暫緩受理的案件予以立案，但審理程序和裁判文書應(yīng)當(dāng)簡化，且僅限于與示范訴訟案件存在差異性的部分，無需再重復(fù)審理共性的事實(shí)問題和法律適用問題，同時建議采用表格式的裁判文書。

5.權(quán)利登記人的上訴權(quán)+二審裁判的效力范圍

示范案件一審審結(jié)后，如果原告、被告或作為示范訴訟第三人的權(quán)利登記人對裁判結(jié)果不服，均應(yīng)享有上訴權(quán)，這是裁判效力擴(kuò)張的必然結(jié)果，理論界也沒有爭議。但對于上訴后如果二審改判，一審和二審判決的效力為何尚存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，上訴的結(jié)果只對上訴人或上訴參加人發(fā)生效力，其他人仍然接受一審示范裁判的拘束，①參見鄭妮：《示范訴訟制度研究》，西南政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)割裂了裁判文書效力的統(tǒng)一性，在邏輯上也難以成立，因?yàn)槎徸鞒龈呐械牟门泻?，二審裁判即為生效的終審裁判，一審裁判亦不再生效，主張示范訴訟中二審改判后一審裁判對未提起上訴者仍發(fā)生法律效力缺乏理論支撐。因此，筆者贊同無論是誰提起上訴，示范案件當(dāng)事人和權(quán)利登記人均受二審裁判拘束的觀點(diǎn)。

當(dāng)前，理論界和實(shí)務(wù)界對于在訴訟制度中確立示范訴訟制度的正當(dāng)性和必要性已基本形成共識，但從司法實(shí)踐看，在具體制度的設(shè)計(jì)上仍存在較大差別。為了更好地發(fā)揮示范訴訟制度的功能，應(yīng)將其納入訴訟法之中，并以實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)和保障當(dāng)事人程序性權(quán)利的平衡為原則，就示范訴訟的運(yùn)行程序制定具體的操作指引，為司法實(shí)踐提供參考。本文即是基于這一思路所做的嘗試，希望可以拋磚引玉，引發(fā)更廣泛深入的研究和探討。