尹 麗

（四川建筑職業(yè)技術(shù)學(xué)院，四川 德陽 618000）

建設(shè)工程施工是一項(xiàng)具有長(zhǎng)期性、復(fù)雜性的活動(dòng)，法律風(fēng)險(xiǎn)在所難免，特別是在施工過程中，風(fēng)險(xiǎn)一旦出現(xiàn)，將會(huì)給整個(gè)建設(shè)工程項(xiàng)目以及相關(guān)單位帶來巨大的打擊，造成難以預(yù)計(jì)的危害性后果。因此，在施工過程中適時(shí)、合理地識(shí)別各種風(fēng)險(xiǎn)，并采取相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)防控措施，能夠有效地降低施工過程中的風(fēng)險(xiǎn)，保證施工安全，提高企業(yè)的管理和經(jīng)濟(jì)效率，也有利于我國建筑業(yè)的健康有序發(fā)展。因此，在施工過程中針對(duì)可能出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行研究，是防范風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)、降低風(fēng)險(xiǎn)和提高效益的前置程序，是我們對(duì)癥下藥防控施工風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。

根據(jù)施工環(huán)節(jié)和參與施工活動(dòng)的主體不同，本文將施工過程中存在的主要法律風(fēng)險(xiǎn)分為以下幾類：

一、建設(shè)單位在施工過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同訂立階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程領(lǐng)域中最重要的合同，是建設(shè)單位與施工單位確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的憑證，也是工程款結(jié)算的主要依據(jù)之一。但在建設(shè)工程施工合同訂立階段，往往由于建設(shè)單位缺乏相應(yīng)的法律意識(shí)，或者合同條款約定不明確、內(nèi)容不完全或者出現(xiàn)無效條款等原因，造成如下常見的法律風(fēng)險(xiǎn)：

1.施工合同無效

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；（二）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效?！笨梢?，當(dāng)施工合同的主體不適格時(shí)，將直接導(dǎo)致其簽訂的合同歸于無效。除此以外，無效的施工合同還包括：1.低于工程建設(shè)成本價(jià)格而訂立的合同；2.建設(shè)單位未取得“一書兩證”等行政審批手續(xù)的合同；3.違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同；4.違反公序良俗原則的合同等。合同無效，將直接導(dǎo)致權(quán)利人的合法權(quán)益得不到法律的有效保護(hù)，產(chǎn)生不必要的經(jīng)濟(jì)損失。

2.合同內(nèi)容約定不明確或者部分條款無效

合同約定的內(nèi)容不明確，會(huì)直接導(dǎo)致雙方無法合法合規(guī)地享有權(quán)利和履行義務(wù)，造成合同實(shí)際上履行不能。合同如果部分條款無效，比如質(zhì)量不符合國家或地方標(biāo)準(zhǔn)，約定的定金高于法律規(guī)定的上限或者違約金過高等，都容易導(dǎo)致在合同履行過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議，影響施工進(jìn)度。

（二）在工程施工階段的法律風(fēng)險(xiǎn)

在工程施工階段，最重要的就是履行施工合同，但建設(shè)工程合同由于其標(biāo)的物的特殊性、履約周期長(zhǎng)、工程造價(jià)高、施工條件復(fù)雜等特點(diǎn)，在施工過程中，建設(shè)單位往往會(huì)由于經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動(dòng)導(dǎo)致出現(xiàn)違約或不及時(shí)支付工程價(jià)款等情況，也可能出現(xiàn)由于建設(shè)單位自身的原因?qū)е率┕挝粺o法按時(shí)完工，或者不按合同約定及時(shí)地給付工程款等引發(fā)法律糾紛，產(chǎn)生履約風(fēng)險(xiǎn)。

二、施工單位在施工過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）合同簽訂與合同履行中的法律風(fēng)險(xiǎn)

與建設(shè)單位一樣，由于施工單位在訂立合同時(shí)，合同條款不全、約定不明確或缺乏法律意識(shí)、合同意識(shí)等原因，會(huì)造成以下法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)：1.合同無效；2.合同內(nèi)容約定不清或者部分條款無效導(dǎo)致履約風(fēng)險(xiǎn)；3.在施工過程中，由于施工單位違約，造成工期延誤或出現(xiàn)質(zhì)量問題等引發(fā)法律糾紛，產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）違法分包、轉(zhuǎn)包的法律風(fēng)險(xiǎn)

建設(shè)工程領(lǐng)域中，我國法律法規(guī)明確禁止違法分包、轉(zhuǎn)包等違法行為，但施工單位為了追求經(jīng)濟(jì)利益往往鋌而走險(xiǎn)，進(jìn)行違法分包、轉(zhuǎn)包。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無效。“違法分包、轉(zhuǎn)包合同因違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無效?！保?］合同無效將直接導(dǎo)致相關(guān)權(quán)利人，尤其是實(shí)際施工人的合法權(quán)益得不到有效保護(hù)，進(jìn)而可能會(huì)影響工程的質(zhì)量安全。

（三）掛靠的法律風(fēng)險(xiǎn)

沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，會(huì)導(dǎo)致施工合同的無效?！盁o論掛靠人是否具備相應(yīng)施工資質(zhì)，建筑行業(yè)的掛靠協(xié)議均屬無效協(xié)議?！保?］掛靠會(huì)產(chǎn)生一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)?！叭绻l(fā)包人對(duì)于掛靠的情形并不知情，發(fā)包人對(duì)于掛靠人的雇員遭受人身損害自無承擔(dān)責(zé)任的法律依據(jù)。反之，如果發(fā)包人對(duì)于掛靠情形明確知曉，則對(duì)其過錯(cuò)難以回避?！保?］其次，掛靠最嚴(yán)重的隱患是會(huì)導(dǎo)致工程質(zhì)量問題，出現(xiàn)安全隱患甚至安全事故，給企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，也會(huì)給相關(guān)人員造成不可彌補(bǔ)的人身和財(cái)產(chǎn)損失。正因?yàn)榇?，我國法律才明確禁止掛靠。

（四）簽證與索賠的法律風(fēng)險(xiǎn)

大多建設(shè)工程施工合同具有合同造價(jià)高、施工條件復(fù)雜、多變性、周期長(zhǎng)等特點(diǎn)，在履行過程中多數(shù)會(huì)出現(xiàn)合同的變更或者其他意外情況，導(dǎo)致無法完全按照原合同履約?！昂炞C和索賠，是辦理建設(shè)工程施工合同變更和工程量增加的兩個(gè)階段，簽證在先，索賠在后。簽證是雙方簽署確認(rèn)的原始證據(jù)、直接證據(jù)。有資料不完全統(tǒng)計(jì)，建設(shè)工程施工方的收益，20～30%來自各種形式的索賠，由此可見，熟練了解并掌握工程簽證索賠，對(duì)于工程施工管理具有何等的重要性?！保?］此時(shí)就需要工程簽證的確認(rèn)，工程簽證不僅是保證雙方順利履行合同、實(shí)現(xiàn)合同目的的重要手段，還是工程款結(jié)算與索賠的重要依據(jù)。但在實(shí)踐中，往往由于施工單位缺乏相應(yīng)的法律意識(shí)，不簽證或延誤簽證、不滿足簽證的要求而無法獲得簽證、簽證沒有建設(shè)單位的公章確認(rèn)等問題，引起無效簽證的出現(xiàn)，從而導(dǎo)致施工單位出現(xiàn)無法進(jìn)行索賠或者索賠不成功等法律風(fēng)險(xiǎn)。

（五）工程結(jié)算的法律風(fēng)險(xiǎn)

工程結(jié)算時(shí)，發(fā)承包雙方要根據(jù)工程量、工程量清單、施工合同、國家規(guī)定的驗(yàn)收規(guī)范性文件等進(jìn)行結(jié)算。但在工程結(jié)算過程中，常由于雙方核定的工程量不一致產(chǎn)生爭(zhēng)議，工程造價(jià)編制出現(xiàn)異議，或者由于施工單位沒有及時(shí)提交竣工結(jié)算報(bào)告以及提交的結(jié)算資料有瑕疵、不完整以及缺乏相應(yīng)的催告函等法律文書，導(dǎo)致施工單位無法行使或喪失優(yōu)先受償權(quán)，建設(shè)單位拖延審核導(dǎo)致工程結(jié)算被延誤等，這些情況都會(huì)引起工程結(jié)算的法律糾紛。

三、監(jiān)理單位在施工過程中的法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）工程監(jiān)理合同條款約定不明確

工程監(jiān)理合同是確定監(jiān)理和建設(shè)單位在建設(shè)工程施工過程中權(quán)利義務(wù)的主要依據(jù)，也是監(jiān)理單位獲得監(jiān)理費(fèi)用的主要依據(jù)。在簽訂《建設(shè)工程委托監(jiān)理合同》時(shí)，由于簽訂的監(jiān)理合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容與招投標(biāo)文件不一致，或者監(jiān)理合同的條款約定不明確，導(dǎo)致條款之間產(chǎn)生沖突，比如合同中關(guān)于解除條款的適用、監(jiān)理單位委派與更換監(jiān)理人員、監(jiān)理費(fèi)用的延期支付等問題約定不明確，雙方便會(huì)就相關(guān)條款的效力和履行問題產(chǎn)生爭(zhēng)議，引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）監(jiān)理職責(zé)履行不到位

監(jiān)理對(duì)建設(shè)工程的質(zhì)量和安全具有重要的監(jiān)督作用。由于監(jiān)理單位對(duì)監(jiān)理工作的法律風(fēng)險(xiǎn)缺乏全面的認(rèn)識(shí)，未考慮所安排的監(jiān)理人員的監(jiān)管能力問題，單純認(rèn)為只要有人在施工現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督即可。多數(shù)建設(shè)單位也比較不重視監(jiān)理的監(jiān)督作用，甚至直接忽視監(jiān)理單位，自己派公司員工進(jìn)行限產(chǎn)監(jiān)督，從而使監(jiān)理起不到監(jiān)督管理的作用，造成因監(jiān)理監(jiān)管不到位引發(fā)工程質(zhì)量和安全隱患的風(fēng)險(xiǎn)。

四、結(jié)語

法律風(fēng)險(xiǎn)在建設(shè)工程活動(dòng)中特別是在施工過程中是無法避免和客觀存在的。因此，我們應(yīng)該提高風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)，全面思考和正確認(rèn)識(shí)施工環(huán)節(jié)的各種法律風(fēng)險(xiǎn)，從而降低風(fēng)險(xiǎn)，提高經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展。