關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為及其法律規(guī)制的再思考

葛靜耘

（青島科技大學(xué)，山東 青島 266101）

一、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為概述

（一）互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的特征

1.隱蔽性

互聯(lián)網(wǎng)本身是一個由各種虛擬的數(shù)字信號搭建的虛擬空間，這些虛擬的數(shù)字信號具有可復(fù)制可修改的特征，一旦出現(xiàn)問題，很難在各種盤根錯節(jié)的信號傳輸過程中找到信息的根源。這種虛擬性的特征使得不法經(jīng)營者可以很好地隱藏自己所實施的不正當(dāng)競爭行為，從而導(dǎo)致對該行為難以認(rèn)定及追根溯源。這一特性在某公司A訴某公司B不正當(dāng)競爭行為一案中有很好地體現(xiàn)，某公司A認(rèn)為某公司B所使用的云安全技術(shù)可以通過云端發(fā)送系統(tǒng)指令來封殺相關(guān)的競爭產(chǎn)品，且PC端無法檢測到惡意代碼，從而使該不正當(dāng)競爭行為更加難以發(fā)現(xiàn)。

2.技術(shù)性

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)具有很強的專業(yè)性，包括復(fù)雜的計算機程序編寫，軟件技術(shù)的改進及代碼改寫等，這些通常都需要由專業(yè)的技術(shù)人員來完成，因此在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時也不可避免地需要很強的專業(yè)技術(shù)背景的支持。

（二）互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的常見實施方式

1.未經(jīng)同意強行插入鏈接，進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)

這一表現(xiàn)形式規(guī)定在我國新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中。某手機購物公司C訴某公司D的案例中，某公司D即使用該方式進行不正當(dāng)競爭。用戶在軟件商店下載了某公司D開發(fā)的應(yīng)用軟件甲后再進入某公司C開發(fā)的手機購物商店乙進行購物時，在立即購買按鈕旁會出現(xiàn)某公司D的減價按鈕，如果用戶點擊了該按鈕，頁面就會跳轉(zhuǎn)至某公司D購物軟件甲，用戶在該軟件完成訂單并付款。當(dāng)購物款到賬至該公司賬戶后，該公司員工再在某公司C的網(wǎng)站乙進行下單。該行為通過強行在C公司的乙網(wǎng)站插入公司D的鏈接，強行進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，改變了用戶的上網(wǎng)習(xí)慣，間接損害了某公司C及其他競爭者的利益。

2.設(shè)置技術(shù)障礙，要求用戶放棄其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或產(chǎn)品

這一方式也規(guī)定在我國新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中。典型案例是某公司E訴某公司F一案，一旦用戶安裝了公司F開發(fā)的軟件，該軟件就會誘導(dǎo)、欺騙甚至強制用戶卸載刪除已安裝的某公司E開發(fā)的相同功能的軟件，這一做法擾亂了市場競爭秩序，極大損害了某公司E的利益。

3.惡意排斥其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)或產(chǎn)品

這一方式同樣也規(guī)定在我國新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條中。例如，在某公司G訴某公司H不正當(dāng)競爭一案中，G公司指出，用戶在下載其公司旗下某軟件時，H公司旗下的安全助手軟件會提示警告用戶該軟件屬于不安全軟件，并要求用戶卸載刪除該軟件。這一行為即是H公司惡意排斥G公司旗下網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的不正當(dāng)競爭行為，嚴(yán)重?fù)p害了G公司的利益，擾亂了市場競爭秩序。

二、互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的國內(nèi)現(xiàn)行法律規(guī)制

（一）國內(nèi)現(xiàn)有立法規(guī)制體系

2018年以前，國內(nèi)針對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為主要適用我國原《反不正當(dāng)競爭法》第二條，但隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，這一做法在我國新《反不正當(dāng)競爭法》出臺后有所改變。雖然該條在法條性質(zhì)上并沒有明確規(guī)定為一般條款，但在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭行為的實踐中通常作為一般條款來適用。我國新《反不正當(dāng)競爭法》中的第十二條也被學(xué)界稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”，該條同樣遵循了我國原《反不正當(dāng)競爭法》一貫的市場效率和適度干預(yù)的理念，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時使用了常見的“列舉+兜底”的立法模式。

（二）司法實踐中認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的原則

1.非公益必要不干擾原則

“非公益必要不干擾原則”的含義是在沒有征得網(wǎng)絡(luò)用戶或其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者的同意下，除非出于保護社會公共利益的目的，否則不得對其他經(jīng)營者提供的產(chǎn)品或服務(wù)進行強行干預(yù)。北京市高級人民法院在審理某互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為案件時，根據(jù)我國原《反不正當(dāng)競爭法》第二條，該院認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時應(yīng)遵守誠實信用、公平競爭、公益優(yōu)先等原則，因此提出了“非公益必要不干擾原則”。簡而言之，該原則的適用內(nèi)在地隱含著以下三個條件：（1）干擾行為應(yīng)當(dāng)以“公益”為目的。廣大網(wǎng)絡(luò)用戶及其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益及其他可能涉及的社會公共利益即為此處所指的“公益”。（2）所采取的干擾手段具有必要性。也即，唯有采取這種辦法，才可以保護互聯(lián)網(wǎng)用戶的合法利益不受非法侵害。換句話說，只要有采取其他方法也能達到同樣的目的的可能性，就不得干擾其他互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者提供合法的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)。（3）所采取的干擾手段具有合理性。合理性意味著經(jīng)營者采取的手段是保護網(wǎng)絡(luò)社會公共利益所必需，不能在任何情況下隨意濫用該方式［1］。

2.最小特權(quán)原則

最高人民法院在審理上述某互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭的再審案件中，提出了這一原則。最高院認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)安全軟件往往擁有比其他軟件更優(yōu)先的權(quán)限，因此安全軟件的經(jīng)營者在提供服務(wù)時應(yīng)當(dāng)更加謹(jǐn)慎地使用這一優(yōu)先權(quán)限，除非必要情況，否則不得濫用該優(yōu)先權(quán)。如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在此種情況之外且未經(jīng)網(wǎng)絡(luò)用戶或其他經(jīng)營者的同意下，采取干擾行為屬于不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)當(dāng)受到法律規(guī)制。也就是說，該原則將安全軟件的優(yōu)先權(quán)限限定為維護網(wǎng)絡(luò)安全的必要范圍內(nèi)。

（三）互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為當(dāng)前法律規(guī)制存在的弊端

1.缺少對競爭關(guān)系的明確界定

修改前的我國《反不正當(dāng)競爭法》對競爭關(guān)系作出了狹義的解釋，實際上還存在一種廣義的解釋，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的異軍突起，實踐中逐漸將狹義解釋向外延伸至廣義認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也就是在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為時，經(jīng)營者之間的關(guān)系不再囿于同一行業(yè)或相近行業(yè)，不同行業(yè)之間的經(jīng)營者惡意損害其他經(jīng)營者的利益時，也可認(rèn)定為不正當(dāng)競爭行為。這一標(biāo)準(zhǔn)雖然在司法實踐中廣泛使用，但法律對該標(biāo)準(zhǔn)沒有作出明文規(guī)定，導(dǎo)致難以充分適用該標(biāo)準(zhǔn)，從而不利于認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)新型不正當(dāng)競爭行為。

2.列舉條款規(guī)制不充分

由于法律具有不可避免的局限性，盡管我國新《反不正當(dāng)競爭法》第十二條出臺具有劃時代的意義，但依舊無法跟上互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)日新月異的變化速度，因此法律所列舉的條款應(yīng)同時具有保守性和前瞻性［2］。常見的強制性網(wǎng)絡(luò)廣告，搜索引擎的不正當(dāng)使用和反向域名侵襲等也應(yīng)納入法律的規(guī)制范圍。

3.損害賠償數(shù)額難以計算

一種可行的損害賠償數(shù)額計算方式是根據(jù)經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為獲得的利益或受害者受到的損失來衡量，我國新《反不正當(dāng)競爭法》第十七條采取的也是這種方式。但是由于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性以及傳播范圍廣泛等特性，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為往往難以認(rèn)定受害者受到的實際損失或不法經(jīng)營者所獲取的實際利益。

（四）完善互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為法律規(guī)制的建議

1.增強對競爭關(guān)系的界定

確定是否存在競爭關(guān)系是認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的前提，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的經(jīng)營者通常是通過網(wǎng)絡(luò)點擊量來獲利的，其經(jīng)營模式不同于傳統(tǒng)市場的經(jīng)營模式，相應(yīng)地，對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域競爭關(guān)系的認(rèn)定也應(yīng)該隨之作出相應(yīng)的變化。簡言之，對于互聯(lián)網(wǎng)市場中競爭關(guān)系的認(rèn)定不能囿于直接的同業(yè)競爭者，應(yīng)當(dāng)在廣義層面對競爭進行實質(zhì)的理解，并在此基礎(chǔ)上進行綜合判斷。

2.完善列舉條款

根據(jù)前文所述，當(dāng)前的“互聯(lián)網(wǎng)專條”列舉條款不夠充分，并且兜底條款也過于寬泛，在今后的適用中可能出現(xiàn)找不到相應(yīng)法律規(guī)定來認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為的尷尬境地，對此可以通過出臺配套法律法規(guī)來對“互聯(lián)網(wǎng)專條”的內(nèi)涵進行合理的擴充。具體來說，全國人大常委會可以根據(jù)立法原意出臺立法解釋，國務(wù)院可以出臺相關(guān)行政法規(guī)或相關(guān)部門出臺部門規(guī)章；在司法實踐中，司法機關(guān)可以根據(jù)該條適用的情況作出相應(yīng)的司法解釋，地方人大及其常委會也可在充分了解本地區(qū)互聯(lián)網(wǎng)市場的實際情況后制定相應(yīng)的地方性法規(guī)。

3.探索損害賠償計算新方式

由于互聯(lián)網(wǎng)的特殊性導(dǎo)致其損害賠償數(shù)額難以計算，對此首先可以提高立法和司法人員對于互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)知識的理解，加深相關(guān)人員在認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的專業(yè)性。其次在探索研究新的損害賠償計算方式時，也應(yīng)當(dāng)充分考慮到網(wǎng)絡(luò)市場的特殊性，提出有針對性的計算方式。比如，有學(xué)者提出“明確現(xiàn)有財產(chǎn)損失項目、考慮雙邊市場的免費服務(wù)和收費服務(wù)”等建議［3］，筆者認(rèn)為這不失為一種有益的嘗試。