樂 芳

（福建省寧德市三都澳公證處，福建 寧德 352100）

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，醫(yī)療水平和生活質(zhì)量不斷提高，壽命普遍延長，加上人口低出生率等因素，我國迎來了人口老齡化。解決老年人的養(yǎng)老問題，保障老年人的合法權益將是一項重大的社會性議題。傳統(tǒng)的法定監(jiān)護已經(jīng)無法適應日趨嚴峻的養(yǎng)老問題，而意定監(jiān)護制度的確立為解決養(yǎng)老問題提供了一個全新的思路。完善意定監(jiān)護制度不僅能保障老年人的合法權益，讓老年人能有尊嚴地安享晚年，也能促進法治國家的建設?，F(xiàn)階段我國《民法典》對于意定監(jiān)護制度的規(guī)定比較籠統(tǒng)，對意定監(jiān)護協(xié)議也沒有翔實規(guī)定，不利于協(xié)議的有效履行。若將公證引入意定監(jiān)護制度能夠保障意定監(jiān)護協(xié)議的真實性和合法性，降低履行協(xié)議過程中產(chǎn)生糾紛的風險［1］。

一、意定監(jiān)護制度的內(nèi)涵

意定監(jiān)護制度是指具有完全行為能力的被監(jiān)護人根據(jù)自己的真實意愿選任監(jiān)護人，并與之簽訂意定監(jiān)護協(xié)議。監(jiān)護人依據(jù)協(xié)議規(guī)定在被監(jiān)護人喪失部分或者全部民事行為能力時履行監(jiān)護職責的監(jiān)護制度。意定監(jiān)護制度在發(fā)達國家已經(jīng)比較成熟。在德國，成年人可以根據(jù)程序要求申請辦理預防性代理權；在日本，通過任意監(jiān)護制度委托人可以授予監(jiān)護人相應的監(jiān)護權限。在英美，他們有持續(xù)性代理權制度［2］。各國的意定監(jiān)護制度稱呼不同，但是目的是一致的。在我國，2013年《老年人權益保障法》第二十六條首次提及意定監(jiān)護制度，2021年正式實施的我國《民法典》中第三十三條法規(guī)對其加以明確。

二、意定監(jiān)護制度的價值意義

意定監(jiān)護制度使得被監(jiān)護人在有意識能力時能夠自主選任最佳監(jiān)護人，提前對自己的財產(chǎn)管理及將來生活作出規(guī)劃。與法定監(jiān)護相比，意定監(jiān)護更加靈活，監(jiān)護人擴大到法定監(jiān)護人以外的個體，更加強調(diào)尊重被監(jiān)護人的個人意愿。隨著我國老齡人口數(shù)量持續(xù)上升給許多家庭帶來了不少的壓力，意定監(jiān)護制度的出現(xiàn)不僅可以方便老年人在自己意識清醒時主動規(guī)劃未來的生活，提前根據(jù)自己的意愿選擇監(jiān)護人，同時也減輕年輕人在贍養(yǎng)老人方面的壓力，有利社會和諧穩(wěn)定。

三、意定監(jiān)護制度的困境

意定監(jiān)護制度相比法定監(jiān)護更加靈活，我國《民法典》第三十三條法規(guī)雖然對意定監(jiān)護制度有規(guī)定，但規(guī)定比較籠統(tǒng)，沒有完整的體系。目前，在我國意定監(jiān)護制度的落實和推廣還存在不小的困難，其主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）缺乏意定監(jiān)護協(xié)議成立要件

我國《民法典》第三十三條雖然規(guī)定可以通過書面形式確定監(jiān)護人，但是以何種書面形式卻沒有作明確的說明。同時，作為意定監(jiān)護制度核心——意定監(jiān)護協(xié)議生效所需要的程序要件法律中也沒有明確規(guī)定，這對于協(xié)議的履行埋下潛在的風險。比如，很多被監(jiān)護人會選任自己的親密朋友或親屬作為監(jiān)護人，當出現(xiàn)矛盾時調(diào)解將會很麻煩，因為其中涉及親情和倫理關系。而若法院介入判決可能會損害親情。另外，協(xié)議生效時如果被監(jiān)護人喪失意識能力，舉證難度比較大，可能會存在不能舉證的情況。因此只有通過設置意定監(jiān)護協(xié)議生效程序要件，才能夠有效防止矛盾出現(xiàn)。

（二）未明確意定監(jiān)護協(xié)議公示的途徑

我國現(xiàn)行法律中對于意定監(jiān)護協(xié)議如何進行公示并沒有明確的規(guī)定，這對于協(xié)議的最終執(zhí)行將帶來困難。比如，監(jiān)護人和被監(jiān)護人在設立意定監(jiān)護協(xié)議時損害了不知情第三人的合法權益而使意定監(jiān)護協(xié)議無法執(zhí)行。另外，監(jiān)護協(xié)議缺乏公示也不利于事后村委會、居委會、民政部門等機關指定監(jiān)護工作的開展［3］。

（三）欠缺意定監(jiān)護監(jiān)督機制

我國《民法典》第三十四條第三款中雖然有規(guī)定當監(jiān)護人無法履行協(xié)議時第三方的介入，以及第三十五條第三款規(guī)定監(jiān)護人應當最大限度地保障被監(jiān)護人的合法權益。但是這些條款中的規(guī)定都還只停留在比較原則化的層面，沒有有效的監(jiān)督機制，被監(jiān)護人的權益無法得到切實保障。這使得意定監(jiān)護制度停留在字面意義上，而無法正常地運作。所以意定監(jiān)護制度的正常運行必須要有配套的監(jiān)督制度作為保障。

四、意定監(jiān)護制度困境的突圍

意定監(jiān)護制度作為一種重要的監(jiān)護制度是維護老年人合法權益的重要法律途徑。從世界范圍看，在已建立比較完善的意定監(jiān)護制度的國家中在設計意定監(jiān)護制度時都非常重視公權力、公證等在該制度執(zhí)行中的重要作用［2］。意定監(jiān)護制度尚在我國處于起步階段，合理借鑒域外成熟的做法對于推動意定監(jiān)護制度的推廣實施具有重大意義。

法院的主要職能是審判，側重于處理事后糾紛，作為意定監(jiān)護監(jiān)督機關和其職能是不匹配的。民政部門作為監(jiān)督機關雖然和其職能是匹配的，但大多民政部分工作人員不是法律科班出身，缺乏專業(yè)的法律知識，其在審核意定監(jiān)護協(xié)議的內(nèi)容時存在困難。公證作為訴前預防糾紛機制參與意定監(jiān)護更具有可操作性［4］。具體原因主要體現(xiàn)在這幾方面：第一，公證的介入保證了契約訂立的恰當性。作為國家司法制度的重要組成部分，公證天然具有公信力。公證員也會秉承依法、中立、客觀的原則維護協(xié)議雙方的合法權益。第二，公證參與有利于避免糾紛出現(xiàn)。公證員具有深厚的法律功底，其專業(yè)性保證了協(xié)議能反映當事人雙方的真實意愿，其能對協(xié)議要件進行專業(yè)審查，保證協(xié)議的真實性和合法性，減少主觀因素導致的協(xié)議無效或部分無效的風險。第三，公證參與意定監(jiān)護體現(xiàn)了國家適度參與干涉私人生活，維護社會生活的和諧與安定，確保私治和公治的平衡。

（一）設置意定監(jiān)護協(xié)議成立要件

對于意定監(jiān)護協(xié)議成立的要件各國做法有所差異，但共同特點都是公權力介入。在英國，持續(xù)性代理權合同（即英國版的意定監(jiān)護協(xié)議）成立的要件是當事人必須到法律規(guī)定的保護法院做登記。而德國和日本則有別于英國將公證作為意定監(jiān)護協(xié)議成立的要件。我國的基本國情是人口數(shù)量龐大，經(jīng)濟、社會快速發(fā)展，這就導致我國的基層人民法院要處理數(shù)量不斷增多的案件，而辦案人員卻嚴重不足。若將法院登記作為意定監(jiān)護協(xié)議成立的要件將給人民法院帶來新的負擔，因此筆者認為，將強制公證作為意定監(jiān)護協(xié)議成立的要件更符合我國的基本國情。

（二）打通意定監(jiān)護信息交流渠道

目前，公證機構辦理的遺囑公證都會上傳備案至我國《公共行政管理和行業(yè)管理系統(tǒng)》，統(tǒng)一的登記系統(tǒng)不僅方便查詢，而且有利于相關部門對遺囑的了解和監(jiān)督。借鑒該查詢系統(tǒng)建設中積累的經(jīng)驗，意定監(jiān)護也可以建立類似的查詢系統(tǒng)。意定監(jiān)護協(xié)議亦可通過該平臺進行公示。另外，公證機構也應該積極地利用信息化技術將已建立的意定監(jiān)護查詢系統(tǒng)同民政、法院、社區(qū)居委會等相關部門的查詢系統(tǒng)進行信息共享，以便他們能隨時對監(jiān)護人的監(jiān)護資格進行審查認定。當然，為保護當事人的隱私權，公證機構對查詢系統(tǒng)可以設置查詢權限，比如只有需要執(zhí)行監(jiān)護協(xié)議時才能觸發(fā)協(xié)議細節(jié)查詢。

（三）設立意定監(jiān)護監(jiān)督機制

意定監(jiān)護的最大特色是尊重被監(jiān)護人的意思自治，因此意定監(jiān)護的監(jiān)督人應當尊重被監(jiān)護人的選擇。我國還沒有意定監(jiān)護監(jiān)督制度，筆者認為可以借鑒日本采用監(jiān)督人和監(jiān)督機構相結合的雙重監(jiān)督模式。監(jiān)督人可以是年滿18周歲的合法公民，監(jiān)督機構可以是公證機構。監(jiān)督人與被監(jiān)護人簽訂監(jiān)護監(jiān)督協(xié)議，監(jiān)督人根據(jù)監(jiān)督協(xié)議對監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行常態(tài)化監(jiān)督。當監(jiān)護人有違反意定監(jiān)護協(xié)議行為時反饋至監(jiān)督機構（即公證機構），由監(jiān)督機構決定是否撤銷、變更監(jiān)護人資格。這種模式在尊重當事人的真實意愿的同時，又能對監(jiān)護權濫用起到監(jiān)督作用。公證參與的實現(xiàn)，能夠在一定程度上使意定監(jiān)護效果得到保證。

總之，意定監(jiān)護制度目前在我國還是一種新的監(jiān)護制度，新事物的發(fā)展總是曲折的，需要經(jīng)歷一個由無到有，由不完善到完善的漫長過程。公證介入為意定監(jiān)護制度的有效運行和落實提供了一種解決思路，有利于推動意定監(jiān)護制度在我國的發(fā)展。當然，公證參與意定監(jiān)護在實施過程中需充分了解其價值性，也需認識到存在的問題，根據(jù)問題提出針對性解決對策。具體實施時可以參考域外國家先進經(jīng)驗對意定監(jiān)護制度進行合理調(diào)整，進而使制度在實施時的有效性得到充分保證。