從單位犯罪看國有企業(yè)刑事合規(guī)管理

溫友艷

（福建省港航建設(shè)發(fā)展有限公司，福建 福州 350014）

刑事合規(guī)即是與刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的合規(guī)。刑事合規(guī)側(cè)重于預(yù)防犯罪，有效的刑事合規(guī)體系能避免或降低企業(yè)違規(guī)違法行為。刑事合規(guī)的實(shí)施目的是預(yù)防犯罪，并在企業(yè)觸及犯罪刑罰時(shí)，作為不起訴、免除或減輕刑罰的有利條件。

一、刑事合規(guī)實(shí)踐

2021年6月，最高人民檢察院、司法部、財(cái)政部、生態(tài)環(huán)境部、國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會、國家稅務(wù)總局、國家市場監(jiān)督管理總局、中華全國工商業(yè)聯(lián)合會、中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會印發(fā)了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（下稱《合規(guī)意見》），是對刑事合規(guī)實(shí)踐的重要推動(dòng)。

二、從單位犯罪看企業(yè)刑事合規(guī)管理的必要性

以《中華人民共和國刑法》總則第三十條、第三十一條規(guī)定了單位犯罪；分則規(guī)定了單位犯罪罪名，但未對單位犯罪的概念作出界定，也未明確規(guī)定何種情形下構(gòu)成單位犯罪。《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》指出“以單位名義實(shí)施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”。司法實(shí)踐中主要以單位意志、單位名義、所得歸單位認(rèn)定單位犯罪。

（一）有利于區(qū)分單位犯罪與個(gè)人犯罪

犯罪行為發(fā)生了，是單位犯罪還是個(gè)人犯罪？以《中華人民共和國刑法》沒有明確說明單位如何實(shí)施犯罪及歸責(zé)問題。

按照犯罪構(gòu)成要件說，構(gòu)成犯罪需要有主觀方面，而有時(shí)不易區(qū)分單位犯罪與自然人犯罪的主觀方面。以《中華人民共和國刑法》沒有區(qū)分行為的實(shí)施在何種情形下為單位意志或個(gè)人意志，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中有時(shí)難以舉證區(qū)分。單位意志需要通過法定代表人或其他負(fù)責(zé)人表達(dá)出來，這種間接表達(dá)方式是否能真正代表單位的意志，需憑借一定的外部條件識別，且在個(gè)案中的準(zhǔn)確性有時(shí)不能得到保障。

在企業(yè)犯罪中，有個(gè)人涉刑牽涉企業(yè)承擔(dān)責(zé)任、企業(yè)被動(dòng)牽涉刑事案件的情形。而企業(yè)具有獨(dú)立的法人人格，企業(yè)應(yīng)該通過制定和實(shí)施規(guī)章制度、日常規(guī)范等規(guī)范員工行為，將合規(guī)意識、合規(guī)行為規(guī)范、違規(guī)后果等灌輸給員工。在企業(yè)履行了合法管理、合規(guī)管理后，員工違反法律法規(guī)、規(guī)章制度而犯罪的，企業(yè)可主張沒有犯罪的主觀故意或過失，作為無罪抗辯的理由，避免企業(yè)因員工個(gè)人犯罪行為引發(fā)涉刑風(fēng)險(xiǎn)。

已有司法實(shí)踐以企業(yè)開展了刑事合規(guī)管理，而排除了單位犯罪的故意。例如，“被告人鄧某甲犯行賄罪案”，法院認(rèn)為，某縣藥業(yè)公司按照市場經(jīng)濟(jì)營銷管理模式制定了營銷綱要，明文規(guī)定禁止藥品銷售人員有任何形式送禮及行賄等商業(yè)行為。對某縣藥業(yè)公司提出其不構(gòu)成單位行賄罪的意見予以采納。①案例參見：四川省南部縣人民法院（2016）川1321刑初166號刑事判決書。

（二）有助于企業(yè)人員降低刑事風(fēng)險(xiǎn)

雙罰制單位犯罪既處罰單位，又處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員；單罰制單位犯罪只處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員。無論是雙罰制罪名，還是單罰制罪名，單位犯罪的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均應(yīng)受到刑事處罰。

根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》，單位實(shí)施危害社會的行為而不追究刑事責(zé)任的，對組織者、策劃者、實(shí)施者依法追究刑事責(zé)任。該解釋明確了單位在不構(gòu)成犯罪的情況下，單位成員仍舊能構(gòu)成犯罪。《最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第十七條規(guī)定，在走私案件中，單位沒有合適人選作為訴訟代表人參加訴訟的，雖不具備追究該單位刑事責(zé)任的條件，但可按照單位犯罪的條款先行追究直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。在司法實(shí)踐中，亦有法院按照單位犯罪的條款追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的案例。例如，“沈某等騙取出口退稅案”，該案中，雖然未追究單位犯罪的主體，但被告人作為單位直接負(fù)責(zé)的主管人員、單位直接責(zé)任人員，認(rèn)定其行為均已構(gòu)成騙取出口退稅罪。①案例參見：江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院（2009）揚(yáng)刑二初字第0003號刑事判決書。

可見，國有企業(yè)實(shí)施刑事合規(guī)管理，給企業(yè)人員普及宣傳教育，能使企業(yè)主管人員和其他直接責(zé)任人員知道自己行為的合法性、適格性，從而規(guī)范企業(yè)人員的行為，降低相關(guān)人員觸犯刑律的風(fēng)險(xiǎn)。

（三）有利于企業(yè)預(yù)防犯罪

國有企業(yè)建立和實(shí)施刑事合規(guī)體系，明確刑事合規(guī)的義務(wù)主體，企業(yè)自身和員工將對涉刑處罰更深入了解，從而使得企業(yè)和員工掌握自己的行為底線，不敢從事違法犯罪行為，達(dá)到預(yù)防企業(yè)犯罪和員工個(gè)人犯罪的目的。

經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展帶來企業(yè)間的合作日趨緊密，一個(gè)企業(yè)涉刑往往引發(fā)其他合作企業(yè)的刑事風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)可通過合規(guī)性審查和管理，選擇信譽(yù)較好的商業(yè)合作伙伴，控制、隔離刑事風(fēng)險(xiǎn)。如中國移動(dòng)通過盡職調(diào)查、資質(zhì)審核等方法，加強(qiáng)對商業(yè)合作伙伴的甄別審查。

（四）有助于企業(yè)爭取減免刑罰

《合規(guī)意見》第十四條規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)參考企業(yè)合規(guī)材料，依法作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)逮捕、起訴或者不起訴以及是否變更強(qiáng)制措施等決定，提出量刑建議或者檢察建議、檢察意見。由此可見，企業(yè)進(jìn)行刑事合規(guī)管理，或在事件發(fā)生后積極采取刑事合規(guī)管理手段進(jìn)行整改的，可能爭取到減免刑罰。

三、國有企業(yè)刑事合規(guī)管理的主要途徑

國有企業(yè)宜在相關(guān)合規(guī)文件的指導(dǎo)下，建立刑事合規(guī)管理制度，構(gòu)建內(nèi)外結(jié)合的刑事合規(guī)體系，實(shí)施刑事合規(guī)管理，預(yù)防企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)。

（一）構(gòu)建企業(yè)刑事合規(guī)整體規(guī)劃

企業(yè)被處于刑事處罰帶來的損失遠(yuǎn)高于民事責(zé)任，對國有企業(yè)來說，刑事犯罪后果具有嚴(yán)重性甚至是顛覆性，應(yīng)以構(gòu)建從規(guī)劃到計(jì)劃、從計(jì)劃到執(zhí)行、從執(zhí)行到成果、以成果促文化形成的體系作為企業(yè)刑事合規(guī)的整體規(guī)劃，作為企業(yè)刑事合規(guī)管理的指引和基礎(chǔ)，將刑事合規(guī)作為合規(guī)管理的基礎(chǔ)和根本出發(fā)點(diǎn)。

（二）制定企業(yè)刑事合規(guī)實(shí)施計(jì)劃

根據(jù)企業(yè)刑事合規(guī)整體規(guī)劃，制定詳細(xì)的實(shí)施計(jì)劃。企業(yè)應(yīng)在遵守法律法規(guī)的規(guī)定、符合公司章程的規(guī)定、符合規(guī)章制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)發(fā)展定位和經(jīng)營行為特點(diǎn)，結(jié)合企業(yè)實(shí)際，制定完善刑事合規(guī)管理制度，形成有效的動(dòng)態(tài)識別體系，準(zhǔn)確識別刑事風(fēng)險(xiǎn)，預(yù)防刑事風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

（三）與反腐工作相結(jié)合

黨內(nèi)法規(guī)規(guī)定了企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)人員和普通黨員的行為準(zhǔn)則，是開展反腐敗工作的主要指導(dǎo)文件。國有企業(yè)實(shí)施刑事合規(guī)管理要注重企業(yè)這一特色，合規(guī)管理部門與反腐相關(guān)部門相互配合，將刑事合規(guī)工作與反腐敗工作聯(lián)系起來，能達(dá)到準(zhǔn)確預(yù)知行為后果、管理事半功倍的效果，使刑事合規(guī)管理不只能預(yù)防犯罪，也能助力黨建工作開展。

（四）運(yùn)用外部專業(yè)力量

通過外聘律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)，運(yùn)用其專業(yè)的知識體系和經(jīng)驗(yàn)，規(guī)范刑事合規(guī)操作規(guī)程，推進(jìn)企業(yè)刑事合規(guī)管理。建立外部機(jī)構(gòu)與企業(yè)人員相結(jié)合的刑事合規(guī)工作機(jī)制，有效運(yùn)用外部機(jī)構(gòu)的資源經(jīng)驗(yàn)和企業(yè)人員的實(shí)際工作能力，發(fā)揮出專業(yè)人員在刑事合規(guī)管理工作中的專業(yè)性力量。

（五）以行政監(jiān)管為指引

行政處罰的對象是違法行為，故將行政監(jiān)管作為指引，以《中華人民共和國刑法》相關(guān)法律法規(guī)為核心，融合行政監(jiān)管領(lǐng)域的法律法規(guī)作為刑事合規(guī)管理的法律基礎(chǔ)，以公司行為符合行政監(jiān)管作為刑事合規(guī)管理的主要目的開展合規(guī)管理，能在企業(yè)行為在觸犯以《中華人民共和國刑法》前即停止，預(yù)防企業(yè)犯罪。

（六）與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)動(dòng)

由國企主管部門與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)動(dòng)，建立指導(dǎo)和監(jiān)督企業(yè)依法開展刑事合規(guī)管理的機(jī)制，充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的經(jīng)驗(yàn)作用。如借鑒深圳市寶安區(qū)設(shè)立獨(dú)立監(jiān)控人的做法，由獨(dú)立第三人監(jiān)控犯罪嫌疑企業(yè)的合規(guī)計(jì)劃實(shí)施，定期向檢察機(jī)關(guān)報(bào)告合規(guī)實(shí)施情況，推動(dòng)企業(yè)真正落實(shí)刑事合規(guī)工作。

（七）構(gòu)建企業(yè)刑事風(fēng)險(xiǎn)防控體系

以上（一）至（三）主要依靠企業(yè)內(nèi)部力量實(shí)施，（五）至（六）為企業(yè)借助外部機(jī)構(gòu)齊力實(shí)施，企業(yè)統(tǒng)籌運(yùn)用內(nèi)外部資源，堅(jiān)持適當(dāng)“走出去”和“引進(jìn)來”，讓企業(yè)刑事合規(guī)把握時(shí)代的脈搏，跟上時(shí)代的發(fā)展，才能把企業(yè)刑事合規(guī)體系搭建起來。