吳勁松

（上海師范大學(xué) 上海 201418）

在2001年最高人民法院對精神損害賠償發(fā)布了相應(yīng)的司法解釋，即在《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條規(guī)定了對當(dāng)事人來說具有特定紀(jì)念意義且具有人格象征意義的物品受到損害或者滅失的情形下，受害人以侵權(quán)為由提起精神損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)該支持。同時在第六條中又對第四條做了相應(yīng)的限制，即受害者一方在侵權(quán)之訴中沒有提起精神損害賠償，在訴訟終結(jié)后又以精神損害為由提起精神損害賠償?shù)?，人民法院不?yīng)支持。這兩條司法解釋對精神損害賠償制度做了相應(yīng)的限制：一是范圍的限制，即限定在對當(dāng)事人的特定紀(jì)念物品必須具有人格象征意義；二是對提起訴訟期限的限制：必須在侵權(quán)訴訟當(dāng)中及時提出。但是總體是在侵權(quán)范圍內(nèi)討論精神損害賠償，因違約而可能產(chǎn)生的精神損害賠償并未涉及。

2003年最高人民法院又發(fā)布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，其第十八條規(guī)定受害者或者死者的近親屬提出精神損害賠償時，適用2011年做出的司法解釋。在2010年其發(fā)布的《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十一條規(guī)定到旅游者對提起違約之訴主張精神損害賠償?shù)?，法院有釋明其變更案由的義務(wù)，否則不予支持。這表明最高人民法院相關(guān)的司法解釋的總體思路還是在侵權(quán)的范圍內(nèi)討論精神損害賠償責(zé)任的賠償路徑。

2021年1月1日實施的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第九百九十六條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人格權(quán)并造成嚴(yán)重精神損害，受損害方選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任的，不影響受損害方請求精神損害賠償?！薄叭烁駲?quán)遭受侵害，受害人遭受的精神損害是否可以用金錢賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)，這是一個在民法學(xué)上爭論了近一個世紀(jì)的重大理論問題。”[1]該法條一改既往我國立法不支持的精神損害賠償?shù)淖龇?，范圍限定之后的人格?quán)損害，不僅可以用侵權(quán)訴訟的路徑得到救濟(jì)，違約之訴也給當(dāng)事人提供了一條可行的救濟(jì)路徑，實際且有效地填補(bǔ)了我國侵權(quán)損害賠償和違約損害賠償責(zé)任競合之間的空白，此舉對完善我國損害賠償制度和相關(guān)的民事責(zé)任體系都大有裨益，擴(kuò)大了受害者精神損害的救濟(jì)途徑。

一、違約精神損害賠償制度設(shè)定的亟須性分析

（一）違約精神損害賠償存在的現(xiàn)實狀況

在過往的司法實踐案例中，不乏如下案例：甲去火鍋店吃火鍋，但因火鍋店的原因發(fā)生爆炸使得甲面容嚴(yán)重?fù)p害，甲因此十分痛苦。在旅游合同中，旅客遭受了身體損害，造成了嚴(yán)重的精神損害[2]1823。濟(jì)南市中級人民法院曾經(jīng)審判過這樣一個案例：昃向新、孫玲弟為了出境旅游，便與竹園旅行社分公司所在地的濟(jì)南分社簽訂了一份《團(tuán)隊出境旅游合同》。但在隨后的出境旅游過程中，昃向新未聽從旅行社的相關(guān)提示，在沒有導(dǎo)游陪伴的情況下下水，且溺水死亡。事發(fā)之后，昃向新的近親屬將竹園旅行社、竹園旅行社濟(jì)南分公司作為共同被告起訴；請求承擔(dān)喪葬費、遺體運送費、誤工費和相應(yīng)的精神損害賠償金等相關(guān)費用。針對此案的精神損害的賠償，在一審中，法院的審判觀點認(rèn)為，按照現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定違約之訴中主張精神損害賠償不能得到支持，侵權(quán)之訴中提起精神損害賠償訴訟主張才是正義之舉；在二審中，二審法院還是堅持了一審法院的觀點，堅持認(rèn)為違約之訴中不能提起精神損害的賠償 [案例出處：（2019）魯01民終5685號]。此類案件在實踐中層出不窮，因違約造成當(dāng)事人的身體權(quán)、健康權(quán)或者其他具體人格權(quán)的傷害，同時受害人還在身體上遭受巨大的精神創(chuàng)傷，如果僅僅規(guī)定受害者只能主張違約責(zé)任或者主張侵權(quán)責(zé)任從而獲得相應(yīng)的賠償，會給受害者造成救濟(jì)途徑的減少和一定程度的舉證責(zé)任困難。

（二）違約精神損害賠償制度設(shè)定的價值性分析

1.符合損害賠償?shù)幕竟δ?/p>

現(xiàn)代民法理念一般認(rèn)為，損害賠償以填補(bǔ)損害為其基本功能[3]。損害賠償?shù)淖罱K目的是填補(bǔ)受害人的相關(guān)損害，精神損害以其非財產(chǎn)性、存在上的獨立性、存在上的單一性決定了精神損害具有不可逆性，不能恢復(fù)到之前原來存在的狀態(tài)。學(xué)理上的主流觀點認(rèn)為，精神損害賠償主要有以下幾種可能的功能：一是慰藉功能。雖不能使損害恢復(fù)原狀，但是金錢的賠償能給受害者帶來精神上的慰藉和心理的寬慰；二是鼓勵功能。在受害者或者近親屬獲得了相應(yīng)的賠償之后，能鼓勵其戰(zhàn)勝精神痛苦帶來的恐懼和對生活的失望。三是填補(bǔ)功能。給予相關(guān)受害者金錢賠償，填補(bǔ)受害者的精神損害，可消除不愉快的經(jīng)歷。既然受害者最終想要獲得心理上的安慰，且精神損害賠償具有較為嚴(yán)苛的限制，即使給受害者在違約之訴中的精神損害賠償?shù)木葷?jì)權(quán)利也是符合法理和賠償制度的功能。

2.符合多樣化的途徑解決糾紛的理念和社會公平正義的理念

現(xiàn)代糾紛的解決倡導(dǎo)多途徑和多樣式化解當(dāng)事人之間的矛盾，既然在合同違約之訴中切實造成了受害人嚴(yán)重的精神損害，那么即使賦予受害者精神損害的賠償也是符合多樣化途徑解決糾紛的理念；同時從反面思考，如果存在多樣化的救濟(jì)途徑，但是卻限制當(dāng)事人的一個或多個救濟(jì)途徑，當(dāng)事人最終尋求的結(jié)果或多或少有不正義之成分。“任何社會政策的制定，必須有利于增進(jìn)社會正義，這在當(dāng)今成為一個共識?！盵4]據(jù)此，法律更應(yīng)該以增進(jìn)社會正義為根本宗旨，放開受害者的違約精神損害賠償?shù)穆窂礁袭?dāng)代中國社會發(fā)展公平正義的理念，也符合人格權(quán)加強(qiáng)保護(hù)的發(fā)展趨勢[2]1824。

3.司法實踐的廣泛需要

雖然相關(guān)的法律和司法解釋規(guī)定了違約不能提出精神損害賠償，但是在實際案例中以違約之訴提起精神損害賠償?shù)漠?dāng)事人不在少數(shù)。立法者在立法時不應(yīng)該僅僅關(guān)注立法的基本原理和框架，還要從立法為民的視角思考司法現(xiàn)狀；當(dāng)因一個不恰當(dāng)?shù)囊?guī)定引起當(dāng)事人的賠償?shù)玫讲煌暾慕鉀Q，那么立法者就應(yīng)該考慮對相應(yīng)立法的修改。損害方在主張違約責(zé)任的同時，精神損害的賠償路徑并沒有得到阻卻，在符合精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件時而提起精神損害賠償更符合當(dāng)事人的實際需要和心理預(yù)期，從而真正達(dá)到解決實際問題的目的。

4.責(zé)任競合理論的不足亟須完善——基于法條競合的理論視角

法條競合理論是合同法和侵權(quán)法兩個部門法之間比較的結(jié)果，從法律的具體適用關(guān)系來說，兩者之間是一般與特殊的關(guān)系，因此在具體案件的適用過程中，通過對案件事實中具體要件的提煉決定孰優(yōu)孰劣。從當(dāng)事人的選擇和法官判案視角看，當(dāng)事人的選擇唯一且確定，那么法官在審理案件的時候只需要按照當(dāng)事人的訴求審理即可。從這一角度來說，在一定程度上減少了當(dāng)事人和法官之間的不必要的麻煩，有利于訴訟的順利進(jìn)行和減少相應(yīng)的訴訟成本。但是，法條競合理論存在一些不足之處，需要及時完善，這樣才能彌補(bǔ)此理論的不足：一是法條競合理論并未透徹區(qū)分侵權(quán)行為和違約行為的性質(zhì)，侵權(quán)行為和違約行為在構(gòu)成要件、主體適用、行為方式、損害結(jié)果、免責(zé)條件、因果關(guān)系、訴訟管轄等諸多方面有著不同的法律效果，如果按照法條競合理論而將兩者視為一般與特殊的關(guān)系，那么在邏輯上很難自圓其說從而構(gòu)成悖論。二是法條競合理論形成的實際保護(hù)效果并不能真正保護(hù)受害人的相關(guān)權(quán)益。按照法條競合的相關(guān)理論，當(dāng)一行為同時符合違約行為和侵權(quán)行為的既定構(gòu)成要件時，當(dāng)事人可以自己選擇請求權(quán)基礎(chǔ)從而提起訴訟，但是在實際案例中違約和侵權(quán)由于在舉證責(zé)任難度、舉證責(zé)任分配、證據(jù)的收集等方面存在差異，當(dāng)事人在考慮和比較收集證據(jù)的難易程度之后，往往會選擇比較容易舉證的救濟(jì)途徑，但是這樣選擇的途徑并不是最有效的保護(hù)受害者受損權(quán)益的途徑。三是侵權(quán)行為和違約行為基礎(chǔ)上對合同法和侵權(quán)行為法的地位誤解，即兩部法律在我國法律體系中并不是特殊法與一般法的關(guān)系，而是居于同樣的地位，具有同等的法律效力。而法條競合理論將兩者區(qū)分為一般與特殊之間的關(guān)系，不符合我國立法理論。

二、違約精神損害賠償責(zé)任的制度構(gòu)建分析

（一）違約精神損害賠償?shù)臉?gòu)建

按既有法條分析，我國在精神損害賠償?shù)牧⒎Ｊ缴线x擇了一般情形禁止，但是允許特別領(lǐng)域主張精神損害的賠償。在適用范圍上，我國的違約精神損害賠償范圍采用法定主義?！皩τ诰駬p害的賠償以法律規(guī)定者為限或者應(yīng)該在法律規(guī)定的情況下進(jìn)行賠償?！盵5]在適用條件上，第一，違約精神損害賠償在我國的具體適用必須在一定的前提下進(jìn)行，即必須是在人格權(quán)損害之下的違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。如果在某些合同違約的情形下并未造成受害者或者其近親屬的精神損害，那么就不能使用精神損害賠償?shù)穆窂角蟮孟鄳?yīng)的賠償。第二，必須是當(dāng)事人一方的違約行為給受害者造成嚴(yán)重的精神損害同時造成其人格權(quán)損害。對違約精神損害賠償?shù)倪m用要符合《民法典》第一千一百八十三條第一款的規(guī)定[2]1824，所以對精神損害進(jìn)行限制而規(guī)定在“嚴(yán)重”的范圍，一是對該法條適用范圍的限制，二是為了防止違約精神損害的濫用而失去其制度價值。第三，當(dāng)事人可具體選擇救濟(jì)途徑。《民法典》第九百九十六條適用的法效果是受害者在請求承擔(dān)違約責(zé)任，對其人格權(quán)造成嚴(yán)重的精神損害賠償也可以同時主張。

（二）違約精神損害賠償?shù)穆窂浇梃b

總的來說，違約精神損害賠償也是屬于精神損害賠償大的范圍之內(nèi)的；因此，相關(guān)的救濟(jì)途徑可以借鑒之前已經(jīng)成熟且可靠的精神賠償體系。故筆者在此想闡述違約精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，即首先主體是雙方當(dāng)事人中一方為受害方，那么就排除了法人和非法人組織兩者的違約精神損害賠償權(quán)利；其次，必須違約方構(gòu)成相應(yīng)的違約行為，如果不是違約行為而是侵權(quán)行為，那么直接可以以《民法典》第一千一百八十三條第一款的規(guī)定請求相關(guān)精神損害的賠償，而不能徑直使用第九百九十六條之規(guī)定；再次，違約者的違約行為必須與受害者或者其近親屬的精神損害存在相應(yīng)的因果關(guān)系；最后，對違約精神損害的賠償必須是造成嚴(yán)重的精神痛苦，一般的精神不愉快或者精神痛苦不在賠償范圍之列；因為是違約精神損害賠償，對違約責(zé)任的相關(guān)限制也能適用于精神損害賠償?shù)南拗?。這樣總體來說，精神損害賠償就能維持一個比較合理的限度。

三、違約精神損害賠償責(zé)任的限制

在我國司法實踐中，精神損害的賠償易被濫用，因為當(dāng)事人的精神痛苦程度其實很難界定。在實踐中對違約精神損害賠償?shù)姆秶徒痤~做適當(dāng)?shù)南拗?，是一種比較可行的方法。筆者將依據(jù)我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定分析我國法律對違約責(zé)任的相關(guān)限制，也即對違約精神損害賠償?shù)南嚓P(guān)限制：

（一）意思自治的限制——雙方約定的限制

違約賠償損失的范圍可由法律直接規(guī)定，或雙方約定[2]1125。根據(jù)司法自治和合同法的相關(guān)原理，對于賠償范圍、方式、責(zé)任和相應(yīng)的免責(zé)條款，當(dāng)事人可以在不違反現(xiàn)行法的框架內(nèi)進(jìn)行任意約定。因此，精神損害賠償就應(yīng)該堅持“有約定就按照約定，沒約定就完全賠償”的原則，從這一層面來講也能對違約精神損害賠償進(jìn)行相應(yīng)的限制，即當(dāng)事人在有相應(yīng)約定的情形下主張額外的違約精神損害賠償，那么就不能得到法院的支持。

（二）可預(yù)見性規(guī)則的限制

《民法典》第五百八十四條規(guī)定，違約之后的賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人在訂立合同時可能或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的損失為限，這條規(guī)定能同時對實際損失和可得利益進(jìn)行限制，也能對精神損害的賠償進(jìn)行限制，即違約方（通常都是受害者）在訂立合同時以理性人的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)見會受到的相應(yīng)損害，那么在提起違約之訴請求精神損害賠償?shù)臅r候，法院應(yīng)該根據(jù)具體的情況減少精神損害的賠償。從另一側(cè)面思考，如果不能部分預(yù)見或者完全預(yù)見造成的損失，基于不能采取相應(yīng)的預(yù)防措施或者相互溝通最大限度減少損失的發(fā)生，那么基于此種情形，可預(yù)見性規(guī)則就不能限制受害者提起違約精神損害賠償?shù)臄?shù)額。

（三）不可抗力免責(zé)規(guī)則的限制

不可抗力是指不能預(yù)見、不能避免、不能克服的一種自然現(xiàn)象或客觀情況。關(guān)于不可抗力免責(zé)規(guī)定在《民法典》第五百九十條，按照此條規(guī)定，雙方當(dāng)事人在合同訂立之后發(fā)生了不可抗力事件，債務(wù)人因不可抗力而不能履行合同中約定的內(nèi)容，因債務(wù)人的不履行而造成的違約致使當(dāng)事人精神損害，受害人據(jù)此提起違約精神損害賠償?shù)?，?yīng)該根據(jù)不可抗力造成的影響，對債務(wù)人的相應(yīng)責(zé)任進(jìn)行全部或者部分免除。據(jù)此在違約精神損害賠償中，債務(wù)人因不可抗力不能履行合同之內(nèi)容因而造成受害人人格權(quán)的損害而造成嚴(yán)重精神痛苦，法院在審理此種類型的案件中，債務(wù)人的責(zé)任應(yīng)當(dāng)全部或者部分被免除。

（四）減損規(guī)制的限制

此規(guī)定在《民法典》中規(guī)定在第五百九十一條，即債權(quán)人在損害發(fā)生之后，具有相應(yīng)的減損義務(wù)。此條款有助于合同效益的最大化和減少受害人財產(chǎn)的實際損失。但這種義務(wù)是一種不真正義務(wù)，債權(quán)人不能因為自己違反減損義務(wù)從而造成的擴(kuò)大損失要求相應(yīng)賠償，即受害方在違約之后主張精神損害賠償?shù)臅r候，本應(yīng)該控制不應(yīng)擴(kuò)大的損失，若沒有防止損失的擴(kuò)大而主張相應(yīng)的精神損害賠償，那么就應(yīng)該得到限制。債權(quán)人的措施是否得當(dāng)，主要按照誠實信用原則進(jìn)行判斷，如果防止損害擴(kuò)大的成本過高或者做法有悖于善良風(fēng)俗而不利于合同正義的實現(xiàn)，那么在實踐中就不能認(rèn)定合理地盡到了減損擴(kuò)大的義務(wù)，即在賠償?shù)臅r候不能主張減損規(guī)則的適用。

（五）與有過錯規(guī)則的限制

受害人在受到損失時對損害結(jié)果也具有相應(yīng)責(zé)任，那么就可以減少相應(yīng)的損失賠償額度，此條規(guī)定學(xué)理上稱之為“與有過錯”，又稱為混合過錯或者過錯相抵，成文法規(guī)定體現(xiàn)在我國《民法典》中的第五百九十二條第二款。此規(guī)則的規(guī)定主要是解決受害方對損害的發(fā)生也有一定程度的過錯，那么在以違約提起精神損害賠償?shù)臅r候，法院根據(jù)此原則就能在一定程度上減少違約方的損害賠償額，從而使得一個相對公平的結(jié)果出現(xiàn)。與有過錯規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)被廣泛應(yīng)用，且取得的效果較為明顯，符合“任何人都不能從自己的過錯中受益”的法理，能起到提醒雙方都為了損失的擴(kuò)大盡到自己最大的注意義務(wù)，使得合同的履行更加符合當(dāng)事人的目的。

四、結(jié)語

違約精神損害賠償和違約責(zé)任的同時主張看起來會給受害者多余或不適當(dāng)?shù)馁r償，其實不然。從法益受損的角度來說，違約責(zé)任和當(dāng)事人之間的痛苦受損需要填補(bǔ)修復(fù)是兩種不同的利益，同時主張精神損害賠償和違約責(zé)任的賠償并不沖突，而且符合理論上的邏輯。“立法政策往往會趨向于限制應(yīng)救濟(jì)的法益范圍，以避免過多的訴訟?！盵6]但我國《民法典》規(guī)定違約精神損害賠償制度，是我國精神損害賠償制度的重大變革和突破，更符合我國司法實踐，對于精神損害賠償制度在《民法典》實施過程中可能產(chǎn)生的具體問題，學(xué)界理論和實務(wù)實踐都需要在既定的理論框架下繼續(xù)改進(jìn)，不斷完善我國的精神損害賠償制度。