池芷欣

（武漢大學法學院，湖北 武漢 430000）

在1969年簽訂的《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）的第三十一條中規(guī)定了和條約解釋有關的規(guī)則，其中包括了條約的善意解釋原則，條約解釋時應當考慮的材料、文件和嗣后行為等內(nèi)容。而根據(jù)第三十一條第三款的規(guī)定，條約的嗣后行為中又包括了嗣后條約（subsequent agreement）和嗣后實踐（subsequent practice）兩種，這兩者都是非常重要且常見的在解釋條約的時候應當考慮的因素。其中，嗣后實踐這一在解釋條約時應考慮的因素，能夠保證條約不是一個死板、僵化的存在，而能夠適應時代的發(fā)展。

但是，第三十一條的規(guī)定本身較為簡單，使用的語言都比較模糊且寬泛，使得在解釋和適用嗣后條約和嗣后解釋這兩種方法的時候有著比較大的自由裁量的空間；并且直至目前，相關的國際爭端解決機構(gòu)在適用第三十一條的時候都沒有對嗣后實踐給出一個具體、明確的解釋，而都傾向于以模糊的方式來適用這種方法以解釋相關的條約。這兩種情況的存在使得在嗣后實踐的內(nèi)涵、性質(zhì)、特征以及構(gòu)成條件等問題上仍然存在諸多的爭議。因此，以下將對嗣后實踐的內(nèi)涵、性質(zhì)、特征以及目前的適用情況等問題進行分析，以試圖厘清嗣后實踐作為一種條約解釋方法應當如何適用。

一、嗣后實踐的定義

與嗣后實踐有關的規(guī)定最早出現(xiàn)在1969年的《條約法公約》中。根據(jù)《條約法公約》第三十一條第三款（b）項的規(guī)定，嗣后實踐是指“嗣后在條約適用方面確定各當事國對條約解釋之協(xié)定之任何慣例。”這條規(guī)定較為簡單，并且用詞也比較模糊，很難將其視為對于嗣后實踐的具體定義。

2016年第68屆國際法委員會的報告提出了一個關于嗣后實踐的定義。根據(jù)該份報告的觀點，其認為作為條約解釋時“應與上下文”一并考慮的“嗣后實踐”是指“締結(jié)了一項條約之后實施該條約的行為，這些行為體現(xiàn)了條約的當事方對于該條約的解釋的合意（agreement）”。根據(jù)該報告所提出的關于嗣后實踐的定義來看，嗣后實踐應當是在需要被解釋的條約締結(jié)之后所發(fā)生的行為，并且這些行為需要體現(xiàn)條約的當事方對于該條約的解釋的協(xié)議，即要求這些相關的行為能夠體現(xiàn)出，相關的當事方對于條約的解釋達成了一致的合意。值得注意的是，在該份報告中對于嗣后實踐發(fā)生的時間地點比起《條約法公約》第三十一條的原文是更加具體的，即該份報告要求嗣后實踐的發(fā)生時間應當是在相關的國家“締結(jié)了一項條約之后”。即這種觀點并不要求相關的嗣后實踐必須是在條約生效之后才能發(fā)生，而是只要在條約締結(jié)之后發(fā)生即可，這也意味著，在某一條約締結(jié)成功但是尚未生效的情況下，相關締約國的行為如果滿足了嗣后實踐的其他構(gòu)成要素，也屬于在條約解釋時應當一并考慮的“嗣后實踐”。

除了國際法委員會的報告之外，還可以參考國際爭端解決機構(gòu)在裁判對于嗣后實踐來解釋來討論對于嗣后實踐的定義問題。在日本酒稅案的上訴機構(gòu)報告中，世界貿(mào)易組織（WTO）曾經(jīng)給出過嗣后實踐的定義。該份上訴機構(gòu)報告中提出，嗣后實踐是指“一系列協(xié)調(diào)的、共同的和一致的行為或者聲明，該系列行為或聲明足以確立可識別的模式，該模式隱含著關于條約解釋的各締約方間的協(xié)定?！保?］在該份上訴機構(gòu)報告對于嗣后實踐的界定中，要求能夠形成嗣后實踐的實踐必須是“協(xié)調(diào)的、共同的和一致的”，而其的表現(xiàn)形式可以是一系列的行為或者聲明。這一點和第68屆國際法委員會的報告中對于嗣后實踐的定義有所不同。根據(jù)國際法委員會的報告，其在定義嗣后實踐的時候僅要求是在條約締結(jié)之后發(fā)生的“行為（conduct）”，而并未具體規(guī)定這些“行為（conduct）”應當以什么方式體現(xiàn)出來。但是WTO上訴機構(gòu)報告對于嗣后實踐的表現(xiàn)形式的表述則要求其是一系列的“行為或聲明（acts or pronouncements）”。從用詞上來說，WTO上訴機構(gòu)的表述將嗣后實踐的表現(xiàn)形式限定為行為或聲明兩種，但是國際法委員會的報告則僅使用了行為一詞，并且，在第68屆國際法委員會的報告中對此還進行了更多的說明，即該份報告認為嗣后實踐的形式是多種多樣的，包括但不限于行為、聲明等方式。［2］因此，國際法委員會沒有在定義中具體描述嗣后實踐的表現(xiàn)形式，而是選擇采用“行為（conduct）”這一較為模糊表達。并且國際法委員會并沒有在定義中對嗣后實踐的形式做出具體的列舉的另外一個原因也可能是考慮到隨著未來國際社會的發(fā)展，嗣后實踐的表現(xiàn)形式可能也會不斷地增加，采用比較寬泛的表達方式，更能夠使得嗣后實踐這一規(guī)定能夠隨著時代的變化而變化。因此從文字表述和兩份報告的具體內(nèi)容上來看，WTO上訴機構(gòu)報告和國際法委員會的報告在嗣后實踐的表現(xiàn)形式上存在分歧，國際法委員會的報告所定義的嗣后實踐的表現(xiàn)形式比WTO上訴機構(gòu)報告所定義的嗣后實踐的表現(xiàn)形式的范圍更大，也更加有模糊性，但是這種模糊性是出于使得該條款能夠適應時代變化而導致的，也是能夠接受的。

但是，即使WTO上訴機構(gòu)報告和國際法委員會報告在嗣后實踐的表現(xiàn)形式這一問題上存在分歧，但是兩份報告對于嗣后實踐的定義的核心仍然是一致的。它們都要求那些能夠構(gòu)成嗣后實踐的行為，必須是能夠體現(xiàn)出相關條約的締約方對條約的解釋達成了合意，而這樣的合意能夠通過相關締約方的行動來表現(xiàn)出來。即這兩份報告中都強調(diào)了構(gòu)成嗣后實踐的行動必須是相關條約的締約方在意思一致的情況下作出的行為，即要求它們需要具有共同合意。

從上述兩份對嗣后實踐作出直接定義的國際法委員會的報告和WTO上訴機構(gòu)報告的內(nèi)容中可以看出，不管是國際法委員會還是WTO上訴機構(gòu)，都認為判斷某個行為是否構(gòu)成嗣后實踐最主要的應當取決于該行為是否體現(xiàn)出了相關條約的各締約方之間共同的對于條約解釋的某種合意。這也解釋了為何嗣后實踐被《條約法公約》規(guī)定為在解釋條約的時候應當一并考慮的因素。嗣后實踐體現(xiàn)出了相關條約的各締約方或各締約國對于條約解釋的共同意愿，嗣后實踐這種解釋方法在本質(zhì)上仍然和國家同意原則是相一致的。

因此，根據(jù)以上的分析，可以對嗣后實踐的定義作出一個較為清晰的界定，即嗣后實踐是指在條約締結(jié)之后發(fā)生的，條約的各締約方共同進行的行為，并且這些行為能夠體現(xiàn)出各當事方對于條約解釋達成的合意。

二、嗣后實踐的構(gòu)成要素

（一）嗣后實踐的時間要素：“嗣后”

根據(jù)2016年第68屆國際法委員會的報告中對于嗣后實踐的定義，其說明嗣后實踐是在“締結(jié)了一項條約之后”實施該條約的行為。［2］這即是說明，在需要被解釋的條約締結(jié)之后，由“各當事國”進行的行為，才能夠滿足構(gòu)成嗣后實踐的時間要素。這一點強調(diào)的是在嗣后實踐中，代表其時間要素的“嗣后”一詞應當被解釋為條約締結(jié)之后，而非是條約生效之后。根據(jù)這一解釋，只要是相關符合嗣后實踐的其他構(gòu)成條件的行為是發(fā)生在條約締結(jié)之后即可構(gòu)成嗣后實踐，而無需考慮該條約是否生效。

（二）嗣后實踐的主體要素：“各當事國”

嗣后實踐的另外一個要素為第三十一條第三款（b）項中所規(guī)定的“各當事國”，即嗣后實踐的主體要素。從第三十一條規(guī)定的文本進行分析，“各當事國”應當是指參與締結(jié)相關條約的當事國，或者對于那些能夠由非國家的地區(qū)參加條約，該“各當事國”的表述可以擴展為“各當事方”。但是在探討嗣后實踐的主體要素的時候，仍然有一個需要解決的問題，即下級國家機關的行為是否能夠成為構(gòu)成嗣后實踐的行為

對于這個問題，第65屆國際法委員會的報告中有相關的論述。在報告中，存在一個結(jié)論認為“嗣后慣例可以由能夠歸因于締約國的所有國家機關的任何行為構(gòu)成”。［3］根據(jù)這一結(jié)論的說明，其認為當下級國家機關的行為能夠歸因于締約的時候，該行為即可構(gòu)成嗣后慣例。

此外，根據(jù)報告中的說明，該結(jié)論是從《國家對國際不法行為的責任條款草案》中所借鑒得出的，因此，相應地，這里的“任何行為”既包括了作為和不作為行為，也包括了根據(jù)國際法應該歸因于條約的締約方的行為，但是在報告中也注明了，這里的程度并沒有要求相關的行為要達到構(gòu)成“國際不法行為”的程度。［3］

（三）嗣后實踐的心理要素：共同合意

根據(jù)上文的分析，無論是《條約法公約》第三十一條第三款（b）項的規(guī)定本身，還是第68屆國際法委員會的報告和WTO上訴機構(gòu)在日本酒稅案中作出的上訴機構(gòu)報告，這兩份報告中對于嗣后實踐的分析，雖然可能在嗣后實踐發(fā)生的時間以及表現(xiàn)形式等問題上存在一定的分歧，但是這三份文件對于嗣后實踐的規(guī)定無一例外地都十分強調(diào)在判斷某一行為是構(gòu)成嗣后實踐的時候，最重要的是要確認實行該行為的相關是否存在共同合意。

心理要素的重要性是無可否認的，當某一行為并不能體現(xiàn)相關締約方的共同合意的時候，就不可能構(gòu)成《條約法公約》中所規(guī)定的嗣后實踐。但是關于心理要素的另外一個一直以來都存在爭議的一個問題是，嗣后實踐中所要求的相關方的共同合意，無疑和條約解釋有關，這一點無論是在《條約法公約》的文本中，還是在之后國際機構(gòu)出具的報告和裁判案例中都可以發(fā)現(xiàn)這一點，特別是從相關的國際爭端解決機構(gòu)的裁判案例中可以發(fā)現(xiàn)，當在案例中爭端解決機構(gòu)提及了“嗣后實踐”或者“嗣后行為”的時候，其目的都是為了對相關的條約進行解釋。但是作為條約解釋時要考慮的嗣后實踐，是否要求相關的國家在做出可能被認為是“嗣后實踐”的行為的時候具有“為了條約解釋的目的”的主觀目的？

首先，在第68屆國際法委員會的關于嗣后實踐的報告中，對于這個問題有相應的回應。在該份報告討論到嗣后實踐的表現(xiàn)形式的時候，該份報告除了說明嗣后實踐具有多種多樣的表現(xiàn)形式之外，還說明了國際法委員會并不認為在討論一個行為是否構(gòu)成嗣后實踐的時候需要考察這個行為是否是“為了條約解釋的目的”而做出的。［3］這即說明，在國際法委員會看來，即使某一種行為在做出時，相關方并不具有條約解釋的目的，也仍然有可能構(gòu)成嗣后實踐，用此類的目的要素來對嗣后實踐進行限制是沒有必要的。并且有時，國家做出某些行為的時候并不一定意識到的是其在對某一條約進行解釋，因此，不要求嗣后實踐需要“為條約解釋的目的”而做出也更能夠體現(xiàn)國家的真意。

其次，從國際實踐來說，一般相關方對于某一條約的解釋或者某一條約的某一條款的解釋達成了明確的合意的時候，通常會傾向于采取將此類合意通過文字的形式固定下來，作為原本條約的附件或者一個新的條約來進行保留，這也能夠保證在爭端出現(xiàn)的時候，存在明確的、可以依據(jù)的條約來進行裁判。而如果相關的締約方通過采取行動的方式來確認或者宣告該等對于條約解釋的合意的存在的話，就相當于將確認該等對于條約解釋的合意是否存在的權力交到了國際爭端解決機構(gòu)的手中，這并不是相關條約的締約方，特別是主權國家樂意見到的事情。因此，如果要求嗣后實踐在作出時需要“為條約解釋的目的”而做出的話，會導致滿足嗣后實踐的構(gòu)成要素的行為大量減少，從而導致很多實質(zhì)上體現(xiàn)了相關締約方的共同合意的行為在條約解釋的時候無法被適用，從而偏離了相關締約方的本意。

因此，嗣后實踐的心理要素——共同合意，指的是相關條約的締約方對于相關條約的解釋達成了共同的合意，這種合意是通過嗣后實踐的形式所反映出來的，但是這并不意味著嗣后實踐的心理要素要求這種共同合意是相關的締約方“為了條約解釋的目的”而做出的，即使國家在做出相關的行為的時候并不具有對相關條約進行解釋的目的，只要此類的行為能夠符合構(gòu)成嗣后實踐的相關要素，其仍然能夠構(gòu)成《條約法公約》中所說的嗣后實踐。

（四）嗣后實踐的形式要素：“任何慣例”

在《條約法公約》的文本中，對于嗣后實踐的表現(xiàn)形式僅表述為“任何慣例（any subsequent parctice）”。這個表達毫無疑問是非常模糊的，什么樣的行為符合第三十一條條第三款（b）項所規(guī)定的“慣例”的形式在文本中并無法得到答案，因此，仍然需要參考其他機構(gòu)對于嗣后實踐的運用和解釋來進行判斷。

根據(jù)WTO上訴機構(gòu)在日本酒稅案中的上訴機構(gòu)報告中的說明，嗣后實踐的表現(xiàn)形式是“一系列……的行為或聲明”。［4］在這份上訴機構(gòu)的報告中，其將第31條第三款（b）項中規(guī)定的“任何慣例”的形式進行了具體化，認為“行為（acts）”或者“聲明（pronouncements）”屬于嗣后實踐的表現(xiàn)形式。

而根據(jù)第68屆國際法委員會的報告，嗣后實踐的形式是多種多樣的，［2］其包括但并不限于行為、聲明等行為，也包括了一國在該國國內(nèi)的行為，比如國內(nèi)立法等。國際法委員會并無意對嗣后實踐的表現(xiàn)形式進行限制或者給出一個明確的范圍，甚至根據(jù)第65屆國際法委員會的報告，國際法委員會甚至拒絕用“為了條約解釋的目的（for the purpose of treaty interpretation）”來對任何慣例進行限制，［3］即國際法委員會認為，某一在條約締結(jié)之后發(fā)生的行為，即使不是“為了條約解釋的目的”而采取的，也仍然有可能成為《條約法公約》第三十一條第三款所規(guī)定的嗣后實踐。

在國際法委員會看來，他們允許嗣后實踐以多種多樣的方式表現(xiàn)出來，而并不準備對其進行具體的范圍限定。國際法委員會的這一決定可能是為了使得嗣后實踐這個規(guī)則本身能夠適應國際社會的發(fā)展，在出現(xiàn)新的表現(xiàn)國家合意的實踐形式的時候仍然能夠?qū)⑵錃w類為第三十一條所規(guī)定的“嗣后實踐”的范圍內(nèi)，從而運用其對相關的國際條約作出解釋。并且不要求只有“為了條約解釋的目的”而采取的行為才能構(gòu)成嗣后實踐，意味著國際法委員會并不準備對嗣后實踐進行目的上的限定。即使是國家不是為了條約解釋的目的而采取的行為也可能構(gòu)成嗣后實踐。將這兩份報告結(jié)合起來，可以看出，在嗣后實踐的形式這個問題上，國際法委員會采取的是比較寬松靈活的態(tài)度，他們盡量放寬對此問題的限制，采取的可能是一種實質(zhì)認定的做法，即無論是以什么形式表現(xiàn)出來的行為，只要能夠符合構(gòu)成嗣后實踐所要求的“嗣后性”以及能夠表現(xiàn)出各國或者各締約方對于條約解釋的共同合意，該行為就屬于《條約法公約》第三十一條規(guī)定的“嗣后實踐”。

三、嗣后實踐的性質(zhì)與特征

（一）嗣后實踐的性質(zhì)：條約解釋的輔助手段，而非對條約進行修改

目前，部分國家、國際爭端解決機構(gòu)和學者的觀點認為，嗣后實踐能夠起到修改條約的作用［5］。實際上，嗣后實踐到底是起著解釋條約還是修改條約的作用，在實踐中一直是一個存在爭議的問題，雖然有小部分的案例，比如厄立特里亞訴埃塞俄比亞案中設立的劃界委員會認為條約規(guī)定某些邊界被兩國的嗣后行為修改了，［6］但是大部分國際爭端解決機構(gòu)都傾向于回避這個問題，并且在采用嗣后實踐這一方法的時候仍然是十分謹慎，在大多數(shù)時候都傾向于為了條約解釋才會采用這一方法。但是仍然需要對這個問題做一個探討。

首先，需要考慮《條約法公約》本身的規(guī)定，根據(jù)該公約的規(guī)定，嗣后實踐是在條約解釋的時候“應當與上下文一并考慮者”?！稐l約法公約》的文本中，對于嗣后實踐的作用和定位非常明確，是將其作為在解釋條約時候應當一并考慮的要素，即《條約法公約》本身并未賦予嗣后實踐修改條約的作用。同時，對《條約法公約》的起草歷史進行考察，在《條約法公約》最初起草的時候，存在一個條款規(guī)定了條約在后續(xù)可以由于該條約在適用上的嗣后行為而被修改。從這個變化中無疑可以發(fā)現(xiàn)《條約法公約》在起草時候的態(tài)度，其并沒有賦予嗣后行為修改的條約的能力。

并且，即使是在相關的締約方在進行相關嗣后行為的時候是希望該行為能夠起到修改條約的作用的目的而進行該行為的話，當相關爭議產(chǎn)生的時候，就能夠認定雙方并未就之前修改條約的目標達成一致，因為如果達成一致的話就不會產(chǎn)生爭議，如果在此種情況下貿(mào)然認為此類行為能夠修改條約的話，可能很難反映出相關締約方的真正意思表示。

其次，從條約修改的程序上來看，通常而言，現(xiàn)行的國際條約的條款中，大部分都有關于本條約修改的程序性規(guī)定，在雙邊條約中或許可以認為締約雙方在條約締結(jié)后共同進行的和條約規(guī)定的不一致的行為實質(zhì)上構(gòu)成了對于雙邊條約的修改，但是對于多邊條約，特別是產(chǎn)生了相應的議事和表決機構(gòu)的多邊條約，則很難說明相關的締約方的行為構(gòu)成了對于該條約的修改或者修正，因為從事了相關的嗣后行為的締約方可能并不滿足相關多邊條約對于修改條約的同意人數(shù)的要求，即使在滿足了這一要求的情況下，這些條約的修正也需要經(jīng)過條約規(guī)定的進行條約修改的程序，否則條約的原本條款仍然是生效的，而不會被修改，這也是出于保證相關的條約能夠有一定的穩(wěn)定性的考慮。所以，如果認為嗣后實踐能夠產(chǎn)生修改條約的效果，則和大多數(shù)有著自己的修改程序的條約的規(guī)定相互矛盾。

最后，從目前的國際法實踐來看，大部分的國際爭端解決機構(gòu)都傾向于將嗣后實踐作為在條約解釋時考慮的要素之一來使用，而很少認為其能夠修改相關的條約。直至目前，明確表明嗣后實踐對原本的條約進行了修改的案例較少，但是仍然存在，比如前文所述的厄立特里亞訴埃塞俄比亞案；此外，在“隆端寺案”中國際法院也認為雙方嗣后行為對邊界位置形成了合意，因此不再對原本的條約進行討論。［7］但是值得注意的是，現(xiàn)在雖然存在此類認為“嗣后行為可以修改條約”的時間，但是這些實踐數(shù)量較少，并且主要是出現(xiàn)在雙邊的、和領土劃界有關的案件中，和其他附有相關的修改程序的雙邊條約以及多邊條約并不類似。因此，就目前的國際實踐來說，直接說明嗣后實踐能夠修改條約仍然為時尚早，其發(fā)揮的仍然主要是作為條約解釋的考慮要素的作用，最多只能說嗣后實踐在未來的發(fā)展中，可能產(chǎn)生修改條約的作用。

綜上所述，并不應當認為嗣后實踐能夠?qū)τ跅l約進行修改，這最主要是因為在《條約法公約》中本身并沒有賦予嗣后實踐這一要素此類的能力，而是將其作為條約解釋要考慮的要素，并且條約修改需要經(jīng)過固定的程序的方法才能夠進行，并且這種修改條約的方式可能會和被修改的規(guī)定本身的含義存在出入或者相互違背。并且，如果認為嗣后實踐能夠?qū)l約進行修改，則意味著，當案件進入到國際爭端解決機構(gòu)的時候，國際爭端解決機構(gòu)可以通過國家的嗣后實踐來否決原條約的規(guī)定，而確立一個新的條約規(guī)定，這無疑擴大了國際爭端解決機構(gòu)的權力，并且和國家同意原則是相違背的。

（二）嗣后實踐的特征

根據(jù)第68屆國際法委員會的報告和上文中對于嗣后實踐的定義與構(gòu)成的分析，我們可以總結(jié)出嗣后實踐的三個特征。

1.嗣后性

根據(jù)上文的分析，嗣后實踐的時間要素要求相關的實踐必須發(fā)生在相關需要被解釋的條約締結(jié)之后。這是嗣后實踐的第一個特征，即嗣后實踐具有嗣后性，其對于相關實踐的發(fā)生時間有著明確且清晰的要求，如果不具備這個特征，該實踐則不具備被討論“是否構(gòu)成嗣后實踐”的前提。

2.相關性

嗣后實踐的相關性是指嗣后實踐必須是和對條約的解釋相關的。根據(jù)《條約法公約》第三十一條的規(guī)定，嗣后實踐是在條約解釋的時候“應當與上下文一并考慮者”。這即是說明了嗣后實踐是和條約解釋相關的，即要求嗣后解釋這一要素是作為解釋條約時候應當一并考慮的要素存在的。并且根據(jù)上文的分析，這種相關性并不要求構(gòu)成嗣后實踐的行為在做出時即需是“為了條約解釋的目的”而做出的，因為這會過分縮小了能構(gòu)成嗣后實踐的行為的范圍，會使得在解釋條約的時候難以體現(xiàn)出相關締約方真實的意思表示。

同時，嗣后實踐的相關性也意味著其僅僅是和條約解釋有關的，起碼在目前，并不認為其具備修改條約的功能。根據(jù)上文的分析，《條約法公約》規(guī)定的文本本身并沒有賦予嗣后實踐這一功能，并且如果認為嗣后實踐能夠修改條約，也不符合條約本身的修改程序，同時，實踐中大部分國際爭端解決機構(gòu)也僅是在它們需要對條約進行解釋的時候采用嗣后實踐這一要素。

因此，嗣后實踐的相關性意味著嗣后實踐是與條約解釋相關的，其和條約的修改或者修正無關，并且嗣后實踐也不要求相關的行為在做出時就需要相關條約的締約方具有“為了條約解釋的目的”而采取相關行為的主觀目的。

3.合意性

根據(jù)上文對嗣后實踐的分析，可以看出，不管是從嗣后實踐的定義、相關國際爭端解決機構(gòu)的裁判還是國際法委員會公布的和嗣后實踐相關的報告中來看，嗣后實踐最重要的一個特征是其體現(xiàn)除了各締約國或者各締約方對于條約解釋的合意，即具有合意性外，如果某一嗣后的行為并不能夠體現(xiàn)條約的相關締約方之間對于條約解釋的共同合意，則不屬于嗣后實踐。

總體而言，嗣后實踐是指在條約締結(jié)之后發(fā)生的，條約的各當事方共同進行的行為，并且這些行為能夠體現(xiàn)出各當事方對于條約解釋達成了合意。其的構(gòu)成要素包括了時間要素、主體要素、心理要素和形式要素，在其中最重要的是心理要素，心理要素要求構(gòu)成嗣后實踐的行為能反映相關條約的各締約方之間的共同合意，但是需要注意的是，這個共同合意并不要求在作出行為時相關的締約方就有“為條約解釋的目的而進行”的主觀目的。并且，在目前，嗣后實踐的性質(zhì)仍然是條約解釋的輔助手段，根據(jù)目前的國際實踐的情況，并不能說嗣后實踐能夠?qū)l約進行修改，因為目前國際爭端解決機構(gòu)在運用到嗣后實踐這一方法的時候仍然是將其作為條約解釋的輔助手段來使用的，而很少根據(jù)其來修改條約，但是并不能否認，在未來，嗣后實踐可能會產(chǎn)生能夠修改條約的效果。