張 彪

（遼寧師范大學法學院 遼寧 大連 116081）

“野生動物保護”這個話題由于突如其來的新冠肺炎疫情而備受關注。2020年2月5日，習近平總書記在中央全面依法治國委員會第三次會議上強調“要抓緊修訂完善野生動物保護法律法規(guī)，健全執(zhí)法管理體制及職責，堅決取締和嚴厲打擊非法野生動物市場和貿易，從源頭上防控重大公共衛(wèi)生風險?！盵1]本文將結合理論與實踐，以問題為導向，分析野生動物保護法律制度現狀之不足，進而分析原因并提出相應的優(yōu)化策略，以期達到完善野生動物保護法律制度的目的。

一、問題的提出：理念提升之必要

1.體系性與內容性：現有法律制度施行的實質效果欠佳

目前，我國形成了以《野生動物保護法》為核心，以《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《國家重點保護野生動物馴養(yǎng)繁殖許可證管理辦法》等法規(guī)和規(guī)章為補充的野生動物保護法律體系，為我國野生動物保護和管理提供了重要的法律基礎；但從這次新冠肺炎發(fā)生后暴露的情況來看，還存在諸多問題。主要表現在以下幾個方面：

第一，立法目的過于功利，明顯帶有“資源法”傾向，滯后于社會發(fā)展。從法哲學的角度看，立法目的有兩個方面的含義：一是主導法的形成、實現與之相關者擬依靠制定法律而達成的實際目的，即學理上所謂“動機上的法的目的”，也就是立法的直接目的；二是需要依靠法來實現的基本價值和法的基本使命，法理學界通常稱之為法的理念、法的價值。[2]從現行《野生動物保護法》的立法目的來看，其對不當利用野生動物可能會導致大規(guī)模疾病傳播的公共衛(wèi)生安全風險，以及對可能發(fā)生風險的防控舉措未做足夠預判。實踐證明，在資源保護觀念下制定的法律不可能達成保護野生動物及其棲息地的目的。①需要將公共衛(wèi)生安全作為立法目的加以體現，將《野生動物保護法》與《傳染病防治法》等相關法律銜接。

第二，對“野生動物”的范圍界定較窄，保護力度不強。在現行野生動物保護法律制度框架下，很多問題都無法回避“三有”標準。②這就導致一些“野生的動物”沒有被納入法律調整的范圍，有的即使在《畜牧法》《漁業(yè)法》等法規(guī)規(guī)章中進行了相關規(guī)定，但這些規(guī)定也大多由于立法宗旨、效力層級不同，導致難以貫徹實施而流于形式。無法對相關交易、食用行為加以遏制，為大規(guī)模的疫病傳播留下隱患，嚴重影響了公共衛(wèi)生安全。

第三，立法目的與法律預期相偏離。雖然2016年修訂《野生動物保護法》時就已確立了“維護生物多樣性和生態(tài)平衡，推進生態(tài)文明建設”的立法目的，但由于法律規(guī)定不健全、落實不到位、監(jiān)管乏力等現象的存在，對野生動物依舊停留在“重利用、輕保護”的慣性認知層面，同時由于涉及野生動物保護案件的行刑銜接不暢，在違法成本上對民事責任承擔的相關規(guī)定不完善，導致違規(guī)交易和濫食行為在實踐中常見不鮮。

第四，權責不明，缺乏明確分工的權力清單?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第七條雖然明確規(guī)定林業(yè)、漁業(yè)部門分別主管陸生、水生野生動物保護；但有些動物無法準確地界定是生活在陸地還是生活在水中的，如分布于安徽、江蘇等地的黃緣閉殼龜，既在水中生活，也在陸地上生活。這就會出現由于林業(yè)、漁業(yè)部門分工不明，職責不清，在具體執(zhí)法過程中或互相推諉，或互相爭奪管理職能，導致與黃緣閉殼龜相關的產、學、研項目受阻。

2.普遍性與特殊性：規(guī)定內容仍存在疑問

2020年2月24日，第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議通過了《關于全面禁止野生動物交易、革除濫食野生動物陋習、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》（以下簡稱《決定》），并于當日公布施行?！稕Q定》對獵捕、交易、運輸、食用陸生野生動物做出嚴格規(guī)范，擴大了法律調整范圍，注重從源頭防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風險，保障人民群眾生命健康安全。

在認可全國人大常委會快速立法，革除濫食野生動物陋習的同時，我們還應看到，《決定》是在新冠肺炎疫情的關鍵時刻頒布的特別法律，具有緊急狀態(tài)法的特點。[3]對權利與義務沒有進行充分衡量，對普遍性與特殊性認識不到位。例如，依據《決定》第二條規(guī)定可知，全面禁止食用的是陸生野生動物，水生野生動物不在禁止食用之列。那么，兩棲動物在禁食之列嗎？如何保障“全面禁食”規(guī)定的實現？《決定》頒布施行后，人們食用油炸蝗蟲、螞蚱、知了、蜂蛹等野生昆蟲的習俗還能不能保留？此類疑問應當在法律層面進行討論，需要經過充分調研、科學聽證論證，綜合考慮包括公共衛(wèi)生安全在內的各方面因素，盡快出臺配套規(guī)定，更好地與現有相關法律制度銜接。

針對上述現有野生動物保護法律制度施行的效果欠佳，以及具體到《決定》所規(guī)定內容仍存在疑問等問題，亟須提升野生動物保護法律制度認知維度，協同推進野生動物保護與公共衛(wèi)生安全保障。本文將從方向、框架、體系角度對野生動物保護進行全面系統(tǒng)的法治闡釋，分析原因并提出建議，以期更好地解決法律制度實施過程中存在的問題。

二、方向：野生動物資源利用與公共衛(wèi)生安全保障協同推進

現行《野生動物保護法》的立法目的主要是將野生動物視為一種自然資源或者財產加以保護。[4]毫無疑問，野生動物作為自然資源，具有巨大的經濟價值；但同時，野生動物還是生態(tài)環(huán)境的重要組成部分，有利于物種多樣性、遺傳多樣性與生態(tài)系統(tǒng)的平衡，具有生態(tài)價值。此外，野生動物還具有重要的社會、科學、文化等多元價值。在野生動物加速滅絕的當下，如何平衡經濟效益和多元價值，尤其對疫情暴露出的公共衛(wèi)生安全保障不足如何彌補，成為政府制定管理決策無法回避的問題。

第一，應當提升《野生動物保護法》立法理念，確立與公共衛(wèi)生安全保障相關的立法原則與目的。例如，在立法目的中增加與“保障公共健康和公共衛(wèi)生安全”相關的表述，將公共衛(wèi)生安全風險評估作為健康決策的科學基礎。第二，政府要在野生動物管理方面提高水平，健全相關部門聯合執(zhí)法協調機制。在野生動物馴養(yǎng)繁殖和加工利用方面，要有政策的扶持、引導和法律保障，嚴厲打擊違法交易與食用行為，不斷加快其產業(yè)化進程，在繁榮市場、深化流通體制改革過程中形成科學的野生動物產業(yè)運行機制。第三，要從野生動物的生態(tài)公益性出發(fā)，加大公共財政的投入，建立有效的保障機制，確保野生動物保護事業(yè)的資金需要，尊重野生動物物種生存權，與野生動物和諧文明相處。

三、路徑重構：精細的法律制度安排與嚴格的法律實施

野生動物保護法律制度是一項系統(tǒng)工程，理念提升與路徑重構需要多方面配合。為了確保野生動物管理制度真正發(fā)揮作用，在對現有法律修改的過程中，應當準確把握以下核心問題，以精細的制度安排，嚴格的法律實施，形成制度協同，推進立法目的實現。

1.基底：清晰界定保護范圍，科學制定保護名錄

首先，清晰界定《野生動物保護法》規(guī)定保護的野生動物范圍。目前，我國許多學者把討論的焦點放在了“野生動物”概念上，如呂忠梅教授提出了采取“概括+列舉”的方式來定義野生動物。③曾巖、平曉鴿和魏輔文三位專家通過梳理相關研究、國內法、國際法背景下的定義和適用范圍，結合人類對動物繁殖和生活條件的控制情況，提出了“野生動物”的二維概念框架。④筆者認為，對野生動物“概念”應當進行討論，但應當同步清晰界定《野生動物保護法》所保護的野生動物范圍。因為《野生動物保護法》并不保護所有的野生動物，只是明確劃定了該法所保護的野生動物范圍。這種情況下，即使把廣義的獸類、鳥類、爬行類、兩棲類、魚類以及軟體動物和昆蟲類都包括在“野生動物”概念內，也不會都得到保護。很明顯，只有清晰界定所保護的野生動物范圍，才能更好地促進野生動物保護的綜合化和體系化，而不是理想化地規(guī)定保護所有野生動物。筆者建議采取“概括＋否定性列舉”的方式規(guī)定《野生動物保護法》所保護的野生動物范圍，即不妨對“野生動物”采用國際上的定義，包括所有非經人工飼養(yǎng)而生活于自然環(huán)境下的各種動物。[5]在此基礎上，讓專業(yè)人士對野生動物進行綜合分析、科學論證，對不適宜保護的予以分類，進行否定性列舉。采取這種方式的理論依據如下：否定性列舉的目的在于明確哪部分野生動物不予保護，不予保護的這部分野生動物因為無禁止規(guī)定，而不屬于所保護的野生動物范圍，對這部分野生動物的利用適用“法無禁止即可為”。當然，對野生動物的保護是一個不斷動態(tài)完善的過程，隨著對野生動物認知維度的提升，否定性列舉的野生動物范圍可能擴大或縮小。當否定性列舉的范圍擴大時，意味著保護范圍的縮小，此時，對否定性列舉范圍內新增的部分野生動物，即保護范圍內減少的野生動物解除保護，解除保護意味著否定性列舉的范圍擴大部分之前的禁止也得到解除，對解除保護的這部分野生動物的利用適用“法因禁止解除而自由”。同理，當否定性列舉的范圍縮小時，意味著保護范圍的擴大，此時，否定性列舉范圍內減少的部分野生動物，即保護范圍內增加的野生動物獲得保護，對獲得保護的這部分野生動物的利用適用“法律禁止不可為”。

其次，在現有《國家重點保護野生動物名錄》等各類名錄基礎上，綜合分析社會需求與監(jiān)管現狀，重新設計野生動物分類分級保護機制，對應建構野生動物保護名錄。確保列入名錄的野生動物及其制品進入流通和市場環(huán)節(jié)進行嚴格的防疫檢疫，不存在公共衛(wèi)生安全風險。針對珍貴、瀕危重點保護的野生動物和一般保護的野生動物，在人工繁育、開發(fā)利用、建檔立案和數據分析等方面，應當采用差異化的標準和手段進行保護和指導，并通過定期評估，對野生動物保護名錄進行增、減、刪動態(tài)調整，保證名錄的科學性與適時性。

2.保障：強化公眾的保護義務，明確禁止交易和食用范圍

我國《憲法》第九條規(guī)定禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源。實踐中，人們尚未對野生動物這種珍貴自然資源形成正確的保護意識，存在大量濫捕濫食、非法利用現象。怎樣使人類與野生動物和諧相處，并引導人們在野生動物保護方面有正確的倫理意識，是我們當前亟須解決的問題。[6]要解決此問題，第一，應當進一步完善公眾對野生動物的救助等積極義務，并強化公眾對野生動物的消極義務。保護野生動物，我們要有所為，更要有所不為。本次修法應當在事先調研、問詢并充分論證的基礎上，進一步擴大現行《野生動物保護法》所規(guī)定的不得虐待野生動物等禁令的適用范圍，嚴格防范公眾對野生動物實施侵害，間接保護人類自身生命健康安全。第二，遵循《野生動物保護法》第四條規(guī)定，落實保護優(yōu)先原則。注重野生動物的生態(tài)價值，對野生動物保護實行“一般保護與特殊保護相結合”的原則。

我們早就認識到食用野生動物風險很大，但“野味產業(yè)”依然規(guī)模龐大，對公共衛(wèi)生安全構成了重大隱患。⑤對此，第一，明確禁止捕殺、加工、運輸與銷售野生動物的負面清單規(guī)定，有計劃、有目的、有指導地交易與食用野生動物，嚴厲打擊交易與食用重點保護野生動物的行為。第二，完善涉及野生動物案件的行刑銜接，加強檢察機關與林業(yè)部門、漁業(yè)部門、環(huán)保部門、市場監(jiān)督管理局等部門間的聯動，嚴厲打擊濫食行為，重構健康的飲食文化。第三，細化野生動物保護的專門規(guī)定，明確一條清晰的利用“紅線”，摒棄 “一刀切”的做法，對越過“紅線”者要加強民事責任的承擔。

3.規(guī)制：完善人工繁育，健全利用許可證制度

首先，要正確認識處理好發(fā)展人工繁育與發(fā)展經濟、保護與發(fā)展兩對關系。第一，科學合理地人工繁育野生動物，提供合法來源的野生動物制品，滿足人類利用，促進野生動物市場在法律的規(guī)制范圍內運行。第二，采用野外種源進行人工繁育時要按照《野生動物保護法》進行，杜絕非法采集，不破壞物種可持續(xù)發(fā)展。在人工繁育過程中要依據技術標準和防疫檢疫要求，遵守生物倫理，確保不存在健康風險。第三，建立人工繁育野生動物的追溯制度，做到人工繁育整個鏈條從源頭到末端軌跡可控，對于可能存在的風險及時采取有效措施。

其次，健全利用許可證制度。第一，根據飼養(yǎng)目的、營業(yè)性質，實行科學分類管理，發(fā)放不同類型許可證。同時加強對許可證發(fā)放后的監(jiān)管工作，嚴厲打擊利用許可證售賣野生動物等違規(guī)行為。第二，對于外來動物品種，國家發(fā)放進出口許可證時要嚴格審批，以防外來入侵物種破壞當地物種生存。第三，放生野生動物要以確認放生環(huán)境適合、不會危害生態(tài)系統(tǒng)為前提，嚴禁隨意放生。第四，科研機構應注意科研倫理和社會公信的問題。確保作為實驗和研究對象的野生動物不存在來源非法的問題，在實驗和研究過程中嚴格遵循流程，并依法依規(guī)處置利用后的野生動物。

4.公權：厘清部門權力，列出清單，完善檢察公益訴訟

首先，行政執(zhí)法科學高效是治理野生動物保護領域違法犯罪的核心舉措。針對政府部門在野生動物管理工作上存在職責不清、效率不高的情況。第一，認真研究各部門權力分配和協調規(guī)制問題，避免交叉管理、職能沖突；針對現有矛盾，全面梳理，列出部門權力清單，厘清權責不明的關系，并根據實踐情況進行評估，進而做出適應性動態(tài)調整。第二，加強縣級以上地方人民政府對野生動物保護工作的領導，在《野生動物保護法》第七條規(guī)定的基礎上，開展專項執(zhí)法檢查，監(jiān)督相關部門依法履行職責，提高執(zhí)法的科學性與效率，杜絕執(zhí)法實踐中存在的亂作為、不作為與慢作為。

其次，檢察機關應當積極探索拓展野生動物保護領域的公益訴訟。公益訴訟的主要目的是保障國家與社會的公共利益。應當說，檢察機關提起野生動物保護領域的公益訴訟，不僅于法有據，而且更有權威性和震懾力，也有助于《野生動物保護法》從政府管理法向社會治理法的改革轉型。[7]但在實踐中，主要依據《刑法》第三百四十一條、《刑事訴訟法》第一百零一條、《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十條的規(guī)定，提起刑事附帶民事公益訴訟。鑒于此，第一，檢察機關應基于公共利益的考量，對沒有構成犯罪的侵害野生動物行為，依據《民事訴訟法》第五十五條第二款的規(guī)定單獨提起民事公益訴訟或支持相關機關或者組織起訴。第二，檢察機關應當對野生動物保護有監(jiān)管職責的行政機關重點關注。如果行政機關對非法交易、加工、食用野生動物的行為監(jiān)管不力，則依據《野生動物保護法》等相關法律法規(guī)，對其提起行政公益訴訟。

5.共治：完善社會力量參與體系，規(guī)定社會組織提起公益訴訟

首先，完善野生動物保護社會力量參與體系。第一，新聞媒體應當加強對野生動物保護的宣傳和引導工作，對涉及野生動物保護的違法行為進行曝光；公眾應當充分認識保護野生動物是每個人的職責，摒棄濫食濫用野生動物的陋習。第二，在《野生動物保護法》第八條的基礎上，充實保護野生動物的手段，表彰和獎勵協助執(zhí)法的組織和人員，激發(fā)社會力量參與保護野生動物的熱情。

其次，在《野生動物保護法》中規(guī)定社會組織提起公益訴訟條款。目前，雖然符合條件的社會組織可以就野生動物保護問題，依據《環(huán)境保護法》第五十八條規(guī)定提起公益訴訟，但《野生動物保護法》并未規(guī)定相關公益訴訟條款，導致社會組織保護野生動物的效果欠佳，需要進一步發(fā)揮社會組織作用。因此，應當在《野生動物保護法》中規(guī)定，依法設立的動物保護社會組織有權對違法的企業(yè)和個人提起民事公益訴訟，有權對不依法行使職權的管理部門提起行政公益訴訟。

四、結語

野生動物對保持生態(tài)平衡、公共衛(wèi)生安全、生物多樣性起著重要作用，保護野生動物是個人、國家、社會與人類的共同責任。野生動物保護法律制度是一項復雜的系統(tǒng)工程，涉及多個部門、多部法律，需要各級人民政府及其職能部門的配合與協同。完善野生動物保護法律制度應當以法治為根本遵循，理清認知邏輯，嚴格規(guī)范人類行為，提高各類違法成本，以此形成完善的野生動物保護法治體系，以理論指導實踐行動，以實踐推動理論維度的提升，進而達到野生動物物種數量持續(xù)增加，生物多樣性顯著恢復，生態(tài)環(huán)境不斷改善，公共衛(wèi)生安全確切保障的效果。

注釋：

①莽萍教授以印度、韓國、美國、英國、澳大利亞和歐盟為例，對野生動物保護立法目的進行了比較。詳見莽萍《野生動物保護法修訂應體現善治理念》，刊載于《中央社會主義學院學報》2016第1期116-120頁。

②“三有”是指我國《野生動物保護法》中長期以來遵循的劃定該法保護范圍的標準，既有益、有經濟價值和有科研價值的陸生野生動物。參見王瑋《專訪于文軒：新型冠狀病毒肺炎疫情下野生動物保護法制之反思》，刊載于《中國環(huán)境報》2020年2月7日。

③呂忠梅教授提出的采取“概括+列舉”的方式來定義野生動物，具體是指可以將“野生動物”定義為“所有的陸生、水生野生動物，特別是珍貴、瀕危的陸生、水生野生動物和有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物及其馴養(yǎng)繁殖物種，包括哺乳類動物、鳥類、爬行動物、兩棲動物、魚類、軟體動物、腔腸動物、昆蟲及其他種類的動物等”。詳見曹俊《野生動物保護，修法要點是什么？——對話十三屆全國政協常委、中國法學會副會長、中國法學會環(huán)境資源法學研究會負責人呂忠梅》，刊載于《中國生態(tài)文明》2020年第1期31-38頁。

④詳見曾巖,平曉鴿,魏輔文《“野生動物”的概念框架和術語定義》，刊載于《生物多樣性》2020年第5期。網絡首發(fā)地址：http：//kns.cnki.net/kcms/detail/11.3247.Q.20200430.1002.002.html，2020年5月17日訪問。該文梳理了動物從“野生”到“馴化”的12個連續(xù)狀態(tài)。

⑤詳見2020年2月3日習近平在中央政治局常委會會議研究應對新型冠狀病毒肺炎疫情工作時的講話。