電信詐騙中“掐卡”行為的定性分析

李方黎

（恩施市人民檢察院，湖北 恩施 445000）

一、基本案情

2020年8月至9月，犯罪嫌疑人李某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向黎某、韋某等人有償收購(gòu)銀行卡、電話卡及U盾，并通過郵寄方式提供給他人使用，為其實(shí)施犯罪提供轉(zhuǎn)賬結(jié)算幫助，支付結(jié)算金額超過800萬(wàn)元。李某從中非法獲利 1.3萬(wàn)元。

期間，李某通知卡主黎某、韋某等人通過補(bǔ)辦銀行卡并重新綁定電話卡的方式，實(shí)時(shí)關(guān)注銀行微信公眾號(hào)，一旦發(fā)現(xiàn)出售的銀行卡中有資金余額時(shí)，以手機(jī)銀行或微信轉(zhuǎn)賬方式，私自截取銀行卡內(nèi)資金。截至案發(fā)，通過黎某截取黎某名下銀行卡資金20萬(wàn)元（經(jīng)公安機(jī)關(guān)核實(shí)，該款系E市被害人朱某某被電信詐騙所匯入40萬(wàn)元資金的一部分）。通過韋某截取韋某名下銀行卡資金17萬(wàn)元。李某截取資金后，除將截取的部分資金分給黎某、韋某外，其余資金占為己有。

二、分歧意見

案件辦理過程中，對(duì)被告人李某“黑吃黑”的行為是否構(gòu)成盜竊罪存在較大爭(zhēng)議，主要有以下四種意見：

第一種意見認(rèn)為，李某私自截取資金、“黑吃黑”的行為構(gòu)成詐騙罪。李某是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍向黎某、韋某等人有償收購(gòu)銀行卡、電話卡、U盾出賣給他人，李某明知銀行卡內(nèi)資金來路不明，在出賣后便實(shí)時(shí)通過微信公眾號(hào)關(guān)注已賣出銀行卡內(nèi)資金余額情況，并私自截取據(jù)為己有，本質(zhì)上就是通過設(shè)“套”的欺詐方式私自占有他人財(cái)產(chǎn)，符合詐騙犯罪構(gòu)成要件。

第二種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。李某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，知曉銀行卡內(nèi)資金來路不明，系犯罪所得，仍然私自轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金，其行為可能為他人從事洗錢等違法行為提供掩飾。

第三種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成侵占罪。從法律或一般人傳統(tǒng)觀念的法律占有關(guān)系看，銀行卡開戶人占有卡內(nèi)資金。［1］雖然李某將銀行卡收購(gòu)后，有償提供給他人使用，他人實(shí)際控制銀行卡，但開戶人可隨時(shí)補(bǔ)辦銀行卡而占有卡內(nèi)資金，如此開戶人可視為銀行卡資金的保管人和占有人，李某伙同銀行卡開戶人黎某、韋某私自截取卡內(nèi)來路不明資金的行為，是將自己代為保管的財(cái)物據(jù)為己有。

第四種意見認(rèn)為，李某構(gòu)成盜竊罪。李某將銀行卡有償提供給他人使用后，在他人不知情的情況下，以非法占有為目的，秘密截取卡內(nèi)資金，數(shù)額巨大。

三、評(píng)析意見

筆者贊同第四種意見：

（一）李某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件

1.詐騙罪，是指以非法占有為目的，使用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大公私財(cái)物的行為。具體來說，符合詐騙罪需要具備以下幾個(gè)要素：一是行為人實(shí)施了欺詐手段；二是受害人因行為人實(shí)施的欺詐手段而產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)；三是受害人基于這種錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)；四是行為人獲得財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益；五是受害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。

結(jié)合本案，李某主觀上具有欺騙買卡人的故意，其本意是先賣卡給他人再?gòu)闹刑兹】▋?nèi)資金，但買卡人，也即實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的人并沒有基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)，李某從銀行卡中截取的37萬(wàn)元是李某自己伙同賣卡人黎某、韋某等，以補(bǔ)辦銀行卡、變更電話卡的方式自己劃轉(zhuǎn)走，如此不符合詐騙罪的構(gòu)成要素三，而構(gòu)成要素三：受害人基于錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)是詐騙罪區(qū)別于盜竊罪的關(guān)鍵。因?yàn)楸I竊罪是違反受害人意志而取得財(cái)產(chǎn)，詐騙罪是基于受害人有瑕疵的意志而取得財(cái)產(chǎn)，并非行為人李某實(shí)施了欺詐行為并取得財(cái)產(chǎn)就一定成立詐騙罪，關(guān)鍵因素在于“受害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)”。因此，李某的行為不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。

2.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“明知他人實(shí)施詐騙犯罪，為其提供信用卡、手機(jī)卡、通訊工具、通訊傳輸通道、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持、費(fèi)用結(jié)算等幫助的，以共同犯罪論處?！毕右扇死钅畴m然明知他人實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪，但李某不知他人實(shí)施的犯罪是詐騙罪，其提供銀行卡幫助他人洗錢的行為不能視為詐騙罪的共同犯罪。

（二）李某的行為不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，也不構(gòu)成侵占罪

1.構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪要求李某必須有幫助利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪人掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀故意，而本案中李某私自截取資金的行為并非為幫助購(gòu)買銀行卡的他人掩飾、隱瞞犯罪所得，而是為自己占有，因此構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪的主觀條件不成立；客觀上，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要看李某的行為與他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的關(guān)系，即李某私自截取資金的行為對(duì)他人的犯罪是否是一種事后幫助，是否與他人的犯罪事先達(dá)成一種合意。本案中，李某的行為并未對(duì)他人犯罪提供幫助，反而讓他人通過李某提供的銀行卡進(jìn)行洗錢的目的落空，使他人利益受損。李某私自截取銀行卡內(nèi)資金是電信詐騙中“黑吃黑”的行為，是當(dāng)前電信詐騙高發(fā)背景下的新型犯罪活動(dòng)，主觀上李某沒有幫助他人洗錢的意圖，客觀上也沒有為他人犯罪提供幫助，李某的行為是為自己謀私利，因此不構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

2.占有關(guān)系的判斷直接影響侵占罪的定性。分析李某的行為是否構(gòu)成侵占罪，關(guān)鍵看李某對(duì)銀行卡內(nèi)資金是否代為保管，即李某私自截取卡內(nèi)資金前是否對(duì)其合法占有。本案中李某與購(gòu)卡人，即利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的人，兩人只有約定買賣銀行卡的關(guān)系，購(gòu)卡人從李某處買卡的目的是為洗錢，不存在購(gòu)卡人買卡后委托李某代為保管卡內(nèi)資金的可能，因此銀行卡賣出后李某不占有卡內(nèi)資金，銀行卡內(nèi)資金的實(shí)際控制人和占有人是購(gòu)卡人，對(duì)銀行卡內(nèi)資金李某不具有代為保管的權(quán)利，李某的行為不構(gòu)成侵占罪。

（三）李某的行為應(yīng)以盜竊罪定性

“盜竊是以非法占有為目的，違反被害人意志，采取平和手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為，盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性?！保?］本案中李某的行為有幾個(gè)關(guān)鍵特征符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

李某將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己占有。李某雖然不是銀行卡開戶人，但其伙同銀行卡開戶人黎某、韋某等將銀行卡出賣給他人，此時(shí)李某等人不再占有支配銀行卡，銀行卡的實(shí)際控制者是買卡的他人。但李某等人對(duì)銀行卡賬戶擁有支配權(quán)，李某可與開戶人通過補(bǔ)辦銀行卡的方式解除買卡者對(duì)銀行卡的支配，實(shí)現(xiàn)對(duì)銀行卡及卡內(nèi)資金的控制、占有，將銀行卡內(nèi)被買卡者占有的錢款秘密轉(zhuǎn)移，此時(shí)銀行卡的實(shí)際使用者、控制者即買卡人并不知曉，符合盜竊罪的行為特征。

李某具有非法占有銀行卡內(nèi)資金的主觀故意。分析案情，李某收購(gòu)銀行卡出賣之初就有通過“掐卡”行為截取卡內(nèi)資金的想法，李某賣卡后一直通過銀行微信公眾號(hào)關(guān)注卡內(nèi)資金余額，此時(shí)卡內(nèi)資金屬于賣卡者所有，李某主觀有占有卡內(nèi)資金的故意，客觀上也實(shí)施了對(duì)卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)移占有的行為，符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

卡內(nèi)資金即使是違法所得也不影響盜竊罪構(gòu)成。本案中，買卡人購(gòu)卡的目的是轉(zhuǎn)移電信詐騙的贓款，進(jìn)行洗錢活動(dòng)。若司法實(shí)務(wù)中不承認(rèn)對(duì)違法所得、贓款、賭資等，甚至走私的槍支彈藥等違禁品的占有，將導(dǎo)致偷盜違法所得、違禁品現(xiàn)象泛濫，毫無財(cái)產(chǎn)法益秩序可言。

是否秘密竊取不影響盜竊罪的構(gòu)成。盜竊行為是否要求行為人秘密竊取，目前刑法學(xué)界對(duì)此尚存爭(zhēng)議。第一，以往的刑法通說規(guī)定盜竊罪的本質(zhì)特征是秘密竊取。本案中，李某伙同開戶人黎某、韋某補(bǔ)辦銀行卡，更改銀行卡賬戶密碼并轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金的行為雖然是公開進(jìn)行，但被害人（電信詐騙的受害者）以及買卡的電信詐騙分子并不知曉，李某等人的行為符合秘密竊取，構(gòu)成盜竊罪。第二，本案也存在若李某等人轉(zhuǎn)移銀行卡內(nèi)資金時(shí)被害人或買卡的電信詐騙分子通過措施知曉卡內(nèi)錢款正在被轉(zhuǎn)移至李某等人賬戶，此時(shí)李某轉(zhuǎn)移卡內(nèi)資金的行為不再具有秘密性，而是公開進(jìn)行。這種情況不影響李某等人盜竊罪的構(gòu)成，因?yàn)楸I竊中的“秘密”是指行為人自認(rèn)為沒有被所有人、保管人發(fā)現(xiàn)。如在公共場(chǎng)所、公共交通工具上行為人實(shí)施盜竊行為，盡管盜竊行為已被被害人以外的他人知曉，但只要行為人以為人家本人沒有察覺，這種公開竊取的行為亦構(gòu)成盜竊罪。