余祥

（北京京安〔合肥〕律師事務(wù)所，安徽 合肥 230000）

文學(xué)創(chuàng)作是智力創(chuàng)作過程，從語言表達(dá)到情節(jié)設(shè)計(jì)，除了個(gè)別公有領(lǐng)域的內(nèi)容外，不同作者創(chuàng)造的內(nèi)容不可能出現(xiàn)雷同。語言表達(dá)是由詞語，句子，修飾等組成的，體現(xiàn)了作者獨(dú)特的思想感情，是文學(xué)的根基所在。具體的語言表達(dá)，比如詞語、修飾、場(chǎng)景描寫、心理描寫等體現(xiàn)了作者的個(gè)性和感情，受著作權(quán)保護(hù)。文字寫作離不開借鑒前人作品，不同作品中可能會(huì)出現(xiàn)相同的場(chǎng)景劇情、修飾手法、創(chuàng)作素材和歷史故事，這些內(nèi)容屬于公知領(lǐng)域，不應(yīng)被某個(gè)作者所壟斷。此外，對(duì)于遣詞造句是否抄襲他人作品，不應(yīng)將句子和詞語割裂開對(duì)比，還應(yīng)考慮文字的總體相似度、句子之間和段落之間的銜接，詞語和句子是否被替換和改寫等，將被控侵權(quán)的語句進(jìn)行整體對(duì)比，因?yàn)楝F(xiàn)在存在很多高級(jí)抄襲行為以規(guī)避版權(quán)審查［1］，當(dāng)然進(jìn)行整體對(duì)比需要專業(yè)人士進(jìn)行鑒定。

一、著作權(quán)保護(hù)的創(chuàng)作元素

（一）標(biāo)題、主題、創(chuàng)作素材不受《著作權(quán)法》的保護(hù)

文學(xué)作品的標(biāo)題，是指對(duì)一部作品的高度濃縮，作品標(biāo)題原則上不受《著作權(quán)法》的保護(hù)，原因在于，作品標(biāo)題是對(duì)作品內(nèi)容的高度概括，字?jǐn)?shù)很少，難以體現(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。作品主題是指作品所彰顯的核心思想，屬于“思想”范疇，根據(jù)《著作權(quán)法》上著名的“思想與表達(dá)二分法原理”，只有作品的表達(dá)才受著作權(quán)保護(hù)，“思想”并不受著作權(quán)保護(hù)，比如《基督山伯爵》的主題是“復(fù)仇”，類似的主題在其他文學(xué)作品中屢見不鮮，例如我國(guó)的《趙氏孤兒》，英國(guó)的《哈姆雷特》等，顯然，作為抽象的主題思想不應(yīng)被某個(gè)作者所專有，應(yīng)被納入公有領(lǐng)域，每個(gè)作者均可以使用。

（二）作品的主線情節(jié)不受著作權(quán)法保護(hù)，展開情節(jié)受保護(hù)

作品的情節(jié)分為兩類：主線情節(jié)和展開情節(jié)?！爸骶€情節(jié)”是指在作品的基本框架，比如小說的基本劇情走向和故事梗概，無法納入作品表達(dá)的范疇，因?yàn)橹骶€情節(jié)概括性太強(qiáng)，在各類文學(xué)作品較為常見，比如“有情人歷經(jīng)磨難終成眷屬”“貧寒子弟金榜題名后拋棄結(jié)發(fā)之妻，最終被懲罰”“普通人歷經(jīng)磨難終于功成名就”等，這些屬于主線情節(jié)，屬于故事的基本框架脈絡(luò)，這屬于作者創(chuàng)作的通用題材，人們可以自由使用，屬于“思想”范疇。

展開情節(jié)，是指基本框架下的分章節(jié)劇情，是指為使主線情節(jié)更加具體而塑造的每個(gè)章節(jié)的情節(jié)。例如《三國(guó)演義》，其主線情節(jié)是“東漢末年天下大亂，群雄割據(jù)混戰(zhàn)，并最終形成三國(guó)鼎立局面”，具體情節(jié)展開就是諸如“劉備通過三顧茅廬請(qǐng)出諸葛亮”“千里走單騎”“赤壁之戰(zhàn)”等等。展開情節(jié)是對(duì)故事梗概的展開，具有較高的創(chuàng)作自由度，因此除非大眾公知的橋段（例如武俠劇中主人翁墜入山洞中尋得武功秘籍，最終練出蓋世武功），一般情況下將其視為作品的表達(dá)范疇。

特定場(chǎng)景、人物對(duì)話內(nèi)容、場(chǎng)景的轉(zhuǎn)換與銜接、文字描述，就是構(gòu)成展開情節(jié)的基本要素，由于劇情已經(jīng)具體到了最具體的情節(jié)和具體的語言表達(dá)，這些內(nèi)容更能體現(xiàn)作者獨(dú)創(chuàng)性，當(dāng)作品對(duì)比進(jìn)入這一層次時(shí)，作品是否構(gòu)成侵權(quán)就變得顯而易見，法官只需要進(jìn)行相似度對(duì)比和評(píng)估，便可以得出結(jié)論，法院只需要考慮相似的數(shù)量以及在作品中所占的比重，需要注意的是，如果涉嫌侵權(quán)作品對(duì)原作品的文字表達(dá)進(jìn)行了大量的同義替換和語序變更，仍然構(gòu)成侵權(quán)［2］。

（三）作品人設(shè)要和情節(jié)結(jié)合在一起才能受到保護(hù)

作品人設(shè)，是指作品所創(chuàng)造的人物外貌、性格、技能、經(jīng)歷等結(jié)合在一起的人物形象。文學(xué)作品中的人設(shè)，實(shí)際上是作者利用文字、劇情等塑造的一種模糊形象，不能通過視覺感知呈現(xiàn)［3］，這種形象在作者腦海里會(huì)留下一個(gè)畫面，需要讀者進(jìn)行想象，并非如卡通人物形象那樣顯而易見。比如《西游記》中描述孫悟空的形象，這種文字描寫只能給讀者留下一個(gè)自己想象中的形象，因?yàn)樵o插圖，讀者只能根據(jù)自己的想象力去構(gòu)思人物外貌，因此，作品人設(shè)不屬于著作權(quán)保護(hù)范疇，但是描述人物的語句受到著作權(quán)保護(hù)，人設(shè)應(yīng)與人物關(guān)系以及與之對(duì)應(yīng)的具體情節(jié)結(jié)合起來，以判定作品是否侵權(quán)。

文字作品中，具體情節(jié)的前后順序以及具體的場(chǎng)景銜接構(gòu)成了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如果被訴作品中包含大量與原作品相似的具體情節(jié)，這種具體的相似情節(jié)占到原作品一定比例，數(shù)量，可以認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性相似。如果被告作品中相似的具體情節(jié)雖未占原作品較大比例，甚至只有一小部分相似，但是能使公眾感知到該具體情節(jié)來源于特定某部作品時(shí)，也構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，比如某作品主人物法力高強(qiáng)，因犯罪被壓在山下，之后被某高僧從山下救出，當(dāng)觀眾看到此情節(jié)時(shí)，就會(huì)想到《西游記》。在“瓊瑤訴于正案”中，除了故事結(jié)局不同，原告幾乎可以從被告的《宮鎖連城》中摘選出完整的《梅花烙》劇情來，雖然兩部作品內(nèi)容篇幅懸殊，但是法院依然會(huì)判定被告侵權(quán)。

二、文學(xué)作品侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則

在法院審判活動(dòng)中，逐漸確立了“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”的判斷準(zhǔn)則，用以判定著作權(quán)侵權(quán)。

“實(shí)質(zhì)性相似+接觸”規(guī)則是指如果被告作品與原告作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，同時(shí)作品權(quán)利人又有證據(jù)表明被告已接觸過原作品或者有機(jī)會(huì)接觸原作品，那么被告要說明為何會(huì)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性相似，如果無法解釋說明或提出的理由不正當(dāng)，則要承擔(dān)法律責(zé)任。實(shí)質(zhì)性相似，是指侵權(quán)作品中具有獨(dú)創(chuàng)性的部分與原作的獨(dú)創(chuàng)性部分高度相似，比如展開劇情基本相似或僅略作變動(dòng)，文字表達(dá)高度相似。接觸，是指被告作品的作者曾接觸原告作品或者具有接觸的可能，比如被告曾購(gòu)買過原告的作品，業(yè)務(wù)中獲知原告的作品，或者原告在被告作品創(chuàng)作之前已經(jīng)在網(wǎng)上發(fā)布。

（一）“實(shí)質(zhì)性相似”的判斷依據(jù)

在認(rèn)定作品是否“實(shí)質(zhì)性相似”時(shí)，應(yīng)將原作品中受著作權(quán)法保護(hù)的部分與被控侵權(quán)作品的相應(yīng)部分進(jìn)行比對(duì)：一是在語言表達(dá)相似的情形下，法官可以綜合考慮所抄襲的數(shù)量及其在被抄襲作品中的比例。抄襲的數(shù)量越多，侵權(quán)可能性越大，但是，如果抄襲的部分已經(jīng)屬于原告作品中的經(jīng)典橋段，哪怕只有一小段或幾句話，也可能被認(rèn)定為侵權(quán)。經(jīng)典橋段是指相似的部分屬于原告作品中具有高度獨(dú)創(chuàng)性的部分，能使觀眾直接聯(lián)想到原作。比如“主人物使用的武器可變大變小，主人物把武器變小，塞入耳朵中”，這種劇情屬于具有高度獨(dú)創(chuàng)性的部分，觀眾閱讀后直接聯(lián)想到《西游記》。二是在語言表達(dá)不相似的情形下，應(yīng)以非語言表達(dá)部分的整體相似度作為認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的根據(jù)，比如展開劇情、場(chǎng)景設(shè)置、人物關(guān)系，以及不同劇情的銜接等。

根據(jù)作品的內(nèi)容，法官會(huì)采用不同的方法去判定：一是依照普通公眾的水平去進(jìn)行相似性判斷，比如判斷展開劇情是否高度相似；二是從專業(yè)人員的角度做出相似性判斷，比如被告對(duì)某朝代婚禮流程的描寫或?qū)糯囟〞r(shí)期祭祀活動(dòng)流程的描寫，這種婚禮或祭祀活動(dòng)流程是否作者的獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思和表達(dá)，需要專業(yè)人士去判定，如果并非為獨(dú)創(chuàng)性構(gòu)思和表達(dá)，那么屬于公有領(lǐng)域，屬于特定歷史時(shí)期普遍的禮儀流程，其他作者可以自由使用。

（二）“接觸”的判定標(biāo)準(zhǔn)

接觸主要分為兩類，一是有確切證據(jù)證明接觸，比如被告曾點(diǎn)擊閱讀過原告作品或業(yè)務(wù)中觀看過原告作品；二是被告有接觸原告作品的可能，比如原告作品在被告作品創(chuàng)作前已予以公開化，比如原告的作品已經(jīng)出版或放映。

三、文學(xué)作品的侵權(quán)判定流程

這種方法分為“排除”和“比較”兩個(gè)步驟，可操作性較強(qiáng)。法官在判定兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，要立足于思想/版權(quán)二分法，這也是著作權(quán)制度的根基［4］，因此首先要排除作品中公有領(lǐng)域部分，比如創(chuàng)作素材、主題思想、歷史事件、公知常識(shí)等不受著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，然后對(duì)余下的表達(dá)部分進(jìn)行比較，在比較時(shí)既要從作品的主線情節(jié)、展開情節(jié)、人物關(guān)系等進(jìn)行綜合比較，也要比較個(gè)別章節(jié)和段落的具體語言表達(dá)，尤其要甄別詞語和句子是否存在改寫，這種方法有利于判斷是否存在“洗稿”等高級(jí)抄襲，然后判斷兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。